Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2017 г. N 15АП-11975/17

город Ростов-на-Дону

23 августа 2017 г.

дело N А53-10594/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 августа 2017 года.

Судья Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Карнауховой В.В.,

при участии:

от заявителя: Власов Д.В. - представитель по доверенности от 03.05.201, паспорт;

от заинтересованного лица: Куцевол О.А. - представитель по доверенности от 07.04.2017 N 33, удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.06.2017

по делу N А53-10594/2017,

принятое судьей Ереминым Ф.Ф. в процедуре упрощенного производства,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл"

(ИНН 7743895280, ОГРН 1137746610088)

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконным и отмене постановления N 500/04 от 28.03.2017 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заявленные требования мотивированы недоказанностью вины общества во вмененном ему нарушении положений Закона о рекламе.

В соответствии со статьей 226 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом первой инстанции без вызова сторон в порядке упрощенного производства.

Суд первой инстанции отклонил ходатайство общества о рассмотрении дела по общим правилам искового производства.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.06.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано доказанностью наличия в действиях общества состава вмененного правонарушения, отсутствием нарушений норм процессуального права в ходе рассмотрения административного дела, а также отсутствием оснований для признания выявленного правонарушения малозначительным.

Общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.06.2017 отменить, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права. Суд не разрешил ходатайство о привлечении к административной ответственности лица, по мнению общества, являющегося надлежащим субъектом вмененного правонарушения. Также, общество указало на недоказанность наличия вины во вмененном ему нарушении положений Закона о рекламе.

В отзыве на апелляционную жалобу управление возражало на доводы апелляционной жалобы, настаивало на законности вынесенного судом первой инстанции решения.

В силу статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично по имеющимся в деле доказательствам.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 62 "О некоторых вопросах рассмотрения арбитражными судами дел в порядке упрощенного производства" разъяснено, что апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются судьей единолично по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ООО "Т2 Мобайл" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. Представитель общества ходатайствовал о привлечении третьего лица - АО "Связной Логистика". После совещания суд протокольным определением отказал в удовлетворении ходатайства ООО "Т2 Мобайл" о привлечении третьего лица - АО "Связной Логистика". Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения; возражал против удовлетворения ходатайства о привлечении третьего лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 11.11.2016 (вх. N 16760) в Ростовское УФАС России поступило заявление гр. Сулейманова Н.М., в котором сообщается о факте поступления 25.05.2016 в 17:03 на его телефонный номер +79515105548 CMC сообщения рекламного характера: "Установите песню Сергея Лазарева You Are the Only One вместо гудков/Подключить: *130*13#(2 руб/день)" без его предварительного согласия на получение рекламы.

В качестве доказательства представлена копия договора об оказании услуг связи от 17.07.2012, заключенного между ЗАО "Ростовская Сотовая Связь" и Сулеймановым Н.М., в котором абонентом +79515105548 проставлена соответствующая отметка о несогласии на получение рекламы.

По данным Выписки из реестра Российской системы и плана нумерации Федерального агентства связи абонентский номер +79515105548 относится к номерной емкости ООО "Т2 Мобайл".

Установлено, что ЗАО "Ростовская Сотовая Связь" прекратило деятельность в связи с присоединением к ООО "Т2 Мобайл".

Таким образом, рекламораспространителем указанной выше рекламы является ООО "Т2 Мобайл", как лицо, осуществившее доведение рекламы до заявителя.

12.12.2016 определением N 22854/04 в отношении ООО "Т2 Мобайл" было возбуждено дело N 2454/04 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

10.02.2017 (вх. N 1554) ООО "Т2 Мобайл" представило письменное объяснение, в котором сообщается, что указанное выше CMC сообщение поступило абоненту +79515105548 ошибочно, поскольку продавцом дилера ООО "Т2 Мобайл" - ООО "Связной Логистика" (представлена копия агентского договора N 25 от 30.12.2010) при заключении договора об оказании услуг связи данные об отказе в получении рекламных сообщений изначально не были внесены в биллинговую систему оператора связи - ООО "Т2 Мобайл". При этом сообщается, что должностное лицо оператора связи, осуществляющее контроль за полнотой и достоверностью данных, вносимых продавцом дилера в биллинговую систему оператора связи, с данными в договоре об оказании услуг связи, не произвело должный контроль указанной сверки данных, что и послужило причиной отправки заявителю нежелательного CMC сообщения.

15.02.2017 Комиссия УФАС РФ по Ростовской области решением по делу N 2454/04 признала ненадлежащей, вышеназванную рекламу, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

22.03.2017 на основании выявленных нарушений в отношении ООО "Т2 Мобайл" составлен протокол об административном правонарушении N 500/04 по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

28.03.2017 управлением в отношении общества вынесено постановление N 500/04, которым ООО "Т2 Мобайл" привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Считая указанное постановление незаконным, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

В соответствии с частями 4, 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективную сторону правонарушения образуют деяния, повлекшие нарушение законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ.

Субъектами правонарушения являются рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей рекламой согласно подпункту 4 статьи 3 Закона о рекламе является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе возложена на рекламораспространителя.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из материалов дела следует, что отправка CMC сообщения рекламного характера 25.05.2016 в 17:03 на телефонный номер сотовой связи +79515105548 была осуществлена ООО "Т2 Мобайл".

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе обязанность доказывания предварительного согласия абонента на получение рекламы возложена именно на рекламораспространителя.

ООО "Т2 Мобайл" не представило в материалы дела документальное подтверждение о наличии согласия заявителя на получение вышеназванной рекламы.

В представленных объяснениях ООО "Т2 Мобайл" (вх. N 1554 от 07.02.2017, в протоколе N 500/04 об административном правонарушении, в ходатайстве от 27.03.2017 по делу N 500/04 об административном правонарушении) указывается, что должностное лицо ООО "Т2 Мобайл" (коммерческий директор макрорегиона Юг), осуществляющее контроль за полнотой и достоверностью данных, вносимых продавцами дилера в биллинговую систему оператора, с данными в договоре с абонентами, не произвело контроль указанной сверки данных в рамках исполнения агентского договора, заключенного с ООО "Связной Логистика" от 30.12.2010, в результате чего абоненту Сулейманову Н.М. без наличия его предварительного согласия на получение рекламы было направлено указанное рекламное CMC сообщение.

Таким образом, распространение указанной выше рекламы на номер мобильного телефона гражданина было осуществлено в нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе. Указанное нарушение образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Ответственность за нарушение указанных требований в силу части 7 статьи 8 Закона о рекламе несет рекламораспространитель, каковым в данном случае является ООО "Т2 Мобайл", как лицо, осуществившее фактическое доведение рекламы до сведения потребителя путем рассылки CMC сообщения.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные. Так, на момент распространения рассматриваемой ненадлежащей рекламы АО "Связной Логистика" являлось лицом, осуществляющим по поручению ООО "Т2 Мобайл" в своих точках продаж реализацию карт оплаты "Теле2". В рассматриваемом случае АО "Связной Логистика" не является ни рекламодателем, ни рекламораспространителем, ни рекламопроизводителем ненадлежащей рекламы, то есть не может быть отнесено к лицам, которые в силу ст. 38 Закона о рекламе несут ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции допущено процессуальное нарушение, выразившееся в не рассмотрении заявленного истцом ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица АО "Связной Логистика" не является обоснованным.

В соответствии с ч. 1 ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Таким образом, привлечение к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, является правом, а не обязанностью суда, и осуществление подобных процессуальных действий допускается только в случае, если судебный акт, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, может повлиять на права или обязанности указанного лица по отношению к одной из сторон.

В обоснование заявленного ходатайства обществом не было представлено доказательств, каким образом обжалуемый судебный акт мог повлиять на права и обязанности АО "Связной Логистика".

Доводы заявителя правового значения для разрешения настоящего спора не имеют, основаны на неверном толковании норм материального права.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств объективной невозможности соблюдения обществом действующего законодательства не представлено, на основании чего суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии в действиях общества вины и состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Оснований для отмены обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Процессуальных нарушений требований КоАП РФ, обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности правонарушения, судом первой инстанции не установлено.

Обстоятельств, свидетельствующих об исключительности случая совершения правонарушения, материалы дела не содержат.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказать в удовлетворении ходатайства о привлечении третьего лица АО "Связной логистика" ИНН 7703567318 ОГРН 1057748731336.

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.06.2017 по делу N А53-10594/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

В соответствии с абзацем вторым части 4 статьи 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области в течение двух месяцев со дня его принятия, при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Кодекса.

Судья

О.А. Сулименко