Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2017 г. N 21АП-1178/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 25 января 2018 г. N Ф10-4974/17 настоящее постановление оставлено без изменения

22 августа 2017 г.

Дело N А83-3279/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15.08.2017.

Постановление в полном объеме изготовлено 22.08.2017.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Чертковой И.В., судей Баукиной Е.А. и Евдокимова И.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мамбетовым А.Д.,

при участии представителей

от общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление "Краснодар" - Ропаковой Н.В., доверенность от 24.02.2016 N 96-СМУ; Ситниковой Т.Н., доверенность от 03.03.2017 N 150-СМУ;

от акционерного общества "Пансионат с лечением "Донбасс" - Гусаковой И.А., доверенность от 13.03.2017;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление "Краснодар", акционерного общества "Пансионат с лечением "Донбасс" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 19 апреля 2017 года и дополнительное решение Арбитражного суда Республики Крым от 15 мая 2017 года по делу N А83-3279/2016 (судья Ищенко И.А.),

принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление "Краснодар" к акционерному обществу "Пансионат с лечением "Донбасс" о взыскании 116 110 019,64 руб.,

по встречному исковому заявлению акционерного общества "Пансионат с лечением "Донбасс" к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление "Краснодар" о взыскании 619 039 116,00 руб.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление "Краснодар" (далее - ООО "СМУ "Краснодар") обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с иском к акционерному обществу "Пансионат с лечением "Донбасс" (далее - АО "Пансионат с лечением "Донбасс") о признании договора подряда N 149/03 от 19.10.2015, заключенного между ООО "СМУ "Краснодар" и АО "Пансионат с лечением "Донбасс", расторгнутым, взыскании задолженности по договору подряда N 149/03 от 19.10.2015 в размере 109 597 325,40 руб. и суммы удержания выполненных работ по договору подряда N 149/03 от 19.10.2015 в размере 7 264 000,00 руб.

АО "Пансионат с лечением "Донбасс" обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с иском к ООО "СМУ "Краснодар" о взыскании 619 039 116,00 руб.

Определением Арбитражного суда Республики Крым от 01.12.2016 принято встречное исковое заявление АО "Пансионат с лечением "Донбасс" о взыскании 619 039 116,00 руб. для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

ООО "СМУ "Краснодар" уменьшило исковые требования, просит: признать договор подряда N 149/03 от 19.10.2015, заключенный между ООО "СМУ "Краснодар" и АО "Пансионат с лечением "Донбасс", расторгнутым; взыскать с АО "Пансионат с лечением "Донбасс" в пользу ООО "СМУ "Краснодар" задолженность по договору подряда N 149/03 от 19.10.2015 в размере 109 211 127,04 руб.; взыскать с АО "Пансионат с лечением "Донбасс" в пользу ООО "СМУ "Краснодар" сумму удержания выполненных работ по договору подряда N 149/03 от 19.10.2015 в размере 7 264 000,00 руб.

Уменьшение исковых требований принято судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

ООО "СМУ "Краснодар" уточнило исковые требования и просит взыскать с АО "Пансионат с лечением "Донбасс" 116 110 019,64 руб. и судебные расходы на оплату судебной экспертизы в размере 200 000,00 руб., а также 200 000,00 руб. государственной пошлины. ООО "СМУ "Краснодар" в порядке ст. 49 АПК РФ заявило отказ в части требования о признании договора подряда N 149/03 от 19.10.2015 расторгнутым.

Суд первой инстанции рассмотрел отказ АО "Пансионат с лечением "Донбасс" от требования о признании договора подряда N 149/03 от 19.10.2015 расторгнутым, о чем вынес соответствующее определение.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 19 апреля 2017 года в удовлетворении первоначально заявленных исковых требований ООО "СМУ "Краснодар" к АО "Пансионат с лечением "Донбасс" о взыскании 116 110 019,64 руб. отказано. Встречные исковые требования АО "Пансионат с лечением "Донбасс" к ООО "СМУ "Краснодар" удовлетворены частично. Взысканы с ООО "СМУ "Краснодар" в пользу АО "Пансионат с лечением "Донбасс" 4 410 000,00 руб. неустойки. В остальной части в удовлетворении исковых требований АО "Пансионат с лечением "Донбасс" к ООО "СМУ "Краснодар" о взыскании неустойки отказано. В удовлетворении встречных исковых требований АО "Пансионат с лечением "Донбасс" к ООО "СМУ "Краснодар" в части взыскания стоимости устранения недостатков в размере 1 274 596,00 руб. отказано. В удовлетворении встречных исковых требований АО "Пансионат с лечением "Донбасс" к ООО "СМУ "Краснодар" в части взыскания убытков в размере 258 757 600,00 руб. отказано. Взысканы с ООО "СМУ "Краснодар" в пользу АО "Пансионат с лечением "Донбасс" 1424,79 руб. в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Дополнительным решением Арбитражного суда Республики Крым от 15 мая 2017 года взысканы с ООО "СМУ "Краснодар" в пользу ООО "Кубаньстройэксперт" расходы за проведение экспертизы по делу в размере 200 000,00 руб.

Не согласившись с указанными решением и дополнительным решением суда, ООО "СМУ "Краснодар" и АО "Пансионат с лечением "Донбасс" обратились в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами. ООО "СМУ "Краснодар" просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования ООО "СМУ "Краснодар" о взыскании с АО "Пансионат с лечением "Донбасс" 116 110 019,64 руб. задолженности за выполненные работы, в удовлетворении встречных исковых требований АО "Пансионат с лечением "Донбасс" отказать полностью. Отменить дополнительное решение суда первой инстанции полностью, принять по делу новый судебный акт, которым взыскать с АО "Пансионат с лечением "Донбасс" в пользу ООО "СМУ "Краснодар" расходы за проведение экспертизы по делу в размере 200 000,00 руб. Перечислить с депозитного счета Арбитражного суда Республики Крым ООО "Кубаньстройэксперт" в филиал "Южный" ОАО "Урасиб" денежные средства в размере 200 000,00 руб. за проведение судебной экспертизы.

АО "Пансионат с лечением "Донбасс" просит решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении первоначального иска ООО "СМУ "Краснодар" оставить без изменения, встречное исковое заявление АО "Пансионат с лечением "Донбасс" удовлетворить в полном объеме. Взыскать с ООО "СМУ "Краснодар" в пользу АО "Пансионат с лечением "Донбасс" сумму неустойки в размере 359 006 920,00 руб. Взыскать с ООО "СМУ "Краснодар" пользу АО "Пансионат с лечением "Донбасс" стоимость устранения недостатков, допущенных ООО "СМУ "Краснодар" при производстве строительно-монтажных работ по договору подряда N 149/03 от 19 октября 2015 года в размере 1 274 596,00 руб. Взыскать ООО "СМУ "Краснодар" в пользу АО "Пансионат с лечением "Донбасс" сумму прямых убытков в размере 258 757 600,00 руб.

От АО "Пансионат с лечением "Донбасс" и ООО "СМУ "Краснодар" поступили письменные отзывы на апелляционные жалобы с обоснованием своей правовой позиции, которые приобщены судом к материалам дела.

Определением председателя третьего судебного состава Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2017 судья Рыбина С.А. в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 АПК РФ заменена на судью Баукину Е.А.

Определением и.о. председателя Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2017 судья Мунтян О.И. в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 АПК РФ заменена на судью Евдокимова И.В.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 27.06.2017 до 30.06.2017 в порядке статьи 163 АПК РФ. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

Представители ООО "СМУ "Краснодар" в судебных заседаниях апелляционной инстанции доводы жалоб поддержали в полном объеме, против апелляционной жалобы АО "Пансионат с лечением "Донбасс" возражали.

Представитель АО "Пансионат с лечением "Донбасс" в судебных заседаниях апелляционной инстанции доводы жалобы поддержал в полном объеме, против апелляционных жалоб ООО "СМУ "Краснодар" возражал.

Исследовав материалы дела, изучив и оценив доводы апелляционных жалоб и отзывы на них, заслушав представителей сторон, проверив соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, правильность применения им норм материального права и соответствие выводов суда обстоятельствам дела, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, между ООО "СМУ "Краснодар" (подрядчик) и АО "Пансионат с лечением "Донбасс" (заказчик) был заключен договор подряда N 149/03 от 19.10.2015, предметом которого является комплекс работ по ремонту жилых корпусов N 1 -3 и N 6, 7 АО "Пансионата с лечением "Донбасс", расположенных по адресу: Республика Крым, г. Ялта. птт. Массандра 18, в соответствии с техническим заданием, дизайн-проектом и полной готовностью к эксплуатации в срок до 26.04.2016. Общая стоимость работ по договору составляет 288 590 000 руб.

Отделочные и цветовые решения с ведомостью всех отделочных и используемых в производстве ремонтных работ материалов согласно п. 1.3 договора должны быть указаны в дизайн-проекте, который является приложением N 2.

Указанный дизайн-проект к договору АО "Пансионат с лечением "Донбасс" обязался передать ООО "СМУ "Краснодар" не позднее 10.11.2016, т.е. за пределами срока окончания строительства.

До 18.04.2016 дизайн-проект в том виде, который согласован сторонами в договоре подряда, передан от АО "Пансионат с лечением "Донбасс" ООО "СМУ "Краснодар" не был, работы выполнялись в соответствии с данными, представленными АО "Пансионат с лечением "Донбасс" в техническом задании, и схемой эскизного проекта.

Первый и второй этап работ ООО "СМУ "Краснодар" выполнило, работы приняты на сумму 57 320 000,00 руб., что подтверждается актами выполненных работ формы КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 10.11.2015, N 2 от 15.11.2015, N3 от 22.11.2015, N4 от 24.11.2015, N5 от 26.11.2015, N6 от 19.01.2016, N7 от 20.01.2016, N8 от 16.03.2016.

С учетом удержания по условиям договора АО "Пансионат с лечением "Донбасс" оплатил 57 320 000 руб., сумма удержания составила 7 264 000 руб.

Третий этап работ завершить ООО "СМУ "Краснодар" не смог в связи с введением в Республике Крым чрезвычайной ситуации и неисполнением АО "Пансионат с лечением "Донбасс" встречной обязанности, а именно: запрет производства, строительных и ремонтных работ в связи с ограничением подачи электроэнергии на основании распоряжения Главы Республики Крым от 22.11.2015 N 454-р "О введении режима чрезвычайной ситуации техногенного характера"; не представления АО "Пансионат с лечением "Донбасс" ведомости всех отделочных работ и всех используемых отделочных материалов; отказа АО "Пансионат с лечением "Донбасс" от согласования ведомости объемов работ по усилению конструкций, демонтажу и монтажу кладки (письмо вх.N 5181 от 08.12.2015, письмо исх. 5 от 15.01.2016 года); отказа АО "Пансионат с лечением "Донбасс" от согласования графика поставки материалов, изделий и оборудования (письмо вх. N 5181 от 08.12.2015 года, письмо исх. N 5 от 15.01.2016 года); отказа АО "Пансионат с лечением "Донбасс" от приемки и оплаты выполненных работ в размере 109 597 325,40 руб.

Уведомлением исх. N 5 от 15.01.2016 ООО "СМУ "Краснодар" поставило АО "Пансионат с лечением "Донбасс" в известность о введении в Республике Крым чрезвычайной ситуации согласно распоряжения от 22.11.2015 года N 454-3 с 22.11.2015 года и просило заказчика подготовить и подписать дополнительное соглашение к договору подряда N149/03 от 19.10,2015 о переносе сроков окончания работ соразмерно периоду существования обстоятельств непреодолимой силы и их последствий.

Однако дополнительного соглашения к договору подряда между сторонами заключено не было.

Согласно уведомлению исх. N 366/СМУ от 18.04.2016 ООО "СМУ "Краснодар" приостановило работы на объекте до исполнения АО "Пансионат с лечением "Донбасс" своих обязательств, указанных в уведомлении.

Заключением об обстоятельствах непреодолимой силы Торгово-промышленной палаты Крыма N 17-Г704-13 от 11 мая 2016 года установлено, что в период с 22.11.2015 года по 14.04.2016 деятельность ООО "СМУ "Краснодар" была подвержена действию обстоятельств непреодолимой силы, возникшей в результате особой системной аварии в энергосистеме Республики Крым, связанной с ограничением подачи электроэнергии из Объединенной Энергосистемы Украины, признанной ситуацией техногенного характера, что подпадает под п. 11 "Форм-мажор" (обстоятельства непреодолимой силы)" договора подряда N 149/03 от 19.10.2015, заключенного между ООО "СМУ "Краснодар" и ОА "Пансионат с лечением "Донбасс".

Уведомлением от 16.05.2016 исх. N 105/СМУ ООО "СМУ "Краснодар" на основании вышеизложенного и в соответствии со ст. 450 ГК РФ поставило заказчика в известность об одностороннем отказе от исполнения договора.

На момент освобождения площадки и направления одностороннего отказа ООО "СМУ "Краснодар" акты формы КС-2 и Кс-3 были подписаны ООО "СМУ "Краснодар" на сумму 109 597 325,40 руб. и направлены в адрес АО "Пансионат с лечением "Донбасс" заказным письмом с описью вложения 26.04.2016, что подтверждается квитанцией N 43136 от 26.04.2016 и номером почтового идентификатора 35002093431361.

В оплате выполненных работ АО "Пансионат с лечением "Донбасс" отказал на основании не соблюдения ООО "СМУ "Краснодар" поэтапности выполнения работ в соответствии с графиком выполнения, согласованного в договоре.

ООО "СМУ "Краснодар" полагает, что отказ является необоснованным и незаконным, в связи с тем, что АО "Пансионат с лечением "Донбасс" игнорирует заявленные ООО "СМУ "Краснодар" обстоятельства непреодолимой силы и фактическом запрете строительных работ в Республике Крым, АО "Пансионат с лечением "Донбасс" надлежащим образом уведомлено о наличии форс-мажорных обстоятельств, знает об их наличии, намерено не принимает и не оплачивает выполненные ООО "СМУ "Краснодар" работы.

До настоящего времени оплата задолженности АО "Пансионат с лечением "Донбасс" перед ООО "СМУ "Краснодар" не произведена.

В связи с чем ООО "СМУ "Краснодар" обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с исковым заявлением к АО "Пансионат с лечением "Донбасс" о взыскании 116 475 127,00 рублей, из которых: 109 211 127,04 рублей задолженности по договору подряда N 149/03 от 19.10.2015 и 7 264 000,00 рублей суммы удержания за выполненные работы по договору подряда N 149/03 от 19.10.2015, с учетом заявления об уменьшении исковых требований.

Рассмотрев требование ООО "СМУ "Краснодар" о взыскании 109 211 127,04 руб. задолженности по договору подряда N 143/03 от 19.10.2015, с учетом заявления об уменьшении исковых требований, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении искового требования, исходя из следующего.

Согласно статье 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется путем: признания права; восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки; признания недействительным решения собрания; признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; самозащиты права; присуждения к исполнению обязанности в натуре; возмещения убытков; взыскания неустойки; компенсации морального вреда; прекращения или изменения правоотношения; неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону; иными способами, предусмотренными законом.

Избранный способ защиты права должен быть направлен на восстановление нарушенного или оспоренного права или законного интереса.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом, однако может быть поддержан судом только в том случае, если он соответствует характеру нарушенного права и действительно приведет к реальной защите законного интереса.

Согласно с требованиями статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предметом рассмотрения в рамках первоначального искового заявления является взыскание задолженности по договору подряда N 149/03 от 19.10.2015.

В рассматриваемом случае правоотношения сторон регулируются положениями главы 37 ГК РФ о договоре подряда и определены договором подряда N 149/03 от 19.10.2015.

Согласно пункту 2.2 договора работы считаются выполненными, а объект сданным заказчику после подписания заказчиком соответствующего акта сдачи-приемки объекта.

Акты формы КС-2 и КС-3 были подписаны ООО "СМУ "Краснодар" и направлены АО "Пансионат с лечением "Донбасс".

ООО "СМУ "Краснодар" 11.03.2016 были направлены возражения со стороны АО "Пансионат с лечением "Донбасс", в которых ответчик в оплате выполненных работ отказал на основании того, что объем выполненных работ не соответствует объему, указанному в актах выполненных работ, не представлена исполнительная документация, несоблюдения истцом поэтапности выполненных работ в соответствии с графиком выполнения, согласованного в договоре.

Пунктом 2.3 договора предусмотрено, что обязательства заказчика по оплате стоимости работ считаются выполненными с момента списания с расчетного счета Заказчика оговоренных денежных средств на расчетный счет подрядчика в соответствии с условиями настоящего договора

В соответствии с пунктом 2.1 договора подрядчик по поручению заказчика обязуется выполнить комплекс работ и сдать заказчику "Объект в состоянии "под ключ", а заказчик обязуется принять объект и оплатить подрядчику стоимость работ на условиях настоящего договора.

Согласно пункту 5.3 договора заказчик обязуется принять и оплатить выполненные подрядчиком работы, а также готовый "Объект в состоянии "под ключ", в соответствии с условиями настоящего договора.

Таким образом, доказательством выполнения и сдачи выполненных работ является акт сдачи-приемки объекта, который не подписан со стороны ответчика.

Между сторонами правоотношения прекратились в мае 2016, что подтверждается уведомлением от 16.05.2016 исх. N 105/СМУ.

Указанным уведомлением ООО "СМУ "Краснодар" поставило ответчика в известность об одностороннем отказе от исполнения договора, в соответствии с пунктом 11.3 договора, которое было получено последним 25.05.2016.

Как усматривается из материалов дела, суд первой инстанции по заявлению ООО "СМУ "Краснодар" назначил по делу судебную экспертизу для проверки факта выполненных работ по бухгалтерской документации, в связи с чем определением от 30.09.2016 суд приостановил производство по делу в связи с назначением судебной экспертизы, проведение которой поручил Обществу с ограниченной ответственностью "Кубаньстройэксперт", обладающим правом на проведение экспертизы: Читаову Руслану Руслановичу, Хохлову Евгению Викторовичу.

12.01.2017 в адрес суда от экспертного учреждения поступило заключение судебной строительно-технической экспертизы N 323/16.1 от 09.01.2017, согласно которому эксперты пришли к выводам о том, что объем фактически выполненных работ ООО "СМУ "Краснодар" (подрядчик) соответствует объему работ, отраженному в актах о приемке выполненных работ (форма N КС-2), представленных в дело, за исключением работ указанных в исследовательской части по первому, второму и третьему вопросам. Стоимость фактически выполненных работ составляет 166 496 218,33 руб. В результатах работ, выполненных ООО "СМУ "Краснодар" на объекте, имеют место недостатки (дефекты), а именно в кровельном ковре имеются пузыри, вздутия, воздушные мешки, разрывы. Объем и стоимость строительных работ, фактически выполненных подрядной организацией ООО "СМУ "Краснодар" по договору подряда N149/03 от 19.10.2015, заключенного между АО "Пансионат с лечением "Донбасс" и ООО "СМУ "Краснодар", объему, предоставленному ООО "СМУ "Краснодар" в актах выполненных работ соответствует, за исключением работ указанных в исследовательской части по первому, второму и третьему вопросам. Стоимость работ, необходимых для устранения недостатков (дефектов) в результате работ, выполненных ООО "СМУ "Краснодар" по договору подряда N149/03 от 19.10.2015, составляет 386 198,36 руб. Перечень и объем работ, необходимых для устранения недостатков (дефектов) в результате работ, выполненных ООО "СМУ "Краснодар" отражен в исследовательской части по четвертому вопросу. Стоимость прямых убытков (упущенной выгоды), понесенных АО "Пансионат с лечением "Донбасс", связанных с неисполнением ООО "СМУ "Краснодар" своих обязательств по договору подряда N149/03 от 19.10.2015, а именно: с простоем номерного фонда корпусов, ремонт которых взялось осуществить ООО "СМУ "Краснодар" по договору подряда N149/03 от 19.10.2015, технически не представляется возможным.

Согласно требованиям статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В соответствии с пунктом 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судам и законодательства об экспертизе" согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Согласно статье 8 Федерального Закона N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что экспертами нарушен принцип проведения экспертизы, предусмотренный ст. 8 Федерального Закона N 73 "О государственной судебноэкспертной деятельности в Российской Федерации", всесторонности, обоснованности и достоверности, исходя из следующего.

Эксперты в своём заключении указали, что 29.04.2016 была создана специальная комиссия представителями ООО СМУ "Краснодар" и составлены дефектные ведомости, в которых выполнена запись: "Уполномоченный представитель заказчика Пащенко И. А явился, на осмотре участвовал, от подписи отказался".

Кроме того, в заключении ООО "Кубаньстройэксперт" отсутствует сравнительная таблица дефектной ведомости, составленная комиссией ООО СМУ "Краснодар" и досудебного заключения N 439; акт осмотра экспертами объекта, в заключении не указано сколько по времени проходил осмотр объекта.

В заключении ООО "Кубаньстройэксперт" отражены фотографии объекта, которые не подписаны, не идентифицированы относительно того, в каком из помещений был произведен осмотр, отсутствуют данные о количестве и качестве произведенных работ.

В Форме КС-2 не указываются накладные расходы, планируемая прибыль, отсутствуют документы, на основании которых эксперты ООО "Кубаньстройэксперт" пришли к выводу при расчете твердой цены контракта, как она производилась и рассчитывалась. Какой из документов подтверждает данные расчеты, в экспертизе не указано.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заключение ООО "Кубаньстройэксперт" судебной строительно-технической экспертизы N 323/16.1 от 09.01.2017 не соответствует законодательным, методическим и научным требованиям, предъявленным к такого рода экспертизам и экспертным заключениям в целом, и не принял его в качестве надлежащего доказательства по делу.

В судебном заседании 30.06.2017 суда апелляционной инстанции судом ставился на обсуждение вопрос о проведении повторной экспертизы, однако представитель ООО СМУ "Краснодар" возражал против ее проведения.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что акты, направленные в адрес ответчика, подписанные в одностороннем порядке, не являются надлежащим доказательством выполненных работ.

Установить факт выполненных работ по документам, представленным истцом, не представляется возможным.

Кроме того, ООО "СМУ "Краснодар" просит взыскать с АО "Пансионат с лечением "Донбасс" сумму удержания выполненных работ по договору подряда N 149/03 от 19.10.2015 - 7 264 000,00 руб.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявленные требования удовлетворению не подлежат, исходя из следующего.

ООО "СМУ "Краснодар" в суд первой инстанции не предоставлено доказательств в обоснование этих требований.

Пунктом 3.5 договора предусмотрено, что оплата стоимости работ, указанная в п.3.1 настоящего договора, производится заказчиком поэтапно согласно Графику производства работ и оплат (приложение N 3 к договору).

В обеспечение подрядчиком своих обязательств по завершению всех работ по договору часть стоимости работ каждого из этапов удерживается заказчиком до момента выполнения работ следующего этапа в порядке, предусмотренном Графиком производства работ и оплат (приложение N 3 к договору).

Стороны договорились, что в случае грубого нарушения подрядчиком условий договора, что привело к расторжению договора по обстоятельствам, предусмотренным в п. 8.4. договора, соответствующая сумма договорного обеспечения, предусмотренная Графиком производства работ и оплат (приложение N 3 к договору), подрядчику не выплачивается и переходит в собственность заказчика в полном объеме.

Первый и второй этапы работ ООО "СМУ "Краснодар" выполнило полностью, работы приняты на сумму 57 320 000,00 руб., что подтверждается актами выполненных работ формы КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 10.11.2015, N 2 от 15.11.2015, N3 от 22.11.2015, N4 от 24.11.2015, N5 от 26.11.2015, N6 от 19.01.2016, N7 от 20.01.2016, N8 от 16.03.2016.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО "СМУ "Краснодар" не доказан сам факт выполнения работ в объемах, указанных в актах, предусмотренных договором, поскольку обусловленный договором результат не был достигнут.

АО "Пансионат с лечением "Донбасс" обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с встречным иском к ООО "СМУ "Краснодар" о взыскании 619 039 116,00 руб., из которых 359 006 920,00 руб. неустойки, 1 274 596,00 руб. стоимости устранения недостатков при производстве строительно-монтажных работ по договору подряда N 149/03 от 19.10.2015, 258 757 600,00 руб. прямых убытков.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что встречные исковые требования АО "Пансионат с лечением "Донбасс" подлежат удовлетворению частично в сумме 4 410 000,00 руб., исходя из следующего.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Согласно пункту 8.2 договора за нарушение подрядчиком сроков выполнения отдельных этапов работ, предусмотренных Графиком производства работ и оплат (приложение N 3 к договору), заказчик вправе удержать с подрядчика 1 % пени от стоимости данного этапа работ за каждый календарный день просрочки.

Согласование такого условия возможно в силу принципа свободы договора, закрепленного в статье 421 ГК РФ, согласно которому стороны могут определять условия договора по своему усмотрению, кроме случаев, когда их содержание предписано законом или иными правовыми актами.

Как усматривается из материалов дела, первый и второй этап работ подрядчик выполнил полностью, работы приняты и оплачены.

Третий этап работ подрядчик не выполнен в связи с введением в Республике Крым чрезвычайной ситуации.

С декабря 2015 года заказчик не обеспечивал подрядчика электроэнергией согласно п. 5.6 договора, дизельные и иные средства обеспечения стройплощадки электроэнергией заказчиком не устанавливались и не оборудовались, возможность для производства строительных работ подрядчику предоставлена не была.

Как усматривается из материалов дела, первый и второй этап работ ООО "СМУ "Краснодар" выполнил полностью, работы приняты на сумму 57 320 000,00 руб., что подтверждается актами выполненных работ формы КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 10.11.2015, N 2 от 15.11.2015, N3 от 22.11.2015, N4 от 24.11.2015, N5 от 26.11.2015, N6 от 19.01.2016, N7 от 20.01.2016, N8 от 16.03.2016.

Согласно расчету АО "Пансионат с лечением "Донбасс" сумма взыскиваемой неустойки составляет 359 006 920,00 руб.

Однако в связи с тем, что работы были выполнены по I этапу в полном объеме, размер неустойки подлежащей взысканию составляет 4 410 000,00 руб., в остальной части суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований в части взыскания пени.

Пунктом 11 договора подряда N 149/03 от 19.10.2015 стороны предусмотрели ответственность за неисполнение обязательств по договору вследствие форс-мажора (обстоятельства непреодолимой силы).

Согласно пункту 11.4 договора сторона, подвергшаяся действию обстоятельства непреодолимой силы, обязана в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с момента возникновениия указанных обстоятельств предоставить другой стороне документ, подтверждающий факт возникновения обстоятельств непреодолимой силы, выданный соответствующей Торгово-промышленной палатой либо другим уполномоченным государственным органом. Указанный документ будет являться достаточным доказательством возникновения обстоятельств непреодолимой силы.

В соответствии с п. 2.3 Положения о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой РФ (ТПП РФ) обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор), утвержденного постановлением Правления ТПП РФ N 173-14 от 23 декабря 2015 года, свидетельствование обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор) осуществляется путем оформления и выдачи Сертификата о форс-мажоре. Согласно п. 4.1 указанного Положения, решение о выдаче указанного сертификата принимается ТПП РФ в каждом конкретном случае и при этом определяется совокупность следующих признаков: наличие обязательств по договору и срок их исполнения; наличие обстоятельств (событий), которые не могли быть разумно предвидены стороной договора (контракта), имеют чрезвычайный и непредотвратимый характер, а также документов, выданных компетентными органами (организациями), подтверждающих такие обстоятельства (события); причинно-следственная связь между наступившими обстоятельствами (событиями) и невозможностью полностью или частично выполнить обязательства по договору (контракту) с учетом срока исполнения таких обязательств; период, в течение которого действуют обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор); другие факты, необходимые для выдачи Сертификата о форс-мажоре.

Согласно заключению об обстоятельствах непреодолимой силы N 17-Г/04-13, представленному истцом, установлено лишь действие в определенный период (с 22.11.2015 по 14.04.2016) обстоятельств непреодолимой силы, которые указаны в договоре подряда N 149/03 от 19.10.2015, но не установлена причинно-следственная связь между указанными обстоятельствами и невозможностью исполнения обязательств подрядчиком по договору подряда.

С заключением об обстоятельствах непреодолимой силы N 17-Г/04-13 от 11.05.2016 ответчик ознакомился уже в процессе судебного разбирательства.

Суд, отказывая во взыскании пени, пришел к правильному выводу о том, что заключение не было направлено в адрес стороны.

Кроме того, на первый этап форс-мажор не распространяется.

В удовлетворении требований АО "Пансионат с лечением "Донбасс" о взыскании 1 274 596,00 руб. стоимости устранения недостатков при производстве строительно-монтажных работ по договору подряда N 149/03 от 19.10.2015, суд первой инстанции правомерно отказал, исходя из того, что данное требование не подтверждается материалами дела.

Оснований для удовлетворения требований о взыскании 258 757 600,00 руб. прямых убытков также не имеется.

Согласно статье 12 ГК РФ защита гражданских прав может осуществляться путем возмещения убытков.

В силу статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждения его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При этом лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между возникшими убытками и незаконными действиями (бездействиями) лица, по вине которого эти убытки возникли.

Бремя доказывания наличия убытков и его размера лежит по настоящему делу на АО "Пансионат с лечением "Донбасс".

В этой связи суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что АО "Пансионат с лечением "Донбасс" не доказал совокупность условий, позволяющих определить виновные действия ответчика и причинно-следственную связь между действиями ответчика и причиненными убытками, не доказано основание для взыскания с ответчика убытков, а также их наличие и размер.

Кроме того, ООО "СМУ "Краснодар" обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на дополнительное решение суда первой инстанции, в которой просит его отменить полностью, принять по делу новый судебный акт, которым взыскать с АО "Пансионат с лечением "Донбасс" в пользу ООО "СМУ "Краснодар" расходы за проведение экспертизы по делу в размере 200 000,00 руб. Перечислить с депозитного счета Арбитражного суда Республики Крым ООО "Кубаньстройэксперт" в филиал "Южный" ОАО "Урасиб" денежные средства в размере 200 000,00 руб. за проведение судебной экспертизы.

В обоснование жалобы указывает, что денежные средства в размере 200 000,00 руб. платежным поручением от 12.05.2017 N 23 были перечислены на депозитный счет Арбитражного суда Республики Крым. Кроме того, указывает на то, что судом неправомерно взыскана с ООО "СМУ "Краснодар" стоимость экспертизы в полном объеме, так как судом были также включены вопросы АО "Пансионат с лечением "Донбасс".

Исследовав материалы дела, изучив и оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что дополнительное решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по следующим основаниям.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 19 апреля 2017 года в удовлетворении первоначально заявленных исковых требований ООО "СМУ "Краснодар" к АО "Пансионат с лечением "Донбасс" о взыскании 116 110 019,64 руб. отказано. Встречные исковые требования АО "Пансионат с лечением "Донбасс" к ООО "СМУ "Краснодар" удовлетворены частично. Взысканы с ООО "СМУ "Краснодар" в пользу АО "Пансионат с лечением "Донбасс" 4 410 000,00 руб. неустойки. В остальной части в удовлетворении исковых требований АО "Пансионат с лечением "Донбасс" к ООО "СМУ "Краснодар" во взыскании неустойки отказано. В удовлетворении встречных исковых требований АО "Пансионат с лечением "Донбасс" к ООО "СМУ "Краснодар" в части взыскания стоимости устранения недостатков в размере 1 274 596,00 руб. отказано. В удовлетворении встречных исковых требований АО "Пансионат с лечением "Донбасс" к ООО "СМУ "Краснодар" в части взыскания убытков в размере 258 757 600,00 руб. отказано. Взысканы с ООО "СМУ "Краснодар" в пользу АО "Пансионат с лечением "Донбасс" 1424,79 руб. в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Дополнительным решением Арбитражного суда Республики Крым от 15 мая 2017 года взысканы с ООО "СМУ "Краснодар" в пользу ООО "Кубаньстройэксперт" расходы за проведение экспертизы по делу в размере 200 000,00 руб.

Как усматривается из материалов дела, ООО "СМУ "Краснодар" платежным поручением от 12.05.2017 N 23 перечислено на депозитный счет Арбитражного суда Республики Крым 200 000 руб. за проведение экспертизы по делу N А83-3279/2016.

Арбитражный суд Республики Крым определением от 18 июля 2017 года возвратил ООО "СМУ "Краснодар" с депозитного счета Арбитражного суда Республики Крым денежные средства в размере 200 000 руб., внесенные за проведение экспертизы, поступившие по платежному поручению от 12.05.2017 N 23.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В силу статьи 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу статьи 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся в том числе денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Частью 2 статьи 107 АПК РФ установлено, что эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом.

С учетом результата рассмотрения дела, судебные издержки в размере 200 000,00 руб. по проведению экспертизы возлагаются судом на ООО "СМУ "Краснодар".

Доводы ООО "СМУ "Краснодар" о том, что судом первой инстанции неправомерно взыскана с ООО "СМУ "Краснодар" стоимость экспертизы в полном объеме, так как судом были также включены вопросы АО "Пансионат с лечением "Донбасс" основаны на неправильном понимании норм процессуального права.

Учитывая, что Арбитражный суд Республики Крым определением от 18 июля 2017 года возвратил ООО "СМУ "Краснодар" с депозитного счета Арбитражного суда Республики Крым денежные средства в размере 200 000 руб., внесенные за проведение экспертизы, поступившие по платежному поручению от 12.05.2017 N 23, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в этой части не имеется.

Оценивая в общем доводы, изложенные в апелляционных жалобах, суд апелляционной инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленных требований по существу. Податели апелляционных жалоб не ссылаются на доказательства, опровергающие выводы суда первой инстанции, и таких доказательств к апелляционной жалобе не прилагают. В целом, доводы, изложенные в апелляционных жалобах, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая их, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой представленных в материалы дела доказательств, что в силу положений статьи 270 АПК РФ не является основанием для отмены либо изменения судебных актов.

Таким образом, судебные акты соответствует фактическим обстоятельствам, исследованным доказательствам. Оснований для отмены обжалуемых решения и дополнительного решения по доводам апелляционных жалоб не имеется. Судом правильно применены нормы материального права.

Нарушений норм процессуального права, которые в силу части 4 статьи 270 АПК РФ являются основанием для безусловной отмены судебных актов, не допущено.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы в связи с рассмотрением апелляционных жалоб относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд,

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 19 апреля 2017 года и дополнительное решение Арбитражного суда Республики Крым от 15 мая 2017 года по делу N А83-3279/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление "Краснодар" и акционерного общества "Пансионат с лечением "Донбасс" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.В.Черткова

Судьи

Е.А. Баукина И.В. Евдокимов