Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2017 г. N 05АП-5394/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 1 ноября 2017 г. N Ф03-4230/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

23 августа 2017 г.

Дело N А51-14944/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 16 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 августа 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей С.Н. Горбачевой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарями судебного заседания С.Г. Расторгуевым, Е.А. Седовой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Дальспецтехмонтаж" и акционерного общества "Энергоремонт",

апелляционные производства N 05АП-5394/2017, 05АП-5560/2017

на решение от 20.06.2017

судьи С.Н. Шклярова

по делу N А51-14944/2016 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Дальспецтехмонтаж" (ИНН 2543044678, ОГРН 1142543005879)

к акционерному обществу "Энергоремонт" (ИНН 2526007115, ОГРН 1052541413671)

о взыскании 21 952 608 рублей 14 копеек,

по встречному иску

акционерного общества "Энергоремонт" (ИНН 2526007115, ОГРН 1052541413671)

к обществу с ограниченной ответственностью "Дальспецтехмонтаж" (ИНН 2543044678, ОГРН 1142543005879)

о взыскании 14 954 583 рублей 05 копеек,

при участии:

от ООО "Дальспецтехмонтаж": Лемеш С.Г., по доверенности от 17.06.2016, сроком действия на 2 года, удостоверение адвоката;

от АО "Энергоремонт": Гейман А.Е., по доверенности от 06.10.2016, сроком действия на 3 года, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дальспецтехмонтаж" (далее - ООО "Дальспецтехмонтаж", ООО "ДСТМ", субподрядчик) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 АПК РФ, к акционерному обществу "Энергоремонт" (далее - АО "Энергоремонт", генподрядчик) о взыскании 19 994 546 рублей 49 копеек основного долга по договору субподряда N СП-001ЭР/ВСМУ-ДСТМ и 1 958 061 рубля 65 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением от 15.08.2016 судом к производству принят встречный иск ООО "Энергоремонт" о взыскании с ООО "ДСТМ" 14 954 583 рублей 05 копеек неустойки за просрочку выполнения работ.

Решением арбитражного суда от 20.06.2017 в удовлетворении уточнённых первоначальных исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены частично в сумме 3 342 503 рубля 12 копеек с отнесением судебных расходов по делу на первоначального истца.

Не согласившись с указанным судебным актом, стороны обратились с апелляционными жалобами.

В обоснование своей жалобы ООО "ДСТМ" указало, что работы по спорному выполнены надлежаще и сданы заказчику по актам приёмки формы КС-2, и данное обстоятельство подтверждается приёмкой тех же работ основным заказчиком (ОАО "ДГК"), для которого ООО "ДСТМ" является генеральным подрядчиком и в интересах которого фактически был заключён спорный договор субподряда. Полагает безосновательным отказ в привлечении к участию в деле основного заказчика - ОАО "ДГК", поскольку судебные акты по данному делу затрагивают права и обязанности данного лица, в том числе имеют доказательственное значение для последующих споров между генеральным подрядчиком и основным заказчиком. Обращает внимание на противоречия при рассмотрении вопроса о привлечении ОАО "ДГК" к участию в деле, что выразилось в привлечении к участию в деле указанного лица определением суда от 19.07.2016 и в отказе в привлечении ОАО "ДГК" к участию в деле определением от 15.08.2016. Считает, что эксперты не были предупреждены об уголовной ответственности в установленном законом порядке, то есть экспертное заключение получено с нарушением требований закона, а потому расходы на оплату услуг экспертов не подлежат распределению в числе судебных расходов по делу. Утверждает, что обжалуемым решением суд взыскал с ООО "ДСТМ" не только сумму неустойки по договору, но и стоимость компенсации за ненадлежащее выполненные работы при том, что такие требования истцом по встречному иску заявлены не были. Указывает, что нарушение сроков выполнения работ произошло по вине АО "Энергоремонт", которое не произвело должным образом подготовку объекта к работам, не предоставило необходимую документацию, не организовало подготовительные работы.

В обоснование своей жалобы АО "Энергоремонт" указало на отсутствие у суда первой инстанции оснований для снижения неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ, доказательства наличия таких оснований ответчиком по встречному иску не представлены. Считает ошибочно отклонёнными свои доводы о соразмерности заявленной суммы неустойки последствия нарушения обязательств ответчиком.

В дополнении к своей апелляционной жалобе АО "Энергоремонт" ссылается на отсутствие доказательств исключительности спорного случая, и, соответственно, недоказанность необходимости снижения неустойки до однократной учётной ставки Банка России.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "ДСТМ" генподрядчик указывает, что по спорному договору субподряда работы были выполнены на сумму 62 039 136 рублей 02 копейки, из них работы надлежащего качества - на сумму 49 940 290 рублей, некачественно и не в полном объёме выполнены работы стоимостью 12 096 486 рублей. Считает, что факт выполнения в полном объёме с надлежащим качеством всех работ с учётом результатов экспертизы надлежащим образом не доказан.

Настаивает на том, что отношения между АО "Эергоремонт" и АО "ДГК" не влияют на отношения между сторонами спора, а факт приёмки основным заказчиком работ не имеет значение при определении объёма прав и обязанностей сторон, в связи с чем в привлечении АО "ДГК" к участию в деле правомерно отказано.

Полагает, что эксперты были предупреждены об уголовной ответственности в установленном законом порядке, оплата работы экспертов подлежит отнесению на проигравшую сторону, суд первой инстанции не вышел за пределы заявленных требований при расчёте суммы подлежащих удовлетворению требований, просрочка выполнения работ допущена по вине субподрядчика.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои апелляционные жалобы и отзывы на апелляционные жалобы друг друга по изложенным в них доводам.

Представителем ООО "Дальспецтехмонтаж" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе.

Представитель АО "Энергоремонт" против приобщения доказательств возражал, поскольку данное ходатайство рассматривалось судом первой инстанции, и в его удовлетворении отказано.

Суд, руководствуясь статьями 163, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил объявить перерыв в судебном заседании до 16 августа 2017 до 10 часов 30 минут для представления ООО "Дальспецтехмонтаж" доказательств получения от АО "ДГК" документов, приложенных к апелляционной жалобе.

Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва судебное заседание продолжено 16 августа 2017 в 10 часов 42 минуты в том же составе суда при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Седовой при участии тех же представителей сторон.

За время перерыва от АО "Энергоремонт" в материалы дела представлен отзыв на ходатайство истца о приобщении к материалам дела дополнительных письменных доказательств и ходатайство о приобщении к материалам дела приложенных к отзыву документов.

Суд, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел заявленные ходатайства и определил в удовлетворении ходатайств о приобщении дополнительных письменных документов отказать в связи с их необоснованностью.

Также за время перерыва через канцелярию от ООО "Дальспецтехмонтаж" поступило ходатайство об истребовании дополнительных письменных документов, на удовлетворении которого представитель ООО "Дальспецтехмонтаж" настаивает.

Представитель АО "Энергоремонт" по ходатайству возражает.

Суд, совещаясь на месте, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел заявленное ходатайство и определил в удовлетворении ходатайства об истребовании дополнительных письменных документов отказать в связи с его необоснованностью.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

07.05.2015 между между ООО "ДСТМ" (субподрядчик) и АО "Энергоремонт" (заказчик) заключён договор N СП-001ЭР/ВСМУ-ДСТМ (т.1, л.д.13-22), по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить в соответствии с техническим заданием генподрядчика (приложение N 1 к договору) комплекс работ по объекту: "Строительство нового золошлакоотвала Партизанской ГРЭС "Зеленая балка" с применением геосинтетических материалов геомембран и геотекстиля".

Договор субподряда N СП-001ЭР/ВСМУ-ДСТМ от 07.05.2015 заключён во исполнение договора генерального подряда N ГП-001ЭР/ВСМУ-ДГК от 03.03.2015, заключённого между генподрядчиком и ОАО "ДГК" в лице филиала "Приморская генерация" (пункт 1.1 договора субподряда).

Общий срок выполнения работ установлен пунктом 4.2 договора с момента подписания договора по 30.11.2015.

В соответствии дополнительным соглашением N 3 от 29.08.2015 (т.5, л.д.1-2) к договору субподряда от 07.05.2015, стоимость работ с учётом НДС определена в размере 120 915 447 рублей 24 копейки, в новой редакции изложены ведомость объёмов работ, сводная таблица стоимости работ, сводные сметные расчёты стоимости строительства (приложения N 1-4 к вышеуказанному дополнительному соглашению).

По условиям пункта 3.9 договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 29.05.2015) оплата фактически выполненных субподрядчиком работ осуществляется в течение 65 календарных дней со дня получения оригиналов документов (счета, счета-фактуры, акты КС-2 и КС-3 и другие документы) согласно договору, за вычетом суммы гарантийных удержаний в размере 5% от цены работ, указанной в справке о стоимости выполненных работ; такие гарантийные удержания уплачиваются субподрядчику в течение 35 календарных дней с момента окончательной приёмки объекта заказчиком, за вычетом расходов по устранению недостатков выполненных работ, возникших по обстоятельствам, зависящим от субподрядчика, наложенных на субподрядчика в процессе работы штрафов.

Во исполнение договора субподряда субподрядчиком выполнены работы, сданные генподрядчику и принятые им по следующим актам (т.1, л.д.37-129) общей стоимостью 52 575 540 рублей:

N	Реквизиты документа	Стоимость работ, в руб.
1.	Акт КС-2 N 1/1 от 13.05.2015	7 380 438
2.	Акт КС-2 N 1/2 от 31.05.2015	4 812 367
3.	Акт КС-2 N к/1 от 31.05.2015	230 718
4.	Акт КС-2 N 1.1/1 от 30.06.2015	262 498
5.	Акт КС-2 N 14/1 от 30.06.2015	439 805
6.	Акт КС-2 N 5.17/1 от 30.06.2015	211 515
7.	Акт КС-2 N 5.1/1 от 30.06.2015	285 454
8.	Акт КС-2 N 15нс/1 от 30.06.2015	568 643
9.	Акт КС-2 N 18нс/1 от 30.06.2015	1 428 478
10.	Акт КС-2 N 1доп3/1 от 30.06.2015	2 503 682
11.	Акт КС-2 N 4доп3/1 от 30.06.2015	23 369
12.	Акт КС-2 N 2доп3/1 от 30.06.2015	571 950
13.	Акт КС-2 N к/2 от 30.06.2015	368 807
14.	Акт КС-2 N 18нс/2 от 31.07.2015	5 773 038
15.	Акт КС-2 N 1.1/2 от 31.07.2015	3 405 343
16.	Акт КС-2 N 1.3/1 от 31.07.2015	209 910
17.	Акт КС-2 N 1доп3/2 от 31.07.2015	1 234 596
18.	Акт КС-2 N к/3 от 31.07.2015	381 100
19.	Акт КС-2 N 4доп4/1 от 31.08.2015	10 026 557
20.	Акт КС-2 N 1.2/1 от 31.08.2015	224 404
21.	Акт КС-2 N 4доп4/2 от 31.09.2015	8 607 196
22.	Акт КС-2 N 1доп4/2 от 30.09.2015	375 876
23.	Акт КС-2 N 1.3/2 от 30.09.2015	302 786
24.	Акт КС-2 N 5.17/2 от 30.09.2015	194 993
25.	Акт КС-2 N 5.1/2 от 30.09.2015	35 566
26.	Акт КС-2 N 2доп3/2 от 30.09.2015	407 904
27.	Акт КС-2 N 4доп3/2 от 30.09.2015	1 425 451
28.	Акт КС-2 N 15нс/2 от 30.09.2015	120 407
29.	Акт КС-2 N 17нс/1 от 30.09.2015	394 381
30.	Акт КС-2 N 1.3/3 от 01.11.2015	368 308

Всего субподрядчиком произведено работ и затрат, включаемых в стоимость работ, на общую сумму 62 039 136 рублей 02 копейки, что подтверждается следующими подписанными сторонами справками формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат:

N	Реквизиты документа	Стоимость работ, в руб.
1.	Справка формы КС-3 N 1 от 21.05.2015	14 659 757,14
2.	Справка формы КС-3N 2 от 30.06.2015	7 863 757,18
3.	Справка формы КС-3 N 3/нс от 31.07.2015	6 812 184,84
4.	Справка формы КС-3 N 3/1 от 31.07.2015	6 172 518,64
5.	Справка формы КС-3 N 4 от 31.08.2015	12 096 133,98
6.	Справка формы КС-3 N 5 от 30.09.2015	13 392 730,96
7.	Справка формы КС-3 N 5/нс от 30.09.2015	607 449,84
8.	Справка формы КС-3 N 6 от 30.11.2015	434 603,44

31.03.2016 с сопроводительным письмом N 196 (т.2, л.д.91-92) генподрядчику от субподрядчика поступили акты приёмки выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 за декабрь 2015 года, февраль и март 2016 года на общую сумму 20 812 863 рубля 60 копеек (т.3, л.д.1-125). Тем же письмом субподрядчик просил генподрядчика рассчитаться за выполненные работы.

14.04.2016 комиссией генподрядчика с участием представителей субподрядчика выполнен визуальный осмотр выполненных субподрядчиком работ за период с декабря 2015 по март 2016 года, о чём АО "Энергоремонт" извещено письмом от 12.04.2016 (т.1, л.д.183). По результатам осмотра и в ответ на запрос субподрядчика (письмо N 208 от 19.04.2016 - т.1, л.д.185) генподрядчик письмом от 29.04.2016 представил субподрядчику акт осмотра (т.1, л.д.186-201), согласно которому к выполненным работам имеются многочисленные конкретные замечания.

28.04.2016 письмом N 214 (т.3, л.д.131-135) субподрядчик обратился к генподрядчику с требованием об оплате работ, выполненных в декабре 2015, феврале и марте 2016 года на общую сумму в 20 812 863 рубля 60 копеек, и уплате процентов за пользование чужими денежными средствами вследствие удержания соответствующих сумм оплаты. Оплата работ и процентов за пользование чужими денежными средствами генподрядчиком не произведена.

23.05.2016, полагая, что работы по состоянию на 01.12.2015 выполнены лишь на сумму 62 039 136 рублей 02 копейки, генподрядчик направил субподрядчику претензию (т.1, л.д.204-206) с требованием об уплате предусмотренной пунктом 6.4 договора неустойки за просрочку выполнения работ, полученную адресатом 08.06.2016 (т.1, л.д.207-209). 08.07.2016 генподрядчиком субподрядчику повторно направлена аналогичная претензия с уточнённой суммой требований (т.1, л.д.210-214), рассчитанной исходя из длительности просрочки в 221 день (с 01.12.2015 по 08.07.2016), стоимости невыполненных работ в размере 58 876 311 рублей 22 копеек и договорной неустойки в размере 0,1% за каждый день просрочки исполнения обязательства. Обе претензии оставлены субподрядчиком без удовлетворения.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения субподрядчика в арбитражный суд с требованием об оплате выполненных им работ и процентов за пользование чужими денежными средствами ввиду просрочки оплаты, а также для обращения генподрядчика со встречными требованиями о взыскании договорной неустойки за просрочку выполнения работ.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, в дополнениях и отзывах на них, заслушав представителей сторон, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим частичному изменению в связи со следующим.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и положениями главы 37 Кодекса о подряде.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу статей 711 и 746 ГК РФ оплате подлежат работы, выполненные надлежащим образом подрядчиком в соответствии с согласованными объемами и сметой, принятые заказчиком.

В силу пункта 13 Информационного письма Президиума высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (часть 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, субподрядчиком в рамках исполнения спорного договора за период с мая по ноябрь 2015 года произведены работы и включаемые в их стоимость затраты на общую сумму 62 039 136 рублей 02 копейки, о чем сторонами подписаны соответствующие справки формы КС-3. Данное обстоятельство сторонами признано и не оспаривается, а потому в силу положений статьей 65 и 70 АПК РФ является надлежаще установленным судом первой инстанции.

При оценке доводов сторон относительно оплаты вышеуказанных работ судом первой инстанции назначена судебная строительно-техническая экспертиза, по результатам которой эксперты пришли к следующим выводам:

1) качество выполненных ООО "ДСТМ" работ по спорному договору не соответствует техническому заданию и смете к договору, строительным нормам и стандартам; часть работ имеет критические дефекты, не позволяющие использовать объект, выполнены с нарушением технического задания и сметы к договору, строительных норм и стандартов;

2) стоимость работ, выполненных ООО "ДСТМ" по спорному договору в надлежащем качестве, составляет (с НДС) 49 940 920 рублей.

Заключение экспертов (т.6, л.д.3-48) содержит ясные и однозначные выводы, соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ и в силу пункта 2 статьи 64 АПК РФ является самостоятельным доказательством по делу.

Вопреки утверждению ООО "ДСТМ" об обратном, составившие заключение эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (т.6, л.д.4).

Таким образом, заключение экспертов правомерно принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства и в совокупности с иными материалами дела послужило основанием для верного вывода о возникновении у генподрядчика обязанности оплатить выполненные с надлежащим качеством работы в сумме 49 940 920 рублей (с НДС).

Соответственно, в остальной части обязанность по оплате работ, выполненных в период с мая по ноябрь 2015 года, у генподрядчика не наступила ввиду их ненадлежащего качества.

Отклоняя доводы ООО "ДСТМ" об обратном, коллегия также учитывает, что остальные работы, выполненные субподрядчиком в декабре 2015 года, в феврале и марте 2016 года приняты по соответствующим актам не были, поскольку комиссией с участием представителей обеих сторон были выявлены многочисленные недостатки этих работ, о чём составлен соответствующий акт.

Мотивированные возражения генподрядчика против приёмки вышеуказанных работ признаются судом обоснованными и оснований считать такие работы принятыми не имеется.

Таким образом, обязательства по оплате работ, выполненных в декабре 2015 года, феврале и марте 2016 года у генподрядчика также не возникли и на дату рассмотрения спора судом первой инстанции просрочка оплаты по ним генподрядчиком допущена не была.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции верно исходил из того, что общий объём обязательств генподрядчика перед субподрядчиком на дату рассмотрения спора составлял 49 940 920 рублей (с НДС), при этом генподрядчиком произведена оплата субподрядчику по спорному договору в сумме 59 557 570 рублей 59 копеек, что не оспаривается сторонами и установлено судом первой инстанции в порядке статей 65 и 70 АПК РФ.

Таким образом, задолженность у генподрядчика перед субподрядчиком за выполненные с надлежащим качеством и принятые по актам КС-2 и справкам КС-3 работы на дату рассмотрения спора судом первой инстанции отсутствовала.

Вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ, первоначальным истцом не представлены и доказательства просрочки генподрядчиком конкретных платежей по договору, то есть оснований для начисления санкций также не установлено.

В этой связи факт выполнения спорных работ в интересах ОАО "ДГК" как основного заказчика, а равно и их принятие либо непринятие основным заказчиком не имеют значения для правовой квалификации спорных правоотношений.

При этом коллегия принимает во внимание то обстоятельство, что доказательства идентичности работ, принятых генподрядчиком, и работ, сдаваемых в дальнейшем основному заказчику, в порядке статей 65 и 70 АПК РФ не представлены, как не имеется и доказательств того, что судебные акты по настоящему делу затрагивают права и обязанности ОАО "ДГК", от которого также не поступило возражений в связи с прекращением его участия в деле как третьего лица.

Кроме того, необоснованным признается судебной коллегией довод апелляционной жалобы ООО "Дальспецтехмонтаж" о привлечении к участию в деле ОАО "ДГК", а в дальнейшем - о необоснованном исключении его из числа лиц, участвующих в деле.

Действительно, в исковом заявлении ООО "Дальспецтехмонтаж" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, указано ОАО "ДГК".

Определение о принятии искового заявления к производству от 19.07.2016 направлено в адрес ОАО "ДГК", а его представитель принимал участие в предварительном судебном заседании 15.08.2016.

В предварительном судебном заседании 15.08.2017 истец поддержал заявленное при подаче иска ходатайство о привлечении к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания".

Однако поскольку приведенными в ходатайстве доводами истец не обосновал суду, каким образом принимаемый по делу судебный акт повлияет на права и обязанности третьего лица по отношению к одной из сторон, суд в его удовлетворении отказал.

Оценивая соответствующие доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия исходит из следующего.

Главой 14 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрена стадия подготовки дела к судебному разбирательству, задачами которой согласно части 1 статьи 133 АПК РФ являются определение характера спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела; разрешение вопроса о составе лиц, участвующих в деле, и других участников арбитражного процесса; оказание содействия лицам, участвующим в деле, в представлении необходимых доказательств; примирение сторон.

Подпунктом 5 пункта 1 статьи 135 Арбитражного процессуального кодекса установлено, что при подготовке дела к судебному разбирательству судья рассматривает вопросы о вступлении в дело других лиц, замене ненадлежащего ответчика, соединении и разъединении нескольких требований, принятии встречного иска, возможности проведения выездного судебного заседания.

Как следует из определения от 19.07.2017, при принятии искового заявления к производству, арбитражный суд первой инстанции ходатайство истца о привлечении к участию в деле ОАО "ДГК" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, не рассматривал, а рассмотрел его в предварительном судебном заседании 15.08.2016, и с учетом требований статьи 135 АПК РФ при разрешении вопроса о составе лиц, участвующих в деле, и других участников арбитражного процесса, в удовлетворении данного ходатайства отказал.

Таким образом, нормы процессуального законодательства арбитражным судом первой инстанции соблюдены, а оснований для отмены судебного акта по данному основанию у судебной коллегии не имеется.

Доводы апеллянта (ООО "ДСТМ") о взыскании с него не только суммы неустойки по договору, но и компенсации за ненадлежащее выполненные работы при отсутствии соответствующего заявленного стороной требования, подлежат отклонению, так как обжалуемый судебный акт не содержит указаний на взыскание с ООО "ДСТМ" компенсации за работы, выполненных с ненадлежащим качеством.

То обстоятельство, что при делении объёма взаимных обязательств сторон судом первой инстанции некачественные работы исключены из числа подлежащих оплате работ, само по себе свидетельствует не о взыскании с субподрядчика компенсации за выполнение таких работ, а об отсутствии на дату рассмотрения спора просроченного обязательства генподрядчика по оплате этих работ, поскольку такое обязательство возникает лишь после устранения недостатков работ и их приёмки в установленном порядке.

Доводы ООО "ДСТМ" о наличии противоречивых определений суда первой инстанции в части привлечения к участию в деле ОАО "ДГК" в качестве третьего лица коллегией отклоняются как безосновательные, поскольку решение вопроса о необходимости привлечения к участию в деле третьих лиц относится к дискреционным полномочиям суда.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований ООО "ДСТМ" не имелось, а обжалуемое решение суда первой инстанции в данной части является законным и обоснованным.

Обсуждая обоснованность частичного удовлетворения встречного иска, коллегия приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Статьей 330 ГК РФ установлено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором денежную сумму - неустойку (штраф, пеню).

В пункте 6.4 спорного договора установлено, что в случае срыва установленных договором промежуточных и окончательных сроков выполнения работ по вине субподрядчика последним уплачивается штраф в размере 0,1% от суммы неисполненных в срок обязательств за каждый день просрочки.

Исходя из условий договора, обязанность по соблюдению предусмотренных договором сроков выполнения работ возложена на субподрядчика, который в силу статьи 401 ГК РФ как лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, для исключения своей вины должен был действовать с то степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства, а также принимать все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Из материалов дела усматривается, что переписка сторон (т.1, л.д.191-200, т.2, л.д.17-56) в совокупности с иными доказательствами не подтверждает как наличие не зависящих от субподрядчика причин просрочки, так и факт принятия им заботливо и осмотрительно всех мер для надлежащего исполнения своих обязательств.

Иных доказательств невиновности субподрядчика в допущенной им просрочке выполнения работ суду вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не представлено.

Приведённые в апелляционной жалобе ООО "ДСТМ" доводы о наличии вины АО "Энергоремонт" в допущенной просрочке судом апелляционной инстанции отклоняются как не нашедшие своего подтверждения в материалах дела.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору является установленным, взыскание неустойки, предусмотренной пунктом 6.4 договора, за несвоевременное выполнение работ за период отвечает условиям договора и требованиям статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Период начисления неустойки правомерно определён истцом по встречному иску с 01.12.2015 по 10.08.2016 и оставляет 254 дня.

Основой для начисления неустойки в соответствии с договором является сумма неисполненных по состоянию на 01.12.2015 обязательств субподрядчика, которая составила 58 876 311 рублей 22 копейки (120 915 447,24 руб. - 62 039 136,02 руб.).

Общая сумма неустойки составила 14 954 583 рубля 04 копейки (0,1%*58 876 311,22*254).

Заявление ответчика по встречному иску о снижении договорной неустойки ввиду её несоразмерности последствиям нарушения спорного обязательства судом с учетом его дискреционных полномочий удовлетворено, однако при этом не учтено следующее.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, под неустойкой (штрафом, пеней) понимается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 6.4 спорного договора предусмотрена неустойка за просрочку выполнения работ в размере 0,1% неисполненного обязательства за каждый день просрочки.

По смыслу статьи 333 ГК РФ уменьшение судом договорной неустойки допускается при её явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства либо при наличии доказательств того, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно разъяснениям, изложенным в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Пунктом 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

В пункте 73 того же постановления Пленума ВС РФ разъяснено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ, пункт 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения (пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно абзацу 2 пункта 2 постановления Пленума ВАС РФ N 81, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2000 г. N 263-О, при применении статьи 333 ГК РФ суд обязан установить баланс интересов между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Принимая во внимание вышеизложенное, коллегия находит ошибочным вывод суда первой инстанции о необходимости снижения заявленной ко взысканию неустойки до однократного размера учётной ставки Банка России, поскольку доказательства наличия исключительных обстоятельств вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ ответчиком по встречному иску не представлены.

Вместе с тем, оценивая соразмерность заявленной суммы неустойки последствиям допущенного нарушения и учитывая необходимость установления баланса интересов сторон, а также принимая во внимание условия правомерного пользования денежными средствами и запрет на неправомерное извлечение как кредитором, так и должником необоснованной выгоды из применения неустойки, с учётом длительности просрочки (254 дня) и отсутствия доказательств принятия ответчиком по встречному иску разумных мер по оплате неустойки, апелляционная коллегия находит возможным снизить размер заявленной ко взысканию неустойки до 8 972 749 рублей 83 копейки, что соответствует 0,06% за каждый день просрочки исполнения обязательств и согласуется с являющимся ориентиром двукратным размером учётной ставки Центрального банка Российской Федерации.

Данные выводы сформированы судебной коллегией с учетом правовой позиции Арбитражного суда Дальневосточного округа по делам N А51-16558/2016, А51-18984/2016.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене.

Прочие доводы апеллянтов коллегией отклоняются, поскольку не опровергают установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы, а равно не свидетельствуют об их ошибочности.

При изложенных обстоятельствах апелляционная жалоба АО "Энергоремонт" подлежит частичному удовлетворению, а обжалуемое решение суда первой инстанции - изменению в части суммы неустойки, подлежащей взысканию с субподрядчика в пользу генподрядчика по встречному иску.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционное жалобе ООО "ДСТМ" по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на данное лицо в полном объёме, судебные расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску и по апелляционной жалобе АО "Энергоремонт" подлежат распределению на ответчика по встречному иску (ООО "ДСТМ") в полном объёме в силу разъяснений пункта 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 20.06.2017 по делу N А51-14944/2016 изменить в части неустойки по встречному иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дальспецтехмонтаж" в пользу акционерного общества "Энергоремонт" 8 972 749 рублей 83 копейки неустойки, 97 773 рубля судебных расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску и 3000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, а также 150 000 рублей расходов на оплату услуг экспертов. В удовлетворении встречных исковых требований в остальной части отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Приморского края от 20.06.2017 по делу N А51-14944/2016 оставить без изменения.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

С.Н. Горбачева И.С. Чижиков