Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2017 г. N 09АП-33260/17

г. Москва

23 августа 2017 г.

Дело N А40-9728/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи: Пирожкова Д.В.,

судей Е.Б. Расторгуева, А.И. Трубицына,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Момот И.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании Дело N А40-9728/2017, принятое судьей Н.В. Дейна, по иску ООО "Шелко" (ОГРН 1137746805932) к ОАО "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295), ЗАО "Уфаойл" (ОГРН 1050204338744) третье лицо - ФАС России о признании недействительным открытого аукциона N 11977/ОАЭ-РЖДС/16,

при участии в судебном заседании:

от истца: ООО "Шелко" Митин Н.В. (доверенность от 18.07.2017 г.);

от ответчика: ОАО "Российские железные дороги" Пузанов Д..Н.(доверенность от 20.07.2017 г.), Индриксон А. Л. (доверенность от 04.08.2017 г.);

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ШЕЛКО" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с первоначальным исковым заявлением к обществу с ОАО "Российские железные дороги" (далее ответчик 1) и ЗАО "Уфаойл" (далее- ответчик 2), третье лицо - ФАС России об оспаривании открытого аукциона для нужд ОАО "РЖД" N 11977/ОАЭ-РЖДС/16 и действий ОАО "РЖД", выразившихся в принятии решения о заключении Договора с единственным участником ЗАО "Уфаойл".

Решением Арбитражный суд города Москвы от 01.06.2017 года по делу N А40-9728/2017 требования ООО "ШЕЛКО" об оспаривании открытого аукциона для нужд ОАО "РЖД" N11977/ОАЭ-РЖДС/16 и действий "РЖД", выразившихся в принятии решения о заключении Договора с единственным участником ЗАО "Уфаойл" по указанному аукциону оставил без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы отменить, принять по делу новый судебный акт.

В качестве доводов апелляционной жалобы, истец указывает на то, что судом первой инстанции допущены процессуальные нарушения, влекущие безусловную отмену судебного акта, поскольку 24.03.2017 года судом было удовлетворено ходатайство об изменении предмета иска, а данные требования судом не рассмотрены.

В судебном заседании от 31 июля 2017 года апелляционным судом установлены основания, предусмотренные п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, и рассмотрения дела, в соответствии с ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ, по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Учитывая разъяснения постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 о переходе к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, руководствуясь п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ Девятый Арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции

Представитель истца в судебном заседании поддержал заявленные исковые требования:

о признании недействительным открытого аукциона N 11977/ОАЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки дизельного топлива для нужд ОАО "РЖД"; о признании недействительным договор поставки нефтепродуктов от 21.12.206 N 2204227 на поставку 15000 тонн топлива дизельного зимнего, заключенный между ОАО "РЖД" и ЗАО "Уфайол" по результатам открытого аукциона N 11977/ОАЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки дизельного топлива для нужд ОАО "РЖД", применив последствия недействительности сделки в виде обязания каждой из сторон возвратить другой все полученное по сделке.

Представители ответчика ОАО "РЖД" в судебном заседании возражали против удовлетворения требований.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121-123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей ответчика ЗАО "Уфаойл" и третьего лица ФАС России, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав объяснения явившихся в судебное заседание лиц, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении иска в полном объеме по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела ОАО "Российские железные дороги" 28 октября 2016 г. на сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 31604263760 о проведении Открытого аукциона N 11977/ОАЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки дизельного топлива для нужд ОАО "РЖД", с окончанием срока подачи заявок 18 ноября 2016 г.

21 ноября 2016 г. на официальном сайте Федеральной антимонопольной службы России www.fas.gov.ru опубликовано решение и предписание ФАС России от 16.11.2016 г. N 223-ФЗ-657/16, принятое Комиссией ФАС России по итогам рассмотрения жалобы ЗАО "Уфаойл" на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона в электронной форме N 11977/ОАЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки дизельного топлива для нужд ОАО "РЖД" (извещение N 31604263760).

Согласно аукционной Документации ОАО "РЖД" были установлены требования к участникам:

- наличие опыта поставок дизельного топлива не менее 50% НМЦ договора (п.2.1 Документации);

- предоставление справки об отсутствии задолженности по уплате налогов не более 1000 рублей, выданной не ранее даты размещения извещения (п.5.3.3,1. Документации);

* предоставление гарантийного письма производителя (п.6.13.2.2. Документации);

- предоставление банковской гарантии обеспечения исполнения договора, выданной одним из банков, указанных в перечне к Документации (п.8.1.8. Документации),

В соответствии с решением и предписанием ФАС России при рассмотрении заявок, поданных на участие в аукционе, ОАО "РЖД" предписано не учитывать пункты 2.1, 5.3.3.1, 6.7.8, 6.7.10, 6.13.2.2, 8.1.8 Документации.

25.11.2016 г. на сайте Единой информационной системы ОАО "РЖД" опубликован Протокол рассмотрения заявок 11977/ОАЭ-РЖДС/16, согласно п. 1.4. которого принято решение заключить договор с единственным участником ЗАО "Уфаойл" (ИНН 0276096229) в объемах, сроки, установленных документацией, по цене, согласованной в установленном ОАО "РЖД" порядке, но не выше начальной (максимальной) цены договора.

Из заявления также следует, что на момент истечения срока подачи заявок 18 ноября 2016 г. сведений о том, что ОАО "РЖД" не будет учитывать указанные положения Документации не опубликовано.

В этой связи истец указывает, что ответчиком допущено нарушение положений Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", выразившееся в неправомерном лишении возможности своевременно сформировать и подать заявку на участие в закупочной процедуре.

В рамках Аукциона заказчиком заключен договор 2204227 от 21.12.2016 с ЗАО "Уфаойл".

Доводы истца, отклоняются судом апелляционной инстанции как не обоснованные ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК России граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Спорные правоотношения подлежат регулированию нормами статей 447 - 449 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену. Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица (статьей 11, пунктом 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Таким образом, лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством.

Согласно правовой позиции, изложенной в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 101 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства", лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Между тем, истец не являлся участником Аукциона, при этом заинтересованность в участии в Аукционе также не проявил.

Факт того, что Истцом не подавалась заявка на участие в Аукционе подтверждается реестром вскрытия заявок (л.д. 14).

Требованиями ч. 5 ст. 3 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) установлено, что участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Согласно пп. 26 п. 12 Положения о закупке ОАО "РЖД" от 27.07.2016 (протокол N 1) и п. 5.1.1 документации об Аукционе участник закупки это любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые подали заявку на участие в закупке и соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с порядком, предусмотренным Положением о закупке.

Таким образом, согласно нормам Закона о закупках и Положения о закупке участником конкурса является лицо, подавшее заявку на участие в конкурсе.

При этом, истец не направлял запросы о разъяснении требований аукционной документации в соответствии с условиями 6.2 аукционной документации.

Вместе с тем, в исковом заявлении не указано какие именно права или законные интересы были нарушены и каким образом удовлетворение искового заявления их восстановит.

Доводы истца о направлении запросов при проведении аукциона и подаче заявки на участие в аукционе являются необоснованными по следующим основаниям.

В соответствии с п.п. 6.2.1, 6.2.3 аукционной документации запрос о разъяснении документации может быть направлен с момента размещения аукционной документации, извещения о проведении аукциона на сайтах и не позднее чем за 7 (семь) календарных дней до окончания срока подачи заявок, при проведении аукциона в электронной форме запрос может быть направлен только посредством ЭТЗП с обязательным подписанием электронной подписью участника аукциона.

Согласно п.п. 1.2, 1.8, 6.4.1 аукционной документации открытый аукцион N 11977/ОАЭ-РЖДС/16 проводится в электронной форме, заявки в электронной форме подаются в порядке, указанном в пунктах 7.3.5-7.3.10 аукционной документации, в автоматизированной информационной системе "Электронной торгово-закупочной площадке ОАО "РЖД" (далее - электронная площадка, ЭТЗП, сайт ЭТЗП).

Пунктом 6.4.7 аукционной документации установлено, что все действия в рамках проведения Аукциона, в том числе направление запросов на разъяснение аукционной документации, получение ответов на такие запросы, направление запросов участнику о разъяснении отдельных положений его аукционной заявки, направление ответов на такие запросы, подача заявки на участие в аукционе, ее отзыв, подача предложений о цене договора (цене лота), осуществляются через личный кабинет участника электронных процедур на ЭТЗП на сайте ЭТЗП. Информация о ходе аукциона, предложениях участников о цене договора (цене лота), в том числе последнем и предпоследнем предложениях, отображается на странице аукциона на сайте ЭТЗП.

Таким образом, поскольку Аукцион проводился в электронной форме, все запросы на разъяснение требований документации, а также заявки на участие подаются в электронном виде посредством их направления в ЭТЗП.

Представленные Истцом доказательства о направлении запроса на разъяснение документации посредством электронной почты вопреки требованиям документации свидетельствуют о нарушении Истцом порядка направления запросов документации, и подтверждают факт того, что в рамках проведения Аукциона запросов Истцом не направлялось.

Доказательства направления заявки в бумажном виде посредством почтового отправления также подтверждают факт нарушения порядка подачи заявок и подтверждают факт того, что в целях участия в Аукционе Истцом заявок на участие не подавалось.

Кроме того, письмом ЗАО "Комита" сообщило, что в АИС ЭТЗП все действия пользователей регистрируются с помощью встроенной подсистемы защиты информации, сертифицированной ФСТЭК России (Сертификат N 2062 от 29.03.2010 г.), в журналах регистрации действий пользователей за период с момента публикации Аукциона по дату окончания подачи заявок не зафиксировано ни одного события, связанного с действиями ООО "Шелко" (ИНН 7731454588) в его Личном кабинете участника на ЭТЗП ОАО "РЖД".

Таким образом, пользователь ООО "Шелко" в период с 28.10.2016 г. по 18.11.2016 г. не был авторизован в своем Личном кабинете участника на ЭТЗП и, соответственно, не направлял посредством ЭТЗП запросы о разъяснении аукционной документации.

Обращений ООО "Шелко" в службу технической поддержки ЗАО "Комита" в период с 28.10.2016 г. по 18.11.2016 г. не зафиксировано.

Ссылки Истца о направлении запроса по электронной почте и заявки в бумажном виде путем почтового направления не могут быть приняты, так как указанные действия произведены в нарушении аукционной документации и не могут выражать волю Истца на получение необходимых разъяснений или участия в Аукционе. При этом возможность направления запроса и заявки через ЭТЗП связана исключительно с регистрацией истца на торговой площадке. В свою очередь, Истец был зарегистрирован на ЭТЗП, что подтверждается письмами ЗАО "Комита", и не оспаривается Истцом, и имел все средства для направления надлежащего запроса на разъяснения и подачи заявки в соответствии с требованиями документации.

Доводы Истца о том, что п. 6.2.3 документации устанавливает, что запрос может быть направлен только участником закупки, подавшим заявку не соответствует действительности, поскольку таких условий порядком подачи запросов не предусмотрено, при этом право подачи запроса на разъяснение документации предоставлено любому лицу, а истец являлся зарегистрированным лицом на ЭТЗП и имел все возможности подачи запроса на разъяснение и подачи заявки на участие в Аукционе.

Доводы Истца со ссылкой на п. 7.6.1 документации о невозможности подачи запроса на разъяснения документации без предоставления обеспечения также не обоснованы и не соответствуют действительности, поскольку требованиями документации подобных условий не установлено, при этом согласно требованиям п. 7.1.8.5 документации документы, касающиеся обеспечения заявки предоставляется исключительно в составе самой заявки.

Таким образом, ООО "Шелко" не представило доказательств заинтересованности в участии в Аукционе или намерения принять участие в Аукционе.

Довод Истца о том, что ОАО "РЖД" неправомерно внесло изменения в аукционную документацию и неправомерно произвело рассмотрение заявок участников без учета положений аукционной документации не соответствует действительности.

Так, в соответствии с п.п. 1, 2 предписания антимонопольным органом предписано при рассмотрении заявок, поданных на участие в аукционе, не учитывать пункты 2.1, 5.3.3.1, 6.7.8, 6.7.10, 6.13.2.2, 8.1.8 Документации, а также произвести рассмотрение заявок, поданных участниками закупки на участие в Аукционе, в соответствии с требованиями 223-ФЗ, Положения о закупке, аукционной документации с учетом принятого решения от 16.11.2016 N 223-ФЗ-657/16.

Необходимость внесения каких-либо изменений в документацию об Аукционе антимонопольный орган ОАО "РЖД" не предписывал, при этом действующее законодательство также не предусматривает необходимость внесения изменений в случае исполнения предписания антимонопольного органа.

Истцом также не представлено каких-либо доказательств того, что он безусловно был бы признан победителем Аукциона и с ним был бы заключен договор.

Таким образом, признание торгов недействительными не означает победу общества в торгах, проведение повторных торгов на тех же условиях невозможно, т.к. контракт частично исполнен, а избранный истцом способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав.

При таких обстоятельствах, следует отказать в удовлетворении иска о признании недействительным открытого аукциона N 11977/ОАЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки дизельного топлива для нужд ОАО "РЖД"; о признании недействительным договор поставки нефтепродуктов от 21.12.206 N 2204227 на поставку 15000 тонн топлива дизельного зимнего, заключенный между ОАО "РЖД" и ЗАО "Уфайол" по результатам открытого аукциона N 11977/ОАЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки дизельного топлива для нужд ОАО "РЖД", применив последствия недействительности сделки в виде обязания каждой из сторон возвратить другой все полученное по сделке.

Руководствуясь статьями 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01 июня 2017 года по делу N А40-9728/2017 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В.Пирожков

Судьи

Е.Б. Расторгуев А.И. Трубицын