Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2017 г. N 11АП-10018/17

г. Самара

23 августа 2017 г.

Дело N А65-8459/2017

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Семушкина В.С.,

рассмотрев в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу публичного акционерного общества "МегаФон" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 15.06.2017 по делу N А65-8459/2017 (судья Назырова Н.Б.), принятое в порядке упрощенного производства по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Татарстан, г.Казань, к публичному акционерному обществу "МегаФон" (ИНН 7812014560, ОГРН 1027809169585) г.Москва,

о привлечении к административной ответственности,

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Татарстан (далее - административный орган) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о привлечении публичного акционерного общества "МегаФон" (далее - ПАО "Мегафон", оператор связи) к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 15.06.2017 (резолютивная часть изготовлена 02.06.2017) по делу N А65-8459/2017, принятым в порядке упрощенного производства, Арбитражный суд Республики Татарстан привлек ПАО "Мегафон" к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 35 000 руб.

ПАО "Мегафон" в апелляционной жалобе просило отменить решение суда первой инстанции.

Административный орган апелляционную жалобу отклонил по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

В соответствии с ч.1 ст.272.1 АПК РФ дело рассматривается судьей единолично без вызова сторон.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзыве, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как видно из материалов дела, в ходе проверки обстоятельств, изложенных в обращении гражданки Олениной О.Н. (абонент), административный орган установил, что ПАО "Мегафон" в нарушение п.5 ст.44, п.1 ст.46, п.5 ст.54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ), пп."а" п.24 Правил оказания услуг телефонной связи (утв.Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342; далее - Правила N 1342), п.5 раздела XI Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи (утв.Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87; далее -Перечень N 87), п.5 условий осуществления деятельности лицензий от 21.05.2007 N 50788, от 25.07.2012 N 101244, от 13.10.2015 N 148010, от 17.02.2017 N 150585 осуществило подключение дополнительных услуг без получения согласия абонента.

По данному факту административный орган составил протокол от 05.04.2017 N АП-16/2/311 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, и обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ПАО "Мегафон" к административной ответственности.

Согласно ч.3 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с п.1 ст.29 Закона N 126-ФЗ деятельность юридических лиц по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

ПАО "Мегафон" осуществляет деятельность по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи на основании лицензий от 21.05.2007 N 50788 (срок действия - до 21.05.2017), от 25.07.2012 N 101244 (срок действия - до 25.07.2022), от 13.10.2015 N 148010 (срок действия - до 13.10.2020) и от 17.02.2017 N 150585 (срок действия - до 17.02.2022).

В п.1 ст.46 Закона N 126-ФЗ установлена обязанность оператора связи оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Пп."а" п.24 Правил N 1342 также предусмотрено, что оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, данными Правилами, лицензией и договором.

В силу п.5 раздела XI Перечня N 87 оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации, является одним из лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи.

Согласно п.5 лицензионных требований (приложения к лицензиям от 21.05.2007 N 50788, от 25.07.2012 N 101244, от 13.10.2015 N 148010 и от 17.02.2017 N 150585) лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п.5 ст.44 Закона N 126-ФЗ в случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счет, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счете. При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абз.3 данного пункта.

Оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Расчеты за оказанные абоненту услуги осуществляются оператором связи.

Исходя из п.5 ст.54 Закона N 126-ФЗ, не подлежат оплате иные услуги связи, технологически неразрывно связанные с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленные на повышение их потребительской ценности, в том числе контентные услуги, оказанные с нарушением требований, установленных Законом N 126-ФЗ.

Согласно п.8 ст.68 Закона N 126-ФЗ операторы связи несут ответственность перед абонентами за нарушение требований, установленных п.5 ст.44 данного Закона, при подключении и предоставлении иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг.

Как видно из материалов дела, между ПАО "Мегафон" и Олениной О.Н. (абонент) заключен договор об оказании услуг связи; абоненту выделен номер +7927_413 с действующим тарифным планом "Переходи на НОЛЬ+Интернет" с ежемесячной абонентской платой 150 руб.

По сведениям оператора связи, 16.02.2017 в 13:26 с абонентского номера произведена активация услуги "Подписка" на сайте ultravideo.net, стоимость услуги 20 руб./сутки, 21.02.2017 услуга была отключена.

Согласие абонента на подключение такой услуги не давалось.

Изложенное свидетельствует о том, что ПАО "Мегафон", являясь оператором связи, допустило подключение абоненту дополнительных услуг без получения его согласия на оказание иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, и без предоставления абоненту информации о тарифах на услуги, кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

В соответствии с п.34.1 ст.2 Закона N 126-ФЗ под контентными услугами понимается вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

ПАО "Мегафон" в обоснование своей позиции по делу ссылается на то, что в соответствии с Условиями оказания услуг связи "Мегафон", являющимися неотъемлемой частью договора с абонентом, последний обязан ознакомиться с Условиями, зоной обслуживания сети связи оператора, перечнем возможных услуг и тарифами на услуги до начала пользования услугами на сайте оператора (www.megafon.ru) или в местах продаж и обслуживания абонентов оператора. Абонент своей подписью в инфокарте подтверждает, что он ознакомлен с Условиями оказания услуг связи "Мегафон".

Между тем, ст.44 Закона N 126-ФЗ предполагает согласие абонента на определенную дополнительную услугу, что возможно только посредством заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо в форме конклюдентных действий, которые должны однозначно свидетельствовать о намерении получить дополнительную платную услугу.

Информирование абонента при заключении договора о необходимости ознакомления с перечнем возможных услуг и тарифами, не может расцениваться как исполнение требований п.5 ст.44 Закона N 126-ФЗ.

По данным информационно-биллинговой системы оператора связи, 16.02.2017 с номера абонента была произведена активация услуги "Подписка" на сайт ultravideo.net.

Оператор связи указывает на то, что абонент посредством совершения последовательных активный действий, установленных Условиями оказания услуги "Подписки" в качестве конклюдентных действий по подключению услуги, подтвердил свое волеизъявление на подключение услуги "Подписка". При этом эти действия были совершены с помощью абонентского устройства с использованием установленной в нем sim-карты и абонентского номера, выделенных по договору с оператором, что позволило оператору однозначно идентифицировать абонента.

В отзыве (так же как и в апелляционной жалобе) ПАО "Мегафон" привело техническую информацию, снятую с программно-аппаратного комплекса дополнительных услуг, которая, по его мнению, подтверждает совершение абонентом конклюдентных действий по подключению дополнительных услуг.

Однако, как верно указал суд первой инстанции, приведенная оператором связи информация не позволяет определить однозначно инициативные действия абонента, совершенные с использованием абонентского оборудования.

Так, 16.02.2017 в 13:25:18 на абонентский номер поступило смс-сообщение от номера 5151, в 13:26:22 смс-сообщение от номера 3410, при этом в строках детализации отражено "ultravideo.net.".

Вместе с тем, оператор связи не представил доказательства, достоверно подтверждающие волеизъявление абонента на подключение услуги, а именно, доказательства осуществления каких-либо активных действий (отправка sms, mms, исходящих запросов) самим абонентом.

Сам по себе факт поступления на абонентский номер входящего смс-сообщения не может являться доказательством совершения абонентом активных действий, а, напротив, свидетельствует о пассивном поведении, что в свою очередь не может служить однозначным доказательством волеизъявления на получение дополнительных услуг.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае услуга подключена без согласия абонента.

В ч.1 ст.1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ч.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч.2 ст.2.1 КоАП РФ).

Доказательств принятия всех зависящих от него мер, направленных на соблюдение требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), ПАО "Мегафон" не представило.

С учетом изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о доказанности события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, и наличии вины ПАО "Мегафон" в его совершении.

Довод ПАО "Мегафон" об истечении срока давности привлечения к административной ответственности является несостоятельным.

ВАС РФ в п.21 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указал, что в соответствии с ч.1 ст.4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства Российской Федерации о защите прав потребителей не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

В особенной части КоАП РФ административные правонарушения, касающиеся прав потребителей, не выделены в отдельную главу, в связи с чем, суды при квалификации объективной стороны состава правонарушения должны исходить из его существа, субъектного состава возникших отношений и характера применяемого законодательства.

Действия ПАО "Мегафон" - оператора связи, совершенные в нарушение лицензионных требований и условий, в данном случае посягают на права абонента (потребителя), соответственно, срок давности привлечения к административной ответственности составляет один год и на момент принятия судом первой инстанции обжалуемого решения он не истек.

Ссылка ПАО "Мегафон" на Определения Верховного Суда РФ от 31.05.2017 по делу N А40-117155/2016, от 28.04.2017 по делу N А32-2741/2016, от 21.04.2017 по делу N А40-54150/2016 не может быть принята во внимание, поскольку эти судебные акты приняты в отношении иной совокупности фактических обстоятельств, установленных по спорам с участием других лиц.

Материалами дела подтверждается, что порядок привлечения к административной ответственности соблюден, основания для привлечения к ответственности имеются, срок давности привлечения к ответственности не истек, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и основания для признания правонарушения малозначительным отсутствуют, штраф назначен в пределах санкции вменяемой статьи (с учетом повторности совершения однородного административного правонарушения), в связи с чем отсутствуют основания для признания назначенного наказания несправедливым и несоразмерным характеру совершенного правонарушения.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, со ссылкой на судебные акты по другим делам, не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, основания для отмены отсутствуют.

Руководствуясь статьями 268-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 15 июня 2017 года по делу N А65-8459/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

В.С. Семушкин