Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2017 г. N 09АП-27393/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 7 декабря 2017 г. N Ф05-16593/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

17 августа 2017 г.

Дело N А40-123825/16

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 17 августа 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Калюжным А.Н.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ВИСМУТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.03.2017 по делу N А40-123825/16

по иску ООО "СК СКИФ"

к ответчику ООО "Висмут"

о взыскании 9 512 216 руб. 81 коп.

и по встречному иску ООО "Висмут"

к ООО "СК СКИФ"

о взыскании 118 363 565 руб. 37 коп.

при участии третьего лица: ФГУП "ГУССТ N 1 при Спецстрое России"

при участии:

от истца: Давыдов А.Ю. на осн. решения от 20.08.2015; Шамсудинов Ф.П. по доверенности от 27.06.2017.

от ответчика: Макеев А.А; Макеев А.А по доверенности от 14.06.2017; Долинский Е.Л. по доверенности от 06.03.2017.

от третьего лица: не явился, извещен.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

УСТАНОВИЛ:

ООО "СК СКИФ" обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Висмут" о взыскании 9 512 216 руб. 81 коп.

ООО "Висмут" заявлен встречный иск к ООО "СК СКИФ" о взыскании 118 363 565 руб. 37 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2017 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований отказано. В обоснование решения суд указал, что истцом доказан факт выполнения работ на заявленную сумму.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик по первоначальному иску подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказать, встречные исковые требования удовлетворить. Отмечает, что суд первой инстанции пришел к неверным выводам относительно обоснованности заявленных исковых требований.

От ООО "СК СКИФ" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он выражает свое не согласие с доводами апелляционной жалобы.

От обеих сторон поступили письменные пояснения по делу.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между истцом и ответчиком был заключен договор субподряда N 09/09//2014 от 09.09.2014 г., на выполнение работ по строительству пожарного депо.

По Договору произведены авансовые платежи в размере 16 000 000 руб. (платежные поручения N 370 от 17.12.2014, 123 от 20.04.2015, 346 от 15.09. 2015 г.) на основании выставленных счетов Истца. Истец утверждает, что выполнил работ по Договору на общую сумму 25 512 216 руб. Так как Ответчик был не согласен с объёмами и качеством выполненных работ, то была созвана комиссия для установления фактически выполненных работ ООО "СК СКИФ" на объекте "Пожарное депо на 2 автомобиля N 120" по адресу: Московская обл. г. Серпухов - 15. (далее Объект) за весь период работы Субподрядчика. 16 июня 2016 года комиссия в составе представителей Заказчика, Генерального подрядчика, Подрядчика и Субподрядчика (Истец) установила, что часть физически выполненных работ выполнена с неудовлетворительным качеством, отступлениями от проектной документации и действующих нормативных документов.

В составе комиссии присутствовал генеральный директор Истца Давыдов А.Ю., который согласился с указанными замечаниями, однако счел их несущественными, о чем сделал запись в данном акте. Истцу было предложено в месячный срок устранить выявленные недостатки и предъявить работы.

Так как требования комиссии выполнены не были, работы не доделаны и не предъявлены, Ответчиком была созвана очередная комиссия (в аналогичном составе) 28 июля 2016 года, в ходе которой было установлено, что замечания комиссии от 16.06.2016 года выполнены не были и комиссия приняла решение об отказе в принятии работ выполненных с существенными нарушениями (неудовлетворительное качество, отступления от проектной документации, отступление от действующих норм) в общей сумме на 3 259 024 руб. 91 коп.

Судом первой инстанции не были приняты доводы генерального подрядчика, в связи с чем первоначальные исковые требования признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В обоснование встречного иска Генеральным подрядчиком указано следующее.

В соответствии с п. 3.7. Договора Подрядчик (Ответчик) производит авансирование Субподрядчика (Истец) в течении десяти банковских дней после предоставления надлежащим образом оформленных оригинала счета и заявления на предоставление аванса. Всего было проавансировано Ответчиком на общую сумму 16 000 000 руб. (шестнадцать миллионов рублей), работ же Истцом представлено на рассмотрение Ответчику на общую сумму 14 656 548 руб. 95 коп., то есть по мнению истца по встречному иску сумма неотработанного аванса составляет 1 343 451,05 руб.

Как указывает истец по встречному иску часть из представленных Истцом работ на рассмотрение выполнено с критическими нарушениями, браком и отступлением от проектно-сметной документации (акты комиссионной проверки от 16.06.15 и от 28.07.16), они не могут быть приняты и считаться выполненными, соответственно и не подлежат оплате. Таким образом, по мнению генерального подрядчика, удержанию из размера предъявленных работ подлежит сумма 3 259 024 руб. 91 коп., то есть данная сумма также является неотработанным авансом и всего размер неотработанного аванса составляет 4 604 475 руб. 96 коп.

Согласно п. 3.15 Договора Субподрядчик оплачивает Подрядчику оказанные последним генподрядные услуги в размере 9% от итоговой суммы по предъявленным актам по форме КС-3. Как уже было ранее указано, Истцом предъявлено работ на общую сумму 14 656 548 руб. 95 коп., то есть общая сумма генподрядных услуг по мнению истца по встречному иску составляет 1 319 089 руб. 41 коп. Данные услуги Истцом не оплачены.

С 28 июля 2016 года Договор был расторгнут, на что указывает генподрядчик и не оспаривает другая сторона по делу.

Пункт 17.3. Договора предусматривает санкции на Субподрядчика в размере 0,2% от цены Договора в день за нарушение Субподрядчиком сроков окончания работ, п.5.2. Договора установлен окончательный срок выполнения работ до 14 декабря 2014 года.

Так как Субподрядчиком нарушен срок выполнения работ по Договору, Ответчик считает возможным взыскать с Истца неустойку по Договору за нарушение сроков окончания работ в сумме 112 290 000 руб.

Судом первой инстанции доводы истца по встречному иску приняты не были, в связи с чем в удовлетворении встречных исковых требований было отказано в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

Между ООО "Висмут" и 000 "СК СКИФ" был заключен договор субподряда N 09/09/2014 от 09.09.2014 г. на выполнение работ по строительству пожарного депо по адресу: Московская область, г. Серпухов-15 (копия договора имеется в материалах дела: том 1 л.д.6-41). Согласно указанному договору ООО "СК СКИФ" (субподрядчик) приняло на себя обязательство выполнить работы, связанные со строительством пожарного депо, а ООО "Висмут" (подрядчик) эти работы принять и оплатить.

По состоянию на 31.12.2015 года ООО "СК СКИФ" выполнило работы по указанному договору на сумму 25 512 216,81 руб., включая НДС (копии актов КС-2 имеются в материалах дела: том 1 л.д.45-138, том 2 л.д.1-34). При этом часть из этих актов КС-2 ООО "Висмут" подписал (это акт КС-2 N 1 от 30.11.2014 г. на сумму 637106,10 руб., акт КС-2 N 2 от 30.12.2014 г. на сумму 3 329 588,75 руб., акт КС-2 N 3 от 30.12.2014 г. на сумму 2 812 966,17 руб., акт КС-2 N 4 от 20.04.2015 г. на сумму 1 947 481,70 руб., акт КС-2 N 5 от 30.04.2015 г. на сумму 583 142,17 руб., акт КС-2 N 6 от 31.05.2015 г. на сумму 1 712 319,15 руб., акт КС-2 N 7 от 30.06.2015 г. на сумму 1 398 200,15 руб. Сумма по всем подписанным актам КС-2 N N 1-7 составляет 12 420 804,19_ руб. без НДС, а с учетом НДС составляет 14 656 548,95 руб.), а часть актов КС-2 ООО "Висмут" отказался подписывать (это акт КС-2 N 8 от 31.07.2015 г. на сумму 1 249 662,90 руб., акт КС-2 N 9 от 31.08.2015 г. на сумму 996 735,48 руб., акт КС-2 N 10 от 30.09.2015 г. на сумму 1 461 416, 29 руб., акт КС-2 N 12 от 31.10.2015 г. на сумму 2 103 488,50 руб., акт КС-2 N 13 от 30.11.2015 г. на сумму 3 388 415,36 руб. Сумма по всем не подписанным со стороны ООО "Висмут" актам КС-2 N N 8-10,12,13 составляет 9 199 718,53 руб. без НДС, а с учетом НДС составляет 10 855 667,86 руб.).

ООО "Висмут" осуществило оплату вышеуказанных работ частично на сумму 16 000 000 руб. (копии платежных поручений: том 1 л.д. 42-44). Таким образом, стоимость неоплаченных работ составила сумму в размере 9 512 216,81 рублей (25 512 216,81 рубль - 16 000 000 рублей) (копия одностороннего акта: том 1 л.д.40).

Согласно пункту 3.12 указанного договора субподряда оплата принятых подрядчиком работ производится в течение 30 рабочих дней с момента принятия к оплате работ с учетом положений п.3.11 договора субподряда. Согласно п.3.11 договора субподряда субподрядчик представляет подрядчику акты выполненных работ по форме КС-2 и КС-3, а подрядчик в течение 7 рабочих дней подписывает эти акты и возвращает один экземпляр субподрядчику или в указанный срок направляет субподрядчику мотивированный отказ от подписания этих актов. По состоянию на 31.12.2015 г. подрядчик подписал акты о выполненных работах на сумму 14 656 548,95 рубля, включая НДС (акты КС-2 N N 1-7); акты о выполненных работах на сумму 10 855 667,86 руб., включая НДС (акты КС-2 N N 8,9,10,12,13), подрядчик не подписал, вместе с тем такие акты субподрядчик представлял подрядчику на подписание до 31.12.2015 г. (копии писем с почтовыми описями вложений: том 2 л.д.35-39); каких-либо мотивированных отказов от подписания таких актов подрядчик не представил. Таким образом, сроки оплаты как по подписанным подрядчиком актам, так и по актам неподписанным, но врученным подрядчику, наступили. Поскольку ответчик не осуществлял оплату выполненных работ, истец обратился с первоначальным иском о взыскании суммы в размере 9 512 216,81 рублей, представляющих собой стоимость неоплаченных работ.

Ответчик, не согласившись с данными требованиями, представил в суд отзыв на первоначальный иск (том 9 л.д.25), в котором были приведены возражения, а именно:

- по работам, которые ответчик принял и подписал акты КС-2 (это акты КС-2 N N 1-7 за 2014 и 2015 гг.), у ответчика появились замечания, которые отражены в акте комиссионной проверки от 16.06.2016 г.;

- по работам, по которым ответчик вообще не подписал акты КС-2 (это акты КС-2 N N 8-10,12,13), ответчик заявил, что эти работы вообще истцом не выполнялись.

Применительно к такой позиции ответчика истец представил суду первой инстанции несколько письменных объяснений и письменные доказательства, которые в целом сводятся к следующему.

Применительно к первому возражению в отзыве ответчика:

Ответчик указал на то, что часть из тех работ на сумму 14 656 548,95 руб., которые ответчик принял по актам КС-2 N N 1-7, выполнены истцом не в полном объеме и с ненадлежащим качеством, что, по его мнению, подтверждается актом комиссионной проверки от 16.06.2016 г.

При этом судом установлено, что ни в тексте самого отзыва ответчика, ни в акте комиссионной проверки от 16.06.2016 г. (акт: том 4 л.д.3-37) не указано, какие конкретно виды работ из тех, которые были приняты ответчиком по актам КС-2 на сумму 14 656 548,95 руб. (а это акты КС-2 N N 1-7, приложенные к иску), выполнены не в полном объеме и с ненадлежащим качеством, равно как не указано, в каком объеме и на какую сумму эти виды работ не выполнены или выполнены с ненадлежащим качеством.

Если обратить внимание на акт комиссионной проверки от 16.06.2016 г., то перечень замечаний изложен в приложениях N N 1-6 к этому акту, при этом только в приложении N 1 имеются привязки видов работ к актам КС-2. Однако, указанные в этом приложении N 1 акты КС-2 не относятся к актам КС-2 N N 1-7, подписанных между истцом и ответчиком по договору субподряда. Очевидно, в этом приложении содержатся ссылки на акты КС-2, подписанные между ответчиком и его заказчиком по договору, заключенному между ними. Кроме того, в этом приложении речь идет о сравнении объемов работ по проекту и объемов фактически выполненных работ, что никак не связано с вопросом об оплате объемов фактически выполненных работ по принятым актам КС-2 и тем более не связано с вопросом о качестве работ.

В отзыве, равно как и в последующих пояснениях и дополнениях ответчика не были приведены какие-либо иные доказательства в обоснование довода ответчика о выполнении истцом работ, которые ответчик принял по актам КС-2 N N 1-7 и которые при этом выполнены истцом не в полном объеме или с ненадлежащим качеством.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Ответчик не привел доказательств в обоснование своего довода о том, что работы по принятым им актам КС-2 N N 1-7 выполнены не в полном объеме и с ненадлежащим качеством.

Кроме того, суд обращает внимание на то, что ответчик в том числе оспаривает те работы, которые он принял без возражений и принял на основании им же согласованной и подписанной исполнительной документации (к каждому подписанному ответчиком акту КС-2 N N 1-7 в материалы дела истцом приложены акты приемки скрытых работ и исполнительные схемы, подписанные ответчиком: том 6 л.д. 1-74, том 7 л.д. 1-146).

Применительно ко второму возражению в отзыве ответчика:

В своем иске истец просит взыскать с ответчика денежную сумму с учетом стоимости работ, в отношении которых ответчик не подписал акты КС-2, но которые были выполнены истцом на общую сумму 10 855 667,86 руб. Это акты КС-2 N 8-10,12,13 в отношении работ, выполненных за период с июля 2015 г. по ноябрь 2015 г. Данные акты были приложены к иску вместе с документами, подтверждающими их направление ответчику (том 2 л.д.35-39).

Ответчик в отзыве не отрицал, что получил данные акты, но в ходе судебных заседаний указал, что работы в этих актах не были выполнены, в связи с чем ответчик отказался от их рассмотрения.

Данное утверждение ответчика не соответствует действительности и опровергается следующими доказательства:

- актами КС-2 N 8-10,12,13, на которых сделана отметка представителя ответчика -Касьянова В.Э. о согласии с объемами выполненных работ, которые указаны истцом в данных актах КС-2 (акты КС-2 N 8-10,12,13 с подписью Касьянова В.Э о подтверждении объемов выполненных истцом работ: том 1 л.д. 138, том 2 л.д. 4, 12, 19, 34). Касьянов В.Э. являлся представителем ответчика при осуществлении строительных работ на основании приказа ответчика N 27 от 10.09.2014 г. (копия приказа: том 4 л.д.38, 39). Он же вписан в журнал производства работ как лицо, уполномоченное ответчиком за осуществлением контроля при выполнении строительных работ (том 9 л.д. 44);

исполнительной документацией (актами приемки скрытых работ и исполнительными схемами), которая подписана ответчиком и которая относится к актам КС-2 N 8-10,12,13 (копии актов КС-2 N 8-10,12,13 с отметкой представителя ответчика (Касьянова В.Э.) о согласии с объемами выполненных истцом по этим актам работ и с относящейся к этим актам исполнительной документацией приложены к материалам дела (том 4 л.д.38-104, том 5 л.д.1-80).

Таким образом, у ответчика отсутствуют основания для утверждения о том, что истцом не выполнялись работы по актам КС-2 N N 8-10,12,13 за июль-ноябрь 2015 года.

В последующем ответчик в ходе судебных заседаний скорректировал свою позицию в отношении второго довода о том, что истец вообще не выполнял работы, по которым ответчик акты КС-2 N N 8-10,12,13 не подписал, а именно: поскольку выяснилось, что в акте комиссионной проверки от 16.06.2016 г., который ответчик представил суду, имеется описание работ, относящихся к неподписанным со стороны ответчика актам КС-2 N 8-10,12,13, и описание этих работ сделано ответчиком в этом акте в контексте того, что эти работы выполнял истец, то в этой связи ответчик заявил, что, действительно, какая-то часть работ, которые отражены в актах, неподписанных ответчиком, выполнялась истцом, но все равно в отношении этой части работ у ответчика имеются претензии к качеству работ, а что касается остальных работ, отраженных в неподписанных актах, то, по мнению ответчика, они истцом не выполнялись.

Такая позиция ответчика сохранялась до завершения рассмотрения дела в суде первой инстанции. Данная позиция сформулирована ответчиком в письменных пояснениях, представленных в судебное заседание 20.12.2016 г., следующим образом (цитата): "Оспариваемые же акты КС-2 N 8-10,12,13 в большем своем объеме вообще не выполнялись, а физически выполненные, обследованные комиссией 16.06.2016 года, Ответчику не предъявлялись..., были выполнены с существенными нарушениями и отступлениями от проектной документации и действующих строительных норм, а также указанные комиссией от 16.06.2016 г. замечания устранены не были, в связи с чем данные работы не могут быть приняты." (том 9 л.д.36,37).

Таким образом, ответчик признал, что некая часть работ по актам КС-2 N N 8-10,12,13 истцом была выполнена, но к этим работам у ответчика есть претензии. Однако, заявив такую позицию, ответчик в своих пояснениях не конкретизировал, какую именно часть работ по актам КС-2 N N 8-10,12,13 ответчик признает как физически выполненную истцом, но выполненную с недостатками.

Ответчик в данном случае только ссылается на ранее упомянутый Акт комиссионной проверки от 16.06.2016 г. Анализ этого акта показывает следующее:

- текст самого акта состоит из 2-х страниц и в этом тексте только констатируется факт наличия выполненных работ с неудовлетворительным качеством без перечисления и указания таких работ;

- по смыслу акта недостатки в работах перечисляются в приложениях 1-6 к данному акту. Однако анализ этих приложений показывает следующее:

1) приложения N N 1-3 не имеют отношения к качеству работ, в этих приложениях сделано сравнение объемов работ по проекту и объемов выполненных работ. Но истец предъявил требования о взыскании денежных средств за фактически выполненные работы и не претендует на оплату тех работ, которые дополнительно могут требоваться по проекту;

2) приложения N N 4 и 5 относятся к сравнению осевых разметок. Однако истец осевые разметки не выполнял по спорному договору, и их выполнение не являлось предметом спорного договора. Данные осевые разметки вообще выполнялись заказчиком строительства и передавались заказчиком строительства ответчику по акту приема-передачи (копия такого акта имеется в материалах дела: том 7 л.д. 153-155).

3) единственное приложение к акту, которое содержит перечень недостатков к работам, выполненным истцом, - это приложение N 6, подписанное представителем ответчика и неподписанное истцом. Какого-либо обоснованного расчета по этим недостаткам со стороны ответчика представлено не было. Истец не признал свою ответственность за эти недостатки, но на основании этого приложения составил предположительный расчет стоимости тех работ, в отношении которых ответчик ссылается на недостатки, на основе тех расценок, которые использовались при расчете стоимости работ по договору субподряда между истцом и ответчиком (расчет имеется в материалах дела: том 7 л.д.156,157). Согласно расчету истца общая стоимость работ, к которым предъявлены замечания в приложении N 6, составляет всего 44 320,08 рублей, включая НДС. При этом, как следует из данного расчета, часть работ, к которым предъявлены замечания, относится к работам по актам КС-2 N 4 и N 6, которые были подписаны ответчиком. Всего таких работ на сумму 17 527,79 руб., включая НДС. Оставшаяся часть работ, к которым ответчиком предъявлены замечания по приложению N 6, относится к актам КС-2 N 8, 10, 12, 13 (которые ответчик не подписал) и составляет сумму 26 792,29 руб., включая НДС.

Применительно к работам, к которым ответчиком предъявлены замечания по приложению N 6 и которые относятся к неподписанным со стороны ответчика актам КС-2 N 8, 10, 12, 13, суд обращает внимание на следующие обстоятельства:

- истец приобщил к материалам дела все акты КС-2 с приложением к каждому из этих актов КС-2 исполнительной документации (акты скрытых работ и исполнительные чертежи) (том 4 л.д.38-104, том 5 л.д.1-80), подписанной и ответчиком, и генеральным подрядчиком. Соответственно ранее на уровне исполнительной документации, относящейся к актам КС-2 N 8, 10, 12, 13, ответчик одобрил выполнение работ, в отношении которых указывает на замечания в приложении N 6 к акту комиссионной проверки;

- истец приобщил к материалам дела журнал ведения общих работ, в которых отражались замечания ответчика к выполненным работам. Из журнала общих работ не видно, что у ответчика были претензии к этим работам, а те претензии, которые возникали в ходе строительства, истец устранял, что отражено в журнале общих работ в виде записей со стороны контролирующих организаций об устранении замечаний (том 9 л.д.38-57, том 7 л.д.173-200);

- истец направлял ответчику акты КС-2 N N 8-10, 12, 13 для приемки работ. Доказательства отправки представлены в качестве приложения к исковому заявлению (том 2 л.д.35-39). Со стороны ответчика каких-либо замечаний к работам, о которых идет речь в приложении N 6, не предъявлялось истцу в качестве основания для отказа в приемке этих работ.

- на первой странице самого текста акта комиссионной проверки от 16.06.16г. указывается, что имеются работы, выполненные с неудовлетворительным качеством, "которые выявились в период нахождения объекта в зимний период без сохранения ранее выполненных работ". Истец к вышеупомянутым письменным объяснениям, касающимся возражений ответчика против приемки работ по актам КС-2 N N 8-10, 12, 13, приложил переписку сторон (том 3 л.д. 76-108). Из нее следует, что ответчик потребовал от истца освободить строительную площадку, что в условиях воинской части, где находилась строительная площадка, означало, что работников истца на строительную площадку перестали допускать. Истец в переписке указывал на необходимость провести в этом случае работы по консервации объекта, однако, как известно истцу, такие работы ответчиком не проводились, и ухудшение качества результатов некоторых работ в зимний период, например, коррозия на металлоконструкциях, изображенная на фотографиях в приложении N 6 акта комиссионной проверки, является следствием бездействия самого ответчика. Истец не несет ответственности за недостатки, которые выявились в период нахождения объекта в зимний период 2015-2016 гг. без сохранения выполненных работ в условиях, когда ответчик лишил доступа истца на территорию строительной площадки;

- из акта комиссионной проверки от 16.06.16г. не следует, что выявленные замечания к работам являются существенными и не позволяют пользоваться результатами работ. В иных материалах дела также нет сведений, обоснованно подтверждающих, что ответчик или третьи лица не смогут пользоваться результатами выполненных работ. Между тем в условиях, когда договор субподряда между истцом и ответчиком прекращен, отказ в оплате фактически выполненных работ будет означать неосновательное обогащение ответчика или третьих лиц, которые будут использовать результат выполненных истцом работ, что недопустимо с точки зрения гражданских правоотношений.

Суд первой инстанции предложил ответчику представить доказательства, что эти работы были выполнены либо самим ответчиком, либо третьим лицом (том 7 л.д.152), однако ответчиком таких доказательств представлено не было.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерным выводам об обоснованности заявленных первоначальных исковых требований.

Относительно встречного искового заявления судом установлено следующее.

Ответчик - ООО "Висмут" в рамках настоящего дела обратился со встречным иском (том 9 л.д. 1-4) к ООО "СК СКИФ", согласно которому просил суд: взыскать с ООО "СК СКИФ" сумму уплаченного и неотработанного аванса в размере 4 604 475,96 руб.; стоимость генподрядных услуг в размере 1 319 089,14 руб.; неустойку в размере 112 290 000 руб. за нарушение сроков окончания работ в соответствии с п. 17.3. договора субподряда N 09/09/2014 от 09.09.2014 г., заключенному между истцом и ответчиком (далее - договор субподряда); неустойку в размере 150 000 руб. за не предоставление отчета о целевом использовании аванса в соответствии с п.3.8. договора субподряда.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении указанных требований исходя из следующего.

Как указано выше, истцом доказано выполнение работ по договору субподряда на сумму 25 512 216,81 руб., в связи с чем нет оснований для утверждения ответчика о неотработанном авансе.

Как следует из встречного иска, в составе суммы неотработанного аванса ответчик выделяет сумму 3 259 024,91 руб., которая представляет собой, по мнению ответчика, стоимость работ, которые выполнены по актам КС-2 N N 1-7 с критическими нарушениями, браком и отступлениями от проектно-сметной документации, что следует, по мнению ответчика, из акта комиссионной проверки от 16.06.16г., и которые не могут быть приняты и оплачены. Между тем ни в тексте самого встречного иска, ни в акте комиссионной проверки от 16.06.2016 г. не указано, какие конкретно виды работ из тех, которые были приняты ответчиком по актам КС-2 N N 1-7 на сумму 14 656 548,95 руб. (акты КС-2 N N 1-7 приложены к первоначальному иску (том 1 л.д. 45-130), выполнены с критическими нарушениями, браком и отступлениями от проектно-сметной документации, равно как не указано, в каком объеме и на какую сумму соответствующие виды работ выполнены с такими нарушениями, в частности, как рассчитывается сумма 3 259 024,91 руб., на которую ответчик ссылается во встречном иске.

Касательно акта комиссионной проверки от 16.06.2016 г. (том 4 л.д.3-37), то перечень замечаний изложен в приложениях N N 1-6 к этому акту, при этом только в приложении N 1 имеются привязки видов работ к актам КС-2. Однако, указанные в этом приложении N 1 акты КС-2 не относятся к актам КС-2 N N 1-7, подписанным между истцом и ответчиком по договору субподряда. Вероятно, в этом приложении содержатся ссылки на акты КС-2, подписанные между ответчиком и его заказчиком по договору, заключенному между ними. Кроме того, в этом приложении речь идет о сравнении объемов работ по проекту и объемов фактически выполненных работ, что никак не связано с вопросом об оплате объемов фактически выполненных работ по принятым актам КС-2 и тем более не связано с вопросом о качестве работ.

Во встречном иске не приведены какие-либо иные доказательства в обоснование довода ответчика о выполнении истцом работ, которые ответчик принял по актам КС-2 N N 1-7 и которые при этом выполнены истцом с ненадлежащим качеством и к тому же с критическими нарушениями.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Ответчик не привел доказательств в обоснование своего довода о том, что работы по принятым им актам КС-2 N N 1-7 выполнены с ненадлежащим качеством.

Согласно п.3.15 договора субподряда (том 1 л.д. 6-40) истец (ООО "СК СКИФ") оплачивает генподрядные услуги в течение 3-х рабочих дней с даты подписания сторонами акта приемки оказанных генподрядных услуг. Акт приемки оказанных генподрядных услуг истцу представляет ответчик (ООО "Висмут"), после чего истец в течение 3-х рабочих дней обязан подписать такой акт приемки генподрядных услуг или дать мотивированный отказ от его подписания.

Ответчик (ООО "Висмут") указанные акты приемки генподрядных услуг истцу не предоставлял, соответственно истец такие акты не мог рассмотреть и подписать их или дать мотивированный отказ от их подписания и соответственно срок оплаты генподрядных услуг, предусмотренный в п.3.15. договора субподряда, не наступил, в связи с чем в удовлетворении данного искового требования правомерно отказано судом первой инстанции.

Ответчик (ООО "Висмут") просит суд взыскать с истца неустойку в размере 112 290 000 руб. за нарушение срока окончания работ в соответствии с п.17.3. договора субподряда (том 1 л.д.6-40), который предусматривает взыскание с истца неустойки в размере 0,2% от Цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения работ в случае нарушения истцом сроков окончания работ. Расчет суммы неустойки ответчик производит исходя из срока окончания работ согласно п.5.2. договора субподряда - 14.12.2014 г., цены договора в размере 95 000 000 рублей и срока просрочки, равного 591 день за период с 16.12.2014 г. по 28.07.2016 г., когда ответчик уведомил истца о расторжении договора субподряда.

Согласно п.2.1. договора субподряда подрядчик (ООО "Висмут") поручает, а Субподрядчик (ООО "СК СКИФ") обязуется в установленный договором срок выполнить комплекс работ в соответствии с разделом 23 договора субподряда, проектно-сметной и другой технической документацией, выданной Заказчиком "В производство работ".

Согласно п.2.2. договора выполненные работы должны соответствовать проектно-сметной документации.

Согласно п.7.3. договора субподряда субподрядчик (ООО "СК СКИФ") обязан выполнить работы в соответствии с проектной и технической документацией, полученной подрядчиком (ООО "Висмут") от Заказчика со штампом "В производство работ".

Согласно подпункту 1.16. п.23.1. договора субподряда субподрядчик выполняет строительно-монтажные работы согласно рабочей документации.

Согласно п. 1.23. договора субподряда под рабочей документацией понимается документация, разработанная на основании утвержденной проектной документации.

Согласно п. 1.20 договора субподряда под проектной документацией понимается документация в объеме, определенном постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 г. N 87 "О составе разделов проектной документации и требований к их содержанию".

Согласно п.2.3., п.6.3. договора субподряда подрядчик (ООО "Висмут") обязан создать субподрядчику (ООО "СК СКИФ") необходимые условия для выполнения работ.

Таким образом, исходя из условий договора субподряда подрядчик (ООО "Висмут") был обязан передать субподрядчику (ООО "СК СКИФ") проектную и рабочую документацию, необходимую для выполнения всего объема работ, связанного со строительством объекта, а именно четырех сооружений пожарного депо на 2 автомобиля, перечисленных в подпункте 1.13. пункта 23.1. договора субподряда, полученную подрядчиком от заказчика (ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ") со штампом "В производство работ".

Такую документацию для выполнения всего объема работ, связанных со строительством четырех сооружений пожарного депо, истец (ООО "СК СКИФ") не получил от ответчика (ООО "Висмут") не только к моменту завершения работ, предусмотренному в п.5.2. договора субподряда (то есть к 14.12.2014 г.), но и в течение всего 2015 года и вплоть до уведомления со стороны ответчика о расторжении договора, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

На протяжении действия договора субподряда истец получил от ответчика частично рабочую документацию и вообще не получил от ответчика проектную документацию для выполнения всех предусмотренных договором работ.

При этом в 2015 году истцом было установлено на что он указывает в своих письменных пояснениях, что ответчик и не может выполнить свои обязательства по предоставлению проектной и рабочей документации надлежащим образом по причине того, что проектная документация не прошла государственную экспертизу, в то время как согласно п.3.4. ст.49 Градостроительного кодекса РФ проектная документация на пожарное депо как объект обороны должна в обязательном порядке пройти государственную экспертизу.

Так, в период проверки строительства объекта со стороны 122 отдела государственного архитектурно-строительного надзора Министерства обороны РФ в августе 2015 г. был составлен акт проверки N 337 от 06 августа 2015 г. (том 4 л.д.46-48), согласно которому строительство осуществляется без оформленного в установленном порядке разрешения на строительство с отсутствием согласованной и утвержденной в установленном порядке проектной документацией и положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Истец обращался к ответчику с просьбой предоставить необходимую для проведения строительных работ проектную документацию с положительным заключением государственной экспертизы и разрешение на строительство. Ответчик письмом N 89 от 24.11.2015 г. (том 4 л.д.49-50) порекомендовал истцу обратиться за этой документацией к заказчику и генподрядчику. Однако у истца не было каких-либо правоотношений с данными организациями, позволяющих требовать предоставления такой документации. Кроме того, как было изложено выше, обязанность по предоставлению такой документации согласно условиям договора субподряда между истцом и ответчиком была возложена на ответчика (ООО "Висмут").

Более того, в протоколе совещания о ходе работ по созданию объектов ЗМКП ЕКС от 03.09.2015 г., утвержденного Врио командира войсковой части 53035, указано, что проектная документация по объекту 455Е, к которому относится пожарное депо, строительство которого осуществлялось истцом по договору субподряда, не прошла Госэкспертизу (том 4 л.д.52).

В ходе рассмотрения данного дела суд первой инстанции направил запрос в адрес Министерства обороны РФ (государственного заказчика строительства), ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ" (заказчика строительства), ФГУП ГУССТ N 1 при Спецстрое РФ (генерального подрядчика строительства) (том 7 л.д.149) с просьбой предоставить следующие сведения: 1). имеется ли положительное заключение государственной экспертизы в отношении проектной документации, касающейся объекта строительства, и имелось ли такое заключение по состоянию на 14.12.2014 г. (то есть на дату, когда по условиям договора субподряда между истцом и ответчиком истец (ООО "СК СКИФ") должен был завершить все работы по строительству объекта и обеспечить готовность объекта к эксплуатации, включая всю необходимую для такой эксплуатации документацию); 2) имеется ли разрешение на строительство в отношении данного объекта. Согласно ответу ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ" от 05.12.2016 г. (том 8 л.д.8) по состоянию на 14.12.2014 г. положительное заключение государственной экспертизы в отношении проектной документации, касающейся объекта строительства, отсутствовало; такое положительное заключение появилось только 30.10.2015 г., а разрешение на строительство в отношении данного объекта появилось только 10.11.2016 г., то есть уже в период судебного спора между истцом и ответчиком.

Согласно п.5.2. договора субподряда срок окончания Работ - 14.12.2014 г. Согласно п. 1.22 договора субподряда под работами понимается весь объем работ, соответствующий условиям договора, приложениям к нему, Проектной документации. Согласно п. 1.24 договора субподряда результатом работ по договору является объект, готовый к эксплуатации, на который имеется вся необходимая документация для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Очевидно, что истец не мог завершить все работы по строительству объекта к 14.12.2014 г. по причине отсутствия надлежащей проектной документации по объекту и отсутствия рабочей документации, которая должна быть разработана согласно п. 1.23. на основании утвержденной Проектной документации. Во всяком случае, ответчик (ООО "Висмут") в нарушение вышеперечисленных пунктов 2.3., 6.3. и 7.3. договора субподряда не передал истцу в полном объеме и надлежаще утвержденную проектную и рабочую документацию по причинам, за которые истец ответственность не несет.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Согласно положениям статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

При проверке требований о взыскании неустойки суд обязан проверить и установить факт наличия просрочки исполнения обязательств и размер просроченной к уплате задолженности.

Согласно статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

В соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе (часть 1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации), предметом которой является оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов (часть 5 статья 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

В соответствии с договором субподряда стороны предусмотрели, что субподрядчик выполняет работы в соответствии с проектной и рабочей документацией.

Следовательно, передача субподрядчику проектной и рабочей документации - это необходимое и обязательное условие, вытекающее из существа и условий заключенного договора субподряда на строительство пожарного депо и обеспечивающее саму возможность выполнения субподрядчиком работ по данному договору.

Передача надлежащей проектной и рабочей документации являлась обязанностью подрядчика, а, следовательно, подрядчик должен был передать субподрядчику надлежаще утвержденную проектную и рабочую документацию в полном объеме и в сроки, обеспечивающие субподрядчику возможность своевременно выполнить работы, предусмотренные договором субподряда.

При этом передаче подлежала проектная документация, прошедшая соответствующую экспертизу и согласование с компетентными органами.

Между тем, как следует из обстоятельств дела, подрядчик не передал надлежаще утвержденную и в полном объеме проектную и рабочую документацию в сроки, обеспечивающие субподрядчику возможность выполнить все работы и сдать результат этих работ в срок, предусмотренный договором субподряда.

Данные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что субподрядчик не мог выполнить работы в срок, предусмотренный п.5.2. договора субподряда, по причине неисполнения подрядчиком своих обязательств, что исключает возможность привлечения ООО "СК СКИФ" к гражданско-правовой ответственности в виде уплаты неустойки за нарушение срока окончания работ по п. 17.3. договора субподряда согласно ст.328 ГК РФ.

Кроме того, согласно п.5.1. договора субподряда началом работ является дата подписания договора, то есть 09.09.2014 г. Между тем подрядчик предоставил субподрядчику (ООО "СК СКИФ") строительную площадку для выполнения работ только в ноябре 2014 г., на что истец (ООО "СК СКИФ") указывал в суде первой инстанции (том 4 л.д.44) и что ответчик не оспаривал. Таким образом, подрядчик допустил нарушение, которое влечет увеличение сроков выполнения строительных работ и исключает гражданско-правовую ответственность субподрядчика за нарушение срока окончания работ, предусмотренного в п.5.2. договора субподряда.

Кроме того, подрядчик не верно определяет цену работ как базу для исчисления неустойки.

Согласно п. 17.3. договора субподряда неустойка определена в размере 0,2% от Цены договора. Согласно п. 1.30 договора субподряда под Ценой договора понимается цена, определенная в установленном порядке. Согласно п.3.3 договора субподряда цена договора в размере 95 000 000 рублей, относительно которой ответчик считает неустойку, является ориентировочной и подлежит уточнению по фактически выполненным объемам работ, что оформляется сторонами дополнительным соглашением к договору. Таким образом, под Ценой договора по смыслу п.1.30. и 3.3. договора субподряда понимается цена, определенная по фактически выполненным объемам работ. Именно от нее следует рассчитывать неустойку, предусмотренную в п. 17.3. договора субподряда, чего ответчик (ООО "Висмут") в ходе разбирательства дела в суде первой инстанции не сделал.

В своем встречном иске ответчик (ООО "Висмут") указывает на то, что истец должен был предоставить отчет о целевом использовании аванса в течение 5-ти дней с момента завершения освоения каждого из этапов финансирования в соответствии с п.3.8. договора субподряда. В случае нарушения данного условия ООО "СК СКИФ" обязано уплатить неустойку в размере 50 000 руб. за каждый случай нарушения. Поскольку аванс был перечислен ответчиком трижды, то сумма неустойки за данное нарушение составляет 150 000 руб.

Между тем согласно п.3.8. договора субподряда истец обязан уплатить ответчику неустойку в размере 50 000 руб. за каждый случай неисполнения/несвоевременного/ненадлежащего исполнения истцом обязательств, предусмотренных в п.3.8. договора субподряда.

Обязательство, которое предусмотрено в п.3.8. договора субподряда и которое указывает ответчик в своем встречном иске, сформулировано следующим образом: "Субподрядчик при получении аванса (дополнительного аванса), предусмотренного в пункте 3.7. Договора, в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента завершения каждого из этапов освоения денежных средств, указанных в заявке на получение авансового платежа, обязуется предоставлять Подрядчику отчет о целевом расходовании аванса по форме, установленной в Приложении N 5 к Договору (далее - Отчет)".

Приложение N 5 к договору субподряда между сторонами договора согласовано не было, в связи с чем нет оснований для привлечения истца к ответственности за нарушение обязательства по предоставлению отчета по форме Приложения N 5.

Кроме того, в тексте договора субподряда не раскрыто понятие этапа освоения денежных средств, относительно завершения которого устанавливается пятидневный срок на подачу истцом отчета. Во встречном иске ответчик в нарушение ст.65 АПК РФ не указывает на сроки завершения этих этапов с обоснованием наступления таких сроков, соответственно ответчик не обосновывает нарушение указанного в п.3.8. договора субподряда 5-ти дневного срока на подачу отчета.

Таким образом, истцом по встречному иску не обоснованы исковые требования надлежащим образом, в связи с чем обоснованно были отклонены судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2017 по делу N А40-123825/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

В.И. Тетюк Е.В. Бодрова