Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2017 г. N 12АП-8625/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 28 ноября 2017 г. N Ф06-27159/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Саратов

22 августа 2017 г.

Дело N А57-24419/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 августа 2017 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Волковой Т. В.,

судей Антоновой О. И., Никитина А. Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Самойловой Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Мохова Алексея Евгеньевича на решение Арбитражного суда Саратовской области от 06 июня 2017 года по делу N А57-24419/2017, (судья И.М. Заграничный),

по исковому заявлению Администрации Балаковского муниципального района, г. Балаково, Саратовская область

к индивидуальному предпринимателю Мохову Алексею Евгеньевичу, г. Энгельс,

Саратовская область,

об обязании привести земельный участок в первоначальное состояние путем проведения работ по рекультивации земельного участка,

при участии в судебном заседании:

индивидуальный предприниматель Мохов Алексей Евгеньевич,

от Администрации Балаковского муниципального района представитель Климанова Виктория Николаевна по доверенности от 03.03.2017, выданной сроком до 31.12.2017,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд поступило исковое заявление Администрации Балаковского муниципального района (далее - истец) к индивидуальному предпринимателю Мохову Алексею Евгеньевичу (далее - ответчик) об обязании индивидуального предпринимателя Мохова Алексея Евгеньевича привести земельный участок кадастровым номером 64:40:02 02 12:185, расположенный по адресу: г.Балаково, 11 мкр, ул.Степная, в первоначальное состояние путем проведения работ по рекультивации земельного участка, о запрете индивидуальному предпринимателю Мохову Алексею Евгеньевичу проведение работ по строительству здания на земельном участке кадастровым номером 64:40:02 02 12:185 до приведения его в первоначальное состояние.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 19.05.2016 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2016 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 28.11.2016 вышеуказанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Саратовской области.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 06 июня 2017 года по делу N А57-24419/2017 года иск удовлетворен в полном объеме.

Ответчик, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ 10 августа 2017 года был объявлен перерыв на 16 августа 2017 года на 10 час.30 мин.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции, дали суду свои пояснения.

Согласно отчету о публикации информации о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена, арбитражным апелляционным судом в информационно-телекоммуникационной сети Интернет за пятнадцать дней до начала судебного заседания.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Кодекса.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав письменные материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как установлено судом первой инстанции и усматривается из материалов дела, в обоснование заявленных исковых требований истец указывает, что Индивидуальный предприниматель Мохов Алексей Евгеньевич является арендатором земельного участка кадастровым номером 64:40:02 02 12:185 общей площадью 2302 кв.м, из земель населенных пунктов, разрешенным использованием: для размещения объектов торговли, общественного питания, расположенного по адресу: г.Балаково, 11 мкр. ул.Степная, на основании договора аренды земли N 166 от 17.052013г., заключенного с Управлением по распоряжению муниципальной собственностью и земельными ресурсами администрации БМР. Срок действия договора аренды до 17.05.2016 г.

20.04.2016 между Комитетом по распоряжению муниципальной собственностью и земельными ресурсами администрации Балаковского муниципального района Саратовской области и ИП Моховым А.Е. заключен договор аренды земельного участка N 51 с кадастровым номером 64:40:02 02 12:185. Срок договора аренды установлен с 18.05.2016 по 17.05.2019.

17.05.2013 г. на основании заявления ответчика Постановлением администрации Балаковского муниципального района ИП Мохову А.Е. утвержден градостроительный план земельного участка кадастровым номером 64:40:02 02 12:185 для размещения здания магазина непродовольственных товаров.

08.11.2013 г. Ответчик обратился в администрацию БМР с заявлением о выдаче разрешения на строительство магазина непродовольственных товаров на указанном земельном участке с приложением проектной документации и иных документов, предусмотренных ст.51 Градостроительного кодекса РФ.

15.11.2013 г. администрацией БМР Ответчику выдано разрешение на строительство N RU 64505000-124/с-13 сроком действия до 17.05.2016 г. на строительство 2-х этажного здания магазина, общей площадью 670 кв.м, строительный объем 3322,54 куб. м.

Согласно проектной документации, представленной в администрацию БМР для получения разрешения на строительство, проект разработан на строительство 2-х этажного здания без подземной части.

Анализ условий договора, содержит указания, что в силу п.5.2.10 Договора Арендатор обязан соблюдать при использовании участка требования градостроительных регламентов, строительных, экологических, санитарно-гигиенических, противопожарных и иных правил и нормативов, не нарушать права других землепользователей, а также не осуществлять действий, приводящих к ухудшению экологической обстановки на арендуемом земельном участке и прилегающих к нему территориях, так же обязан рекультивировать нарушенные им земли.

В нарушение норм действующего законодательства, а также требований проектной документации и разрешения на строительство N RU 64505000-124/с-13 Ответчиком на территории земельного участка при строительстве магазина были осуществлены вскрышные строительные земляные работы - вырыт котлован на глубину около 6 метров. Край отрытого котлована находится на расстоянии 5 метров от торцевой части многоквартирного жилого дома N 68 по ул. Степная.

В соответствии с п.5.2.4 договора аренды земли N 166 от 17.05.2013 г. арендатор обязан обеспечить арендодателю (его законным представителям), представителям органов государственного и муниципального земельного контроля доступ на участок по их требованию.

В результате обследования арендованного земельного участка зафиксирован факт разрытия котлована, о чем составлен акт обследования от 06-10.2015 г. с приложением фото таблицы.

Согласно акту, край котлована со стороны дома N 68 по ул. Степная имеет обрушение земельного пласта, которое захватывает часть смежного земельного участка, в результате чего произошло разрушение асфальтобетонного покрытия внутриквартальной подъездной дороги.

Принимая во внимание, что разрешительная документация на строительство, выданная Ответчику органом местного самоуправления, а также проектная документация производства строительных работ, представленная Ответчиком для получения указанного разрешения, регламентирует строительство на указанном земельном участке здания без подземной части и не предусматривает возможности строительства подземных этажей такого здания, проведение

Судом при повторном рассмотрении дела установлено и материалами дела подтверждается, что ответчиком вскрышных работ по разрытию на месте строительства котлована заглублением около 6 метров, является отклонением от разрешительной документации и проекта производства работ, нарушением требований законодательства, регламентирующего безопасность зданий и сооружений, и является самовольными строительными работами, не предусмотренными ни проектной документацией, ни договором аренды земельного участка, ни разрешительной документацией на строительство.

Согласно ст. 12 ГК РФ одним из способов восстановления нарушенных прав является восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

Статьей 304 Гражданского кодекса РФ установлено, что собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

При новом рассмотрении спора, в связи с нарушением Ответчиком требований ст.42 ЗК РФ, условий п.5.2.1 договора аренды земли N 166 от 17.05.2013 г. земельный участок кадастровым номером 64:40:02 02 12:185 в связи с ненадлежащим его использованием, истец требует его приведения в первоначальное состояние.

Кроме того, вышеуказанные действия Ответчика по самовольному разрытию котлована на арендованном земельном участке, повлекли негативные последствия в виде разрушения асфальтобетонного покрытия проезжей части внутриквартальной автомобильной дороги, прилегающей к земельному участку, арендованному Ответчиком, а именно: по всей длине на асфальтобетонном покрытии проезжей части, расположенной между земельным участком и торцевой частью многоквартирного дома N 68 по ул.Степная возникла значительная осадка, сползание грунта с нарастающим уклоном в сторону котлована до 800 мм относительно отмостки жилого дома.

Нарушена целостность асфальтобетонного покрытия по всей площади проезжей части со стороны торца жилого дома. Указанные повреждения зафиксированы также актом обследования внутриквартальной дороги по адресу: ул. Степная, район д.N 68.

Согласно ст. 1065 ГК РФ опасность причинения вреда в будущем может явиться основанием к иску о запрещении деятельности, создающей такую опасность. Если причиненный вред является последствием эксплуатации предприятия, сооружения либо иной производственной деятельности, которая продолжает причинять вред или угрожает новым вредом, суд вправе обязать ответчика, помимо возмещения вреда, приостановить или прекратить соответствующую деятельность.

Возражая в своей апелляционной жалобе, ответчик указывает, что проектом организации строительства по объекту: Магазин непродовольственных товаров, расположенный по адресу: г. Балаково 11 микрорайон ул. Степная" предусмотрено, что проектируемый магазин имеет прямоугольную форму размером 18,0*18,0 в осях: здание двухэтажное с высотой этажа 4,2 м с. техподпольем. В чистоте высота техподполья 1,5 м. Здание каркасное. Каркас запроектирован по серии 1.020-1/83. Разделом 1.8. предусмотрен перечень строительно-монтажных работ.

Техническим заключением по проекту 36-Э/13-АР ООО "Энергопромпроект" "О возможности использовать фундаменты железобетонные стаканного типа для строительства 2-х этажного магазина непродовольственных товаров по адресу: г. Балаково Саратовской области по ул. Степная в 11 -микрорайоне, район дома 68" предусмотрено, что для строительства по проекту 36-Э/13-КР ООО "Энергопромпроект" 2-х этажного магазина непродовольственных товаров с увеличенной расчетной нагрузкой на первый этаж по адресу: г. Балаково Саратовской области по ул. Степная в 11 -микрорайоне на просадочных грунтах 1 -го типа по инженерно-геологическим изысканиям ООО "Геостройсервис" 2015 г целесообразнее всего сделать замещение просадочного грунта из общего котлована на. абсолютную отметку 27,2-м, а в качестве фундамента использовать монолитный плитный фундамент высотой 500 мм. с гнездами для установки колонн по серии 1.020-1/83 марки ЗКВД 4.42-4.12 сечением 400x400 и опорой на буронабивные сваи диам. 300 мм. и длиной 12000 мм количеством 120 шт.

Таким образом, по мнению апеллянта разрытие котлована для обустройства фундамента с монолитным плитным ростверком является конструктивным решением подземной части двухэтажного здания магазина непродовольственных товаров с использованием колонн по серии 1.020-1/83 марки ЗКВД 4.42-4.12 сечением 400x400, как и предусмотрено согласованным с Балаковской Администрацией проектом Архитектурных решений 36-Э.13-АР, на основании которого и было выдано разрешение на строительство.

Так же ответчик указывает что причиной обрушения дороги явилось нарушение норм при строительстве - использование строительного мусора, а не утрамбованный песок с щебнем, это привело к сползанию асфальта.

Судебная коллегия, исследовав материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, считает данные доводы не обоснованными подлежащими отклонению и соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 209 Гражданского кодекса Российской Федерации собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц,

Собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (статья 304 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Правом на негаторный иск обладает собственник вещи, лишенный возможности пользоваться или распоряжаться ею. Ответчиком выступает лицо, которое фактически не владеет спорным имуществом, но своим противоправным поведением создает препятствия, мешающие нормальному осуществлению права собственности истца.

Особенности распределения обязанности доказывания по данному иску заключаются в том, что лицо, обратившееся в суд, должно представить доказательства принадлежности ему имущества на праве собственности и совершения ответчиком действий, препятствующих осуществлению законным владельцем своих прав в отношении данного имущества. Ответчик при этом должен доказать правомерность своего поведения.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 45 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению в случае, если истец докажет, что он является собственником или лицом, владеющим имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором, и что действиями ответчика, не связанными с лишением владения, нарушается его право собственности или законное владение. Такой иск подлежит удовлетворению и в том случае, когда истец докажет, что имеется реальная угроза нарушения его права собственности или законного владения со стороны ответчика.

Согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Определением арбитражного суда первой инстанции от 01.02.2016 по делу была назначена и проведена судебная экспертиза.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы.

1. Соответствуют ли фактически выполненные на земельном участке, расположенном по адресу: г.Балаково, 11 мкр., ул.Степная, район д.68, строительно-монтажные работы и результат таких работ материалам проектной документации: 36-Э/13-ПЗ, 36-Э/13-ПЗУ, 36-Э/13-АР, 36-Э/13-ПОС, являющейся приложением к заявлению Мохова А.Е. о выдаче разрешения на строительство магазина непродовольственных товаров от 08.11.2013 г. Если не соответствуют, в чем выражено такое несоответствие?

2. Какой вид фундамента предусмотрен в материалах проектной документации: 36-Э/13-ПЗ, 36-Э/13-ПЗУ, 36-Э/13-АР, 36-Э/13-ПОС, являющейся приложением к заявлению Мохова А.Е. о выдаче разрешения на строительство магазина непродовольственных товаров от 08.11.2013 г.? Соответствует ли он виду фундамента, предусмотренного в конструктивном решении 36-Э/13-КР? Если нет, является ли его замена на иной вид фундамента внесением изменений в проектную документацию?

3. Предусмотрено ли материалами проектной документации: 36-Э/13-ПЗ, 36-Э/13-

ПЗУ, 36-Э/13-АР, 36-Э/13-ПОС, являющейся приложением к заявлению Мохова А.Е. о выдаче разрешения на строительство магазина от 08.11.2013 г., в составе строительных работ обустройство технического подполья, отраженного в конструктивном решении 36-Э/13-КР? Если нет, является ли его проектирование внесением изменений в проектную документацию?

4. Соответствуют ли размеры и параметры технического подполья, отраженного в конструктивном решении 36-Э/13-КР, понятию технического подполья, в соответствии со строительными нормами и правилами, устанавливающими требования к его параметрам? Если нет, в чем это выражено? Влияет ли обустройство технического подполья, отраженного в конструктивном решении 36-Э/13-КР, на фактическое изменение количества этажей проектируемого здания? Если да, то изменилось ли количество этажей запроектированного здания с учетом размеров и параметров технического подполья, отраженного в конструктивном решении 36-Э/13-КР?

5. Соответствуют ли фактически выполненные на земельном участке, расположенном по адресу: г. Балаково, 11 мкр., ул. Степная, район д.68, строительно-монтажные работы требованиям строительно-технических норм и правил, регулирующим производство данного вида работ, а также требованиям безопасности зданий и сооружений? Если не соответствуют, то в чем это выражено, какие именно нормы нарушены?

6. Создается ли угроза жизни, здоровью и имуществу третьих лиц в связи с допущенными при строительстве нарушениями, в случае их наличия? В чем она выражается? Какие негативные последствия, вызванные строительными работами, уже возникли в результате допущенных нарушений?

7. Снижают ли решения, отраженные в конструктивном решении 36-Э/13-КР конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности возводимого объекта капитального строительства - магазина непродовольственных товаров, расположенного по адресу: г. Балаково, 11 микрорайон, ул. Степная?

8. Возможно ли при использовании колонн по серии 1.020-1/83 выпуск 4-9 марки 3КВД 4.42-4.12 сечением 400х400 с высотой этажа, объекта капитального строительства, 4, 2 м. проектирование котлована глубиной менее, чем указано в конструктивном решении 36-Э/13-КР? Если да, то какая глубина необходима?

9. Соответствует ли общая площадь и строительный объем, указанный в разрешении на строительство общей площади и строительному объему возводимого, в соответствии с проектной документацией и конструктивными решениями 36-Э/13-КР, здания - магазина непродовольственных товаров, расположенного по адресу: г. Балаково, 11 микрорайон, ул. Степная?

10. Не превышает ли предельные параметры разрешенного строительства,

Установленные, градостроительным регламентом, возводимый объект капитального строительства с учетом решений, отраженных в конструктивном решении 36-Э/13-КР?

11. Создается ли угроза жизни, здоровью и имуществу третьих лиц в связи с возведением магазина непродовольственных товаров, расположенного по адресу: г. Балаково,11 микрорайон, ул. Степная в соответствии с проектной документацией и конструктивными решениями 36-Э/13-КР?

Судебной коллегией установлено, что согласно заключения эксперта от 17.03.2016 N 44 были получены следующие ответы.

1, 2. Согласно материалам проектной документации, являющейся приложением к заявлению Мохова А.Е. о выдаче разрешения на строительство магазина непродовольственных товаров от 08.11.2013 г., предусмотрены железобетонные фундаменты стаканного типа по серии 1.020-1/83 размером 1.8x1.8 м и 2.1x2.1 м, которые должны устанавливаться на монолитный железобетонный ростверк. Отметка ростверка -4.13 должна быть ниже слоя грунта с сильно набухающими свойствами.

На момент осмотра в качестве фундамента выполнен монолитный плитный фундамент (ростверк) высотой 600 мм с гнездами для установки колонн. Ростверк выполнен по буронабивным сваям диаметром 300 мм. Данный вид фундамента предусмотрен конструктивным решением 36-Э/13-КР (л.д. 19-45 т.2).

Следовательно, устройство монолитного плитного фундамента с гнездами для установки колонн, выполненное в соответствии с конструктивным решением 36-Э/13-КР, не соответствует материалам проектной документации, являющейся приложением к заявлению Мохова А.Е. о выдаче разрешения на строительство магазина непродовольственных товаров от 08.11.2013 г., а именно не соответствует 36-Э/13-АР (л.д. 97 т.1), 36-Э/13-ПОС (л.д. 104 и 107 т.З). Замена одного вида фундамента на другой является внесением изменений в проектную документацию.

3. При изучении материалов проектной документации: 36-Э/13-ПЗ, 36-Э/13-ПЗУ, 36-Э/13-АР, 36-Э/13-ПОС, являющейся приложением к заявлению Мохова А.Е. о выдаче разрешения на строительство магазина непродовольственных товаров от 08.11.2013 г., установлено, что в указанных документах не содержится информации о наличии технического подполья под зданием магазина, отраженного в конструктивном решении 36-Э/13-КР (л.д. 104-107 т.2).

Однако проектной документацией (л.д. 97 т. 1) предусмотрено использование блоков фундаментных под наружные стены из керамзитобетонных блоков, что допускает устройство технического подполья, при этом глубина заложения подошвы фундамента находится на отметке -3.50 м, высота фундаментов по серии 1.020-1/83 составляет 1.05 м, то есть верх фундаментов находится на отметке - 2.45 м.

Организация технического подполья под зданием магазина, отраженная в конструктивном решении 36-Э/13-КР (л. д. 104-107, т. 2) не является внесением изменений в проектную документацию.

4. 9, 10. Размеры и параметры технического подполья, отраженного в конструктивном решении 36-Э/13-КР соответствуют понятию технического подполья согласно НТД. Так как высота технического подполья составляет менее 1.8 м, то его обустройство не изменяет количество этажей проектируемого здания.

Так как содержащееся в конструктивном решении 36-Э/13-КР техническое подполье не является этажом, а надземная часть соответствует материалам проектной документации, являющейся приложением к заявлению Мохова А.Е. о выдаче разрешения на строительство магазина непродовольственных товаров от 08.11.2013 г., то общая площадь и строительный объем, указанные в разрешении на строительство, соответствуют общей площади и строительному объему возводимого объекта, указанным в проектной документации и конструктивном решении 36-Э/13-КР.

Возводимый объект капитального строительства - здание магазина непродовольственных товаров, расположенное по адресу: г. Балаково, ул. Степная, 11 микрорайон, - не превышает предельные параметры разрешенного строительства, установленные градостроительным регламентом.

5.Земляные работы, выполненные на момент проведения экспертизы на земельном участке с кадастровым номером 64:40:020212:185 не соответствуют проектной документации, а именно:

- глубина котлована превышает отметку -3.50-м, установленную проектом для возведения фундамента (см. л.д. 97 т. 1);

в котловане выполнены работы нулевого цикла по устройству свайного поля, не указанные в проектной документации, являющейся приложением к заявлению Мохова А.Е. о выдаче разрешения на строительство магазина непродовольственных товаров от 08.11.2013 г., но соответствуют конструктивному решению 36-Э/13-КР;

устройство подпорной стенки по правому откосу котлована не предусмотрено проектной документацией.

Земляные работы, выполненные на момент проведения экспертизы на земельном участке с кадастровым номером 64:40:020212:185 не соответствуют строительным нормам и правилам, а именно:

глубина котлована составляет в среднем 3.60-м, вертикальные стены котлована не закреплены, происходит осыпание грунта. Согласно л.д. 131-132 т. 1 состав грунтов на участке представлен насыпными грунтами (от 0.9 до 2.2 м), суглинками (от 2.2 до 2.5 м), глинами (от 2.5 до 4.0 м). Согласно требований п. 5.2.4 СНиП 12-04-2002 "Безопасность труда в строительстве. Часть 2. Строительное производство" и п. 9.9 СНиП 111-4-80* "рытье котлованов... с вертикальными стенками без креплений в нескальных и незамерзших грунтах выше уровня грунтовых вод и при отсутствии вблизи подземных сооружений допускается на глубину не более, м: 1,0 - в насыпных, песчаных и крупнообломочных грунтах; 1,25 - в супесях; 1,50 - в суглинках и глинах". Отсутствие вертикальных креплений стенок котлована нарушает вышеуказанные требования. Согласно требований п. 5.2.8 СНиП 12-04-2002 "Безопасность труда в строительстве. Часть 2. Строительное производство" "конструкция крепления вертикальных стенок выемок глубиной до 3 м в грунтах естественной влажности должна быть, как правило, выполнена по типовым проектам.

При большей глубине, а также сложных гидрогеологических условиях крепление должно быть выполнено по индивидуальному проекту", который в материалах дела не представлен, за исключением решения по подпорной стенке, представленном на (л.д. 77-82 т.2); при производстве земляных работ по устройству котлована произведен перебор грунта (выемка превышает проектную глубину заложения фундамента), что привело к вторжению в пласт грунтовых вод и подтоплению котлована.

Согласно п. 6.1.9 СП 45.13330.2012 "способ восстановления оснований, нарушенных в результате... затопления, а также переборов, должен быть согласован с проектной организацией", однако в материалах дела на л.д. 33, 38 содержится информации о способах восстановления основания, а именно: фундаментом здания служат буронабивные сваи диаметром 300 мм, пучок из 9-6 свай на одну колонну. До начала устройства фундаментной плиты следует выполнить уплотнение грунта основания песком и гравием с использованием трамбовок. Обратную засыпку "пазух" фундаментов производить щебеночно-песчаным грунтом с послойным трамбованием.

6. При осмотре отмостки по левому торцу жилого дома N 68 установлено, что ширина отмостки, выполняющей функцию тротуара, составляет 1.35 м, отмостка отделена от проезжей части бордюром, ширина которого составляет 0.1 м при высоте выступающей части от 0.15 до 0.19 м. Отмостка имеет следы фрагментарного разрушения по углам здания с образованием радиальных трещин и просадок на данных участках. Выход подземного газопровода (стальная труба) смещен относительно центра гильзы, через которую он проходит.

На момент осмотра экспертом установлено, что выполнены работы по ремонту примыкания отмостки к цоколю - щель между отмосткой и цоколем заполнена цементно-песчаным раствором. На отремонтированном участке вновь образовались щели - между цоколем и заделкой шириной от 20 до 50 мм, а также между заделкой и отмосткой шириной от 12 до 20 мм. Также установлено наличие щели между бордюром и отмосткой шириной от 6 до 10 мм.

При осмотре дороги, проходящей между котлованом на участке строительства и левой торцевой стеной жилого дома N 68 установлено, что дорожное полотно подвергалось ремонтно-восстановительным работам, связанным с попытками его восстановления на площади около 101.73 кв.м. Отремонтированный участок имеет форму неправильной трапеции, верхнее основание которой (вдоль бордюра) длиной около 9.8 м, нижнее основание (вдоль ограждения строительной площадки) 24.9 м, высота (расстояние от бордюра до ограждения участка) составляет 5.9 м. Отремонтированный участок отошел от старого дорожного покрытия по всему периметру, имеются щели между старым и новым покрытием. На въезде во двор граница между старым и новым покрытием имеет четко выраженную границу с небольшой просадкой, направлена от бордюра в сторону котлована. Со стороны СК "Форум" граница между старым и новым покрытием также имеет резко выраженную границу, вдоль которой образовалась трещина с просадкой грунта, а также имеются трещины на покрытии, содержащем органическое вяжущее с ответвлениями, направленные в сторону котлована. Вдоль забора земельного участка установлено наличие грунта и щебня.

Экспертным заключением, установлено, что наиболее вероятными причинами разрушения дорожного полотна внутриквартальной дороги по адресу: город Балаково, улица Степная, дом 68, расположенной по левой торцевой части жилого дома 68 по улице Степной могут являться:

- неравномерные осадки земляного полотна и сползание правой вертикальной стенки котлована, связанные со снижением плотности естественного основания из-за рытья котлована в непосредственной близости от дороги, снижением плотности слоев земляного полотна из-за переувлажнения грунтов, необеспечением своевременного укрепления стенки котлована;

- нарушение технологии производства работ по устройству дорожного полотна, связанные с недостаточным уплотнением грунта земляного полотна (особенно в его верхней части), недостаточной деформативной способностью покрытия, возникающей от изменения температур и многократного воздействия знакопеременной нагрузки, а также неоднородностью свойств старого и нового покрытия, непрочного сцепления органического вяжущего с основанием.

Фрагментарное разрушение отмостки по углам здания с образованием радиальных трещин и просадок на данных участках связано с изменением структуры грунта вследствие воздействия грунтовых вод, метеорологических воздействий, промерзания/оттаивания и высыхания отмостки. К образованию фрагментарных разрушений на отмостке также могли привести знакопеременные и вибрационные нагрузки на увлажненное земляное полотно при выполнении земляных работ по рытью котлована и устройству свайного поля.

Установленные в рамках проведения экспертизы разрушения дорожного полотна между участком строительства и жилым домом N 68 по ул. Степная, а также фрагментарное нарушение отмостки по левой торцевой стене жилого дома N 68 по ул. Степная не создают угрозы жизни и здоровью и имуществу третьих лиц, могут быть устранены при уплотнении грунта между правым откосом котлована и подпорной стенкой и путем восстановления дорожного полотна и отмостки по левому торцу жилого дома N 68 по ул. Степная в г. Балаково.

7. При анализе проектной документации, содержащейся в материалах дела, в том числе конструктивных решений 36-Э/13-КР установлено, что конструктивные решения 36-Э/13-КР выполнены с учетом топографических, инженерно-геологических, гидрогеологических и климатических условий земельного участка. При расчете фундаментов под колонны 400x400 мм по серии 1.020-1/83 (л.д. 31 т.2) специалистами ООО "Энергопромпроект" был сделан вывод о том, что данный тип фундамента использовать не целесообразно, так как возможны деформации и просадка фундамента. На л.д. 32 т. 2 выполнен расчет свайного фундамента с монолитным плитным ростверком, который позволяет заменить фундаменты стаканного типа, а также выполнить организацию технического подполья для ввода и эксплуатации инженерных коммуникаций в здание магазина. Данная замена позволяет оставить без изменения конструктивные решения здания в надземной части с обеспечением характеристик надежности и безопасности возводимого объекта капитального строительства -магазина непродовольственных товаров по адресу: г. Балаково, 11 микрорайон, ул. Степная.

Так же эксперт делает вывод, что при глубине котлована -3.50 м возможны деформация и просадка фундаментов, поэтому увеличение глубины котлована до - 4.13 ми замена фундамента, на свайный с монолитным плитным ростверком является наиболее целесообразной.

Суд апелляционной инстанции отклоняет, довод жалобы, что судом не верно, дана оценка экспертного заключения и всем представленным документам о законности строительства в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Кроме того, правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 60 Земельного кодекса Российской Федерации нарушенное право на земельный участок подлежит восстановлению в случаях самовольного занятия земельного участка. Согласно пункту 4 части 2 статьи 60 ЗК РФ действия, нарушающие права на землю граждан и юридических лиц или создающие угрозу их нарушения, могут быть пресечены путем: восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

В силу статьи 21 Федерального закона от 17.11.1995 N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" изменения архитектурных объектов (достройка, перестройка, перепланировка), строительство которых требует разрешения на строительство, осуществляются в порядке, установленном статьей 3 данного Федерального закона.

Согласно пункту 3 статьи 25 указанного Федерального закона лицо, виновное в строительстве или в изменении архитектурного объекта без соответствующего разрешения на строительство, обязано за свой счет осуществить снос (полную разборку) самовольной постройки или привести архитектурный объект и земельный участок в первоначальное состояние.

В соответствии с частью 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей.

По смыслу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство, то есть документ, дающий застройщику право осуществлять строительство или реконструкцию объектов капитального строительства, выдается органом местного самоуправления по результатам проверки соответствия проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка.

Пунктом 1.2 СниП 3.01.01-85 предусмотрено, что до начала выполнения строительно-монтажных, в том числе подготовительных, работ на объекте заказчик обязан получить в установленном порядке разрешение на выполнение строительно-монтажных работ. Выполнение работ без указанного разрешения запрещается.

Согласно ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий), - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

В соответствии частью 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 этой статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

Исходя из части 2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Как установлено частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия. Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика или технического заказчика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или технического заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

Согласно статье 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, подлежат государственной экспертизе.

Лицо, виновное в строительстве или в изменении архитектурного объекта без соответствующего разрешения на строительство, обязано за свой счет осуществить снос (полную разборку) самовольной постройки или привести архитектурный объект и земельный участок в первоначальное состояние (пункт 3 статьи 25 названного Закона).

В соответствии с частью 1 статьи 49 ГрК РФ проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, подлежат государственной экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей.

Частью 4 статьи 49 ГрК РФ предусмотрено, что государственная экспертиза проектной документации и государственная экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченными на проведение государственной экспертизы проектной документации, или подведомственными указанным органам государственными (бюджетными или автономными) учреждениями.

В силу части 5 статьи 49 ГрК РФ предметом государственной экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов.

В силу части 7 статьи 52 ГрК РФ отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

В силу пункта 28 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" (далее - Закон N 384-ФЗ) характеристики безопасности здания или сооружения - это количественные и качественные показатели свойств строительных конструкций, основания, материалов, элементов сетей инженерно-технического обеспечения и систем инженерно-технического обеспечения, посредством соблюдения которых обеспечивается соответствие здания или сооружения требованиям безопасности.

Статьей 7 Закона N 384-ФЗ предусмотрено, что строительные конструкции и основание здания или сооружения должны обладать такой прочностью и устойчивостью, чтобы в процессе строительства и эксплуатации не возникало угрозы причинения вреда жизни или здоровью людей.

Пунктом 1 статьи 20 Федерального закона 17.11.1995 N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" определено, что изменения архитектурного проекта при разработке документации для строительства или при строительстве архитектурного объекта производятся исключительно с согласия автора архитектурного проекта, а в случае отклонения от требований архитектурно-планировочного задания также по согласованию с соответствующим органом архитектуры и градостроительства.

Между тем, как установлено судом первой инстанции при повторном рассмотрении дела, соответствующая документация с необходимыми согласованиями в материалах дела не представлена ответчиком.

Так как следует из материалов дела, разрешение на строительство здания магазина выдано ответчику 15.11.2013 на основании материалов проектной документации, представленной Моховым А.Е. в администрацию вместе с заявлением на выдачу разрешения от 08.11.2013.

Вместе с тем, судебная коллегия отмечает, и данный факт подтвержден материалами дела, что раздел проектной документации, содержащий конструктивные решения объекта был разработан ответчиком намного позже проектной документации, представленной в администрацию для получения разрешения на строительство.

Ответчиком заключен договор от 09.04.2015 N 05-Э/15 с обществом с ограниченной ответственностью "Энергопромпроект" на выполнение проектных работ на разработку конструктивных решений.

На основании указанного договора проектной организацией разработаны конструктивные решения 36-Э/13-КР с иными конструктивными решениями в отношении фундамента проектируемого здания и объемно-планировочными решениями по организации технического подполья, т.е. осуществлено изменение первоначальных решений, использованных в проектной документации, разработанной в 2013 году непосредственно перед получением разрешения на строительство и отраженных в разделах проектной документации 36-Э/13-АР, 36-Э/13-ПОС.

Согласно разделу 5.1 Пояснительной записки 36-Э/13-ПЗ, разработанной в 2013 году здание магазина двухэтажное без подвала. Согласно графической части проекта Лист 4, отображающей архитектурные решения 36-Э/13-АР, какая-либо подземная часть у проектируемого здания отсутствует.

В свою очередь, раздел конструктивных решений 36-Э/13-КР, выполненных уже в 2015 году после получения разрешения на строительство запроектирована подземная часть здания в виде технического подполья, а также изменен тип фундамента здания с железо-бетонного фундамента стаканного типа на свайный фундамент с монолитным плитным ростверком, состоящим из буронабивных свай.

В разделе 7.5 конструктивных решений 36-Э/13-КР произведен расчет свайных фундаментов здания с устройством котлована на глубину 4 метра. Согласно же графической части конструктивных решений 36-Э/13-КР Лист 8 подземная часть самого здания заглублена на глубину более 2 метров от поверхности земли.

Таким образом, раздел проектной документации 36-Э/13-КР, выполненный ответчиком в 2015 году после получения разрешения на строительство, изменяют первоначальный вариант проектной документации, а именно, изменяют конструктивные решения подземной части проектируемого здания, которые не утверждались и не прошли экспертизы в соответствии с требованием градостроительных норм.

Экспертом также сделан вывод о том, что земляные работы, выполненные на момент проведения экспертизы, не соответствуют строительным нормам и правилам, установлено, что при производстве земляных работ по устройству котлована произведен перебор грунта (выемка превышает проектную глубину заложения фундамента) что привело к вторжению в пласт грунтовых вод и подтоплению котлована.

Частью 7 статьи 52 указанного Кодекса отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации обусловлено необходимостью, выявленной в процессе строительства объекта, и соблюдением порядка изменения проектной документации. Из названной нормы следует, что причины, повлекшие изменение проектной документации, должны быть объективными.

Принимая во внимание, что раздел проектной документации 36-Э/13-КР разработан уже после выдачи разрешения на строительство объекта с иными конструктивными характеристиками на основании иных архитектурных решений 2013 г., а также факт того, что конструктивные решения 36-Э/13-КР не согласовывались в качестве внесения изменений в проектную документацию до начала земляных и строительных работ ни в 2013 г. ни в 2015 г. после их разработки, указанный раздел проектной документации не может являться надлежащим документом, в соответствии с которым могут проводиться земельные и строительные работы на арендованном ответчиком земельном участке.

Поскольку ответчиком порядок изменения проектной документации не соблюден, строительство начато им без соответствующих изменений, поэтому ответчик осуществляет строительство с нарушением градостроительных норм.

Определением суда от 06.04.2017 по делу назначена строительно-техническая экспертиза, с постановкой перед экспертом следующих вопросов:

1) Имеется ли необходимость внесения изменений в проектную документацию: 36-Э/13-ПЗ, 36-Э/13-ПЗУ, 36-Э/13-АР, 36-Э/13-ПОС, являющуюся приложением к заявлению Мохова А.Е. о выдаче разрешения на строительство магазина непродовольственных товаров от 08.11.2013, выраженных в изменении типа фундамента с железобетонного фундамента стаканного типа на свайный фундамент из буронабивных свай с монолитным плитным ростверком? Если да, чем вызвана такая необходимость?

2) Имеется ли необходимость внесения изменений в проектную документацию: 36-Э/13-ПЗ, 36-Э/13-ПЗУ, 36-Э/13-АР, 36-Э/13-ПОС, являющуюся приложением к заявлению Мохова А.Е. о выдаче разрешения на строительство магазина непродовольственных товаров от 08.11.2013, выраженных в проектировании технического подполья здания магазина? Влечет ли его обустройство необходимость заглубления оснований фундамента и самого здания в целом на глубину ниже проектных отметок, содержащихся в проектной документации: 36-Э/13-ПЗ, 36-Э/13-ПЗУ, 36-Э/13-АР, 36-Э/13-ПОС? Влечет ли его проектирование необходимость изменения типа фундамента?

3) Имеется ли необходимость изменения проектных размеров заглубления подземной части здания, содержащихся в проектной документации: 36-Э/13-ПЗ, 36-Э/13-ПЗУ, 36-Э/13-АР, 36-Э/13-ПОС, на иную глубину, предусмотренную конструктивными решениями 36-Э/13-КР? Если да, то чем вызвана такая необходимость?

4) Имеется ли в настоящее время возможность приведения фактически выполненных на земельном участке объемов строительно-монтажных работ в соответствие с требованиями проектной документации 36-Э/13-ПЗ, 36-Э/13-ПЗУ, 36-Э/13-АР, 36-Э/13-ПОС, являющуюся приложением к заявлению Мохова А.Е. о выдаче разрешения на строительство магазина непродовольственных товаров от 08.11.2013. Если да, то какие объемы и виды работ необходимо произвести?

11.05.2017 в материалы дела поступило заключение эксперта N 1257 от 10.05.2017, согласно которому эксперт приходит к следующим выводам.

1) Внесения изменений в проектную документацию: 36-Э/13-ПЗ, 36-Э/13-ПЗУ, 36-Э/13-АР, 36-Э/13-ПОС, являющейся приложением к заявлению Мохова А.Е. о выдаче разрешения на строительство магазина непродовольственных товаров от 08.11.2013, выраженных в изменении типа фундамента с железобетонного фундамента стаканного типа на свайный фундамент из буронабивных свай с монолитным плитным ростверком необходимы.

Такая необходимость вызвана данными, представленными в Техническом отчете по инженерно-геологическим изысканиям. ООО "Геостройсервис" 2015 год. На основании этих данных, конструкции фундаментов приведены в соответствие с требованиями Федерального закона Российской Федерации от 30 декабря 2009 г. N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", ст. 7 и СП 22.13330.2011 Основания зданий и сооружений, п. 4.2 и п. 5.51.

2) Необходимость внесения изменений в проектную документацию: 36-Э/13-ПЗ, 36-Э/13-ПЗУ, 36-Э/13-АР, 36-Э/13-ПОС, являющейся приложением к заявлению Мохова А.Е. о выдаче разрешения на строительство магазина непродовольственных товаров от 08.11.2013, выраженных в проектирование технического подполья здания магазина имеется.

Пространство технического подполья образовано в связи с приведением конструкции фундаментов в соответствие с требованиями Федерального закона Российской Федерации от 30 декабря 2009 г. N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", ст. 7 и СП 22.13330.2011 Основания зданий и сооружений, п. 4.2 и п. 5.51., его обустройство не влечет необходимость заглубления оснований фундамента и самого здания в целом на глубину ниже проектных отметок, содержащейся в проектной документации: Э/13 -ПЗ, 36-Э/13-ПЗУ, 36-Э/13-АР,36-Э/13-ПОС.

Образовавшееся пространство при приведении конструкции фундаментов в соответствие с требованиями Федерального закона Российской Федерации от 30 декабря 2009 г. N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", ст. 7 и СП 22.13330.2011 Основания зданий и сооружений, п. 4.2 и п. 5.51., соответствующее параметрам технического подполья, не влечет необходимость изменения типа фундамента.

3) Необходимость изменения проектных размеров заглубления подземной части здания, содержащихся в проектной документации: Э/13 -ПЗ, 36-Э/13-ПЗУ, 36-Э/13-АР, 36-Э/13-ПОС, на иную глубину, предусмотренную конструктивными решениями 36-Э/13-КР, имелась.

Необходимость изменения проектных размеров заглубления подземной части здания, содержащихся в проектной документации: Э/13 -ПЗ, 36-Э/13-ПЗУ, 36-Э/13-АР, 36-Э/13-ПОС, на иную глубину, предусмотренную конструктивными решениями 36-Э/13-КР вызвана данными Технического отчета по инженерно-геологическим изысканиям.

4) Приведения фактически выполненных, в настоящее время, на земельном участке объемов строительно-монтажных работ в соответствие с требованиями проектной документации Э/13-ПЗ, 36-Э/ЗЗ-ПЗУ, 36-Э/13-АР, 36-Э/13-ПОС, являющуюся приложением к заявлению Мохова А.Е. о выдачи разрешения на строительство магазина продовольственных товаров от 08.11.2013 не возможно.

Проводя оценку законности и соответствия проведенных строительных работ ответчиком, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с п.1 ст.47 Градостроительного кодекса РФ (в редакции, действующей по состоянию на дату выдачи разрешения на строительство) инженерные изыскания выполняются для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства. Не допускаются подготовка и реализация проектной документации без выполнения соответствующих инженерных изысканий.

Необходимость выполнения отдельных видов инженерных изысканий, состав, объем и метод их выполнения устанавливаются с учетом требований технических регламентов программой инженерных изысканий, разработанной на основе задания застройщика или технического заказчика, в зависимости от вида и назначения объектов капитального строительства, их конструктивных особенностей, технической сложности и потенциальной опасности, стадии архитектурно-строительного проектирования, а также от сложности топографических, инженерно-геологических, экологических, гидрологических, метеорологических и климатических условий территории, на которой будут осуществляться строительство, реконструкция объектов капитального строительства, степени изученности указанных условий (п.5 ст.47 ГрК РФ).

На основании п.6 ст.48 ГрК РФ в случае, если подготовка проектной документации осуществляется физическим или юридическим лицом на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик обязан предоставить такому лицу:

градостроительный план земельного участка или в случае подготовки проектной документации линейного объекта проект планировки территории и проект межевания территории;

результаты инженерных изысканий (в случае, если они отсутствуют, договором должно быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий);

технические условия (в случае, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно обеспечить без подключения (технологического присоединения) такого объекта к сетям инженерно-технического обеспечения).

В силу п. 11 ст.48 ГрК РФ подготовка проектной документации осуществляется на основании задания застройщика или технического заказчика (при подготовке проектной документации на основании договора), результатов инженерных изысканий, градостроительного плана земельного участка или в случае подготовки проектной документации линейного объекта на основании проекта планировки территории и проекта межевания территории в соответствии с требованиями технических регламентов, техническими условиями, разрешением на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

Судебной коллегией установлено, что в нарушение вышеуказанных норм градостроительного законодательства, Ответчиком в 2013 году разработана проектная документация без проведения инженерно-геологических изысканий, то есть без учета свойств территории, на которой должно было проводиться строительство, в целях изучения свойств грунта и разработки конструктивных решений, основанных на природных особенностях территории строительства, в целях предотвращения негативных последствий от строительных работ.

Как следует из материалов дела, технический отчет по инженерным изысканиям, подготовленный ООО "Геостройсервис" был сделан по заказу ответчика только в 2015 году, т.е. после разработки проектной документации 2013 г., представленной в администрацию БМР для получения разрешения на строительство и после получения самого разрешения. Раздел проектной документации 36-Э/13-КР, которым изменены конструктивные элементы здания в части изменения типа фундамента и организации технического подполья, также были разработаны на основании технического отчета ООО "Геостройсервис" в 2015 году после выдачи разрешительной документации на строительство.

Между тем как, показали экспертные исследования, изменения проектной документации влияют на конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности как объектов капитального строительства в целом, так и уже возведенной части спорного объекта.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что с учетом того, что вышеуказанная техническая документация была разработана после полученных согласований уполномоченного органа на проектную документацию, данные документы не могут служить основанием для правомерного строительства ответчиком, поскольку изготовлены в обход обязательных требований ст.47, 48 ГрК РФ, а именно изготовлены после получения разрешительной документации на строительство.

Доказательств объективной невозможности осуществить разработку проектной документации в порядке и в соответствии с требованиями ст.47, 48 ГрК РФ, т.е. после проведения соответствующих инженерных изысканий, на основании которых была бы разработана соответствующая геологическим и природно-климатическим условиям проектная документация, соответствующая требованиям безопасности строительства, ответчиком ни суду первой инстанции при повторном рассмотрении дела, ни суду апелляционной инстанции не представлено.

Пунктом 1 Постановления правительства Российской Федерации от 23.02.1994 N 140 "О рекультивации земель, снятии, сохранении и рациональном использовании плодородного слоя почвы" установлено, что рекультивация земель, нарушенных юридическими лицами и гражданами при разработке месторождений полезных ископаемых и торфа, проведении всех видов строительных, геолого-разведочных, мелиоративных, проектно-изыскательских и иных работ, связанных с нарушением поверхности почвы, а также при складировании, захоронении промышленных, бытовых и других отходов, загрязнении участков поверхности земли, если по условиям восстановления этих земель требуется снятие плодородного слоя почвы, осуществляется за счет собственных средств юридических лиц и граждан в соответствии с утвержденными проектами рекультивации земель.

Порядок и условия проведения рекультивации земельного участка установлены Основными положениями о рекультивации земель, снятии, сохранении и рациональном использовании плодородного слоя почвы (утв. Приказом Минприроды РФ N 525, Роскомзема N 67 от 22.12.1995 "Об утверждении Основных положений о рекультивации земель, снятии, сохранении и рациональном использовании плодородного слоя почвы").

Судом первой инстанции, установлено, что 11.11.2016 Мохов А.Е. обратился в администрацию БМР с заявлением о согласовании изменений конструктивных особенностей запроектированного здания магазина.

12.12.2016 администрацией БМР Мохову А.Е. был дан ответ N 8468/04-19 о невозможности решения данного вопроса до разрешения судебного спора в Арбитражном суде Саратовской области по делу N А57-24419/2015 ввиду наличия спора о праве между Моховым А.Е. и администрацией БМР по вопросу правомерности строительных работ, которые Заявитель просил согласовать в своем заявлении.

Полагая, что указанный отказ N 8468/04-19 от 12.12.2016 не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, создает препятствие для осуществления предпринимательской деятельности, заявитель обратился в суд с соответствующим заявлением.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 14.04.2017 по делу N А57-132/2017 в удовлетворении заявленных ИП Моховым А.Е. требований было отказано.

Таким образом, судебная коллегия признает правомерным вывод суда первой инстанции, что ИП Моховым А.Е. осуществлялось строительство с нарушением норм градостроительного законодательства, соответствующие изменения в проектную документацию не вносились, приведения фактически выполненных, в настоящее время, на земельном участке объемов строительно-монтажных работ в соответствие с требованиями проектной документации Э/13 -ПЗ, 36-Э/ЗЗ-ПЗУ, 36-Э/13-АР, 36-Э/13 -ПОС, не возможно.

Кроме того, материалы дела содержат сведения, что Решением Балаковского районного суда от 22.03.2016 по делу N 2-18/2016, ответчику запрещено строительство спорного объекта недвижимости нежилого здания магазина, несоответствующее строительной документации, на основании которой выдано разрешение на строительство. Решение вступило в законную силу.

Учитывая вышеизложенное, выполнив указания кассационной инстанции, данные в Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 28.11.2016 года, суд первой инстанции правильно удовлетворил исковые требования в полном объеме.

При указанных обстоятельствах иные доводы заявителя апелляционной жалобы отклоняются судебной коллегией как противоречащие представленным в материалы дела доказательствам и установленным судом первой инстанции обстоятельствам.

Судебная коллегия, проанализировав предоставленные в материалы дела письменные доказательства, приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом первой инстанции, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия считает, что при рассмотрении заявленного иска по существу суд первой инстанции полно всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, в связи с чем, у судебной коллегии нет оснований для изменения или отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 06 июня 2017 года по делу N А57-24419/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Т. В. Волкова

Судьи

О. И. Антонова А. Ю. Никитин