Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2017 г. N 11АП-10252/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 29 ноября 2017 г. N Ф06-25708/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Самара

23 августа 2017 г.

Дело N А65-16811/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2017 года.

В полном объеме постановление изготовлено 23 августа 2017 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова С.А., судей Балашевой В.Т., Морозова В.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Зародовым М.Ю., с участием: от истца - директор Шабалин С.И., сведения из ЕГРЮЛ, представитель Гарафов И.Р., доверенность от 31.08.2016, представитель Муртазина Т.А., доверенность от 18.08.2017, представитель Воронин С.А., доверенность от 18.08.2017, представитель Гарифуллин Р.С., доверенность от 11.01.2016, от ответчика - представитель Егоров К.В., доверенность от 06.02.2017, от третьего лица - представитель Челохов А.Ю., доверенность от 17.04.2017, рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройинвест", апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РМА Рус", апелляционную жалобу частного общества с ограниченной ответственностью "Тебодин Истерн Юроп Б.В." на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 08.06.2017 (судья Крылов Д.К.) по делу N А65-16811/2014 по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройинвест" (ОГРН 1021606955138, ИНН 1646009137) к обществу с ограниченной ответственностью "РМА Рус" (ОГРН 1117746250148, ИНН 7705946015) о взыскании долга и процентов, третье лицо: Частное общество с ограниченной ответственностью "Тебодин Истерн Юроп Б.В.",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стройинвест" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к обществу с ограниченной ответственностью "РМА Рус" (далее - ответчик) о взыскании 81 420 426 руб. 24 коп. долга и 7 724 762 руб. процентов (с учетом изменений размера исковых требований, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, было привлечено Частное общество с ограниченной ответственностью "Тебодин Истерн Юроп Б.В." (Нидерланды) (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 25.08.2015 в иске отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2015 решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба истца - без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 21.01.2016 решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 25.08.2015 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2015 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Суд кассационной инстанции указал, что при рассмотрении спора и установлении всех обстоятельств по делу суду первой инстанции следовало рассмотреть вопрос о необходимости проведения по делу дополнительной экспертизы, которая возможно позволит суду установить вносились ли ответчиком изменения в задание на проектирование (в рабочею техническую документацию), потребовавшие от истца выполнения предъявленных им по настоящему спору объема работ по акту б/н за июнь 2014 года, за счет чего произошло увеличение стоимости работ, являются ли такие работы дополнительными или носят самостоятельный характер. Исходя из этого, с учетом оценки иных доказательств и установленных по делу обстоятельств, суду следовало также установить добросовестность поведения участников настоящего арбитражного дела при исполнении ими принятых на себя гражданских обязанностей, вытекающих из строительства объекта по договору генерального подряда N 8 от 18.04.2013.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 12.10.2016 по делу N А65-17648/2016 по иску ООО "Стройинвест" к ООО "РМА Рус" о взыскании 14 405 186 руб. 82 коп. долга по уплате гарантийного удержания по договору генерального подряда N 8 от 18.04.2013, 150 479 руб. 09 коп. процентов данное дело было объединено с настоящим делом. Объединенному делу был присвоен N А65-16811/2014.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 08.12.2016 по ходатайству ответчика по делу была назначена судебная экспертиза по определению качества выполненных работ, производство по делу было приостановлено.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 05.04.2017 производство по делу было возобновлено в связи с поступлением в суд экспертного заключения.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 27.04.2017 принято уточнение исковых требований, истец просил взыскать 90 349 432 руб. 13 коп., из которых 86 592 116 руб. 38 коп. долга по оплате работ по акту б/н за июнь 2014 г., 3 757 315 руб. 75 коп. долга по уплате гарантийного удержания, 21 817 172 руб. 58 коп. процентов.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 08.06.2017 иск удовлетворен частично, взыскано с ответчика в пользу истца 87 735 556 рублей 23 копеек задолженности, 20 914 366 рублей 26 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, 659 274 рублей 74 копеек расходов по оплате судебной экспертизы, в остальной части иска отказано, взыскано с истца в пользу ответчика 14 108 рублей 54 копейки расходов по оплате судебной экспертизы, в результате зачета встречных требований о возмещении расходов по экспертизе взыскано с ответчика в пользу истца 645 166 рублей 20 копеек расходов по оплате судебной экспертизы.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец, ответчик и третье лицо обратились в суд с апелляционными жалобами.

Истец в своей апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции в части распределения судебных расходов отменить и принять в данной части новый судебный акт.

Ответчик и третье лицо в своих апелляционных жалобах просят решение суда первой инстанции отменить, в иске отказать полностью.

Апелляционные жалобы мотивированы несоответствием выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального и процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец в отзывах на апелляционные жалобы ответчика и третьего лица просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы ответчика и третьего лица - без удовлетворения.

Представители ответчика и третьего лица в судебном заседании поддержали доводы апелляционных жалоб по изложенным в них основаниям, просили отменить решение суда первой инстанции, в иске отказать.

Представители истца в судебном заседании просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы ответчика и третьего лица - без удовлетворения, заявили об отказе от своей апелляционной жалобы.

Представители ответчика и третьего лица не возражали против принятия судом апелляционной инстанции отказа истца от апелляционной жалобы.

Согласно части 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отказ истца от апелляционной жалобы не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы других лиц.

При указанных обстоятельствах в соответствии со статьями 49, 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует принять отказ истца от апелляционной жалобы и прекратить производство по апелляционной жалобе истца.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб ответчика и третьего лица, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 18.04.2013 между сторонами заключен договор генерального подряда на строительство N 8 от, по условиям которого истец (подрядчик) обязался выполнить по заданию ответчика (заказчика) работы по строительству завода по производству трубопроводной арматуры на земельном участке кадастровый номер 16:18:200201:401, расположенном по адресу: РТ, Елабужский район, территория ОЭЗ "Алабуга", подготовить его к вводу в эксплуатацию, осуществить его гарантийный ремонт и обслуживание в течение гарантийных периодов (т.1 л.д. 9-129).

Цена договора составила 480 000 000 руб. без НДС (пункт 3.1. договора). НДС должен быть перечислен заказчиком одновременно с платежами за расчеты (пункты 3.1., 3.4. договора).

Сроки выполнения работ были установлены: начало работ - 25.03.2013 г., окончание работ - 25.12.2013 г. (пункт 4.1. договора).

В дальнейшем, путем подписания дополнительных соглашений N 1 от 20.12.2013 г., N 2 от 06.03.2014 г., N 3 от 14.04.2014 г., стороны поэтапно продлили срок действия договора до 30.06.2014 г. (т.1 л.д. 130-132).

Как усматривается из материалов дела, строительство завода было выполнено истцом, объект был сдан в эксплуатацию 13.05.2014 г. (т.1 л.д. 139-144).

В период с 31.05.2013 г. по 31.03.2014 г., до сдачи завода в эксплуатацию, сторонами были согласованы и подписаны представленные в материалах дела акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.05.2013 г, N 2 от 30.06.2013 г., N 3 от 31.07.2013 г., N 4 от 31.08.2013 г., N 5 от 26.09.2013 г., N 6 от 31.10.2013 г., N 7 от 30.11.2013 г., N 8 от 31.12.2013 г., N 9 от 31.01.2014 г., N 10 от 28.02.2014 г., N 11 от 31.03.2014 г. на общую сумму 521 675 115 руб. 37 коп. (с учетом НДС) (т.1 л.д. 171-218).

Кроме того, ответчиком были приняты к оплате понесенные истцом в соответствии с условиями договора расходы по получению банковской гарантии и страхованию гражданской ответственности на общую сумму 8 462 329 руб. (т.1 л.д. 264).

В дальнейшем истец на основании акта о приемке выполненных работ за май 2014 г. и справки к нему N 12 от 31.05.2014 г. предъявил ответчику завершенные после ввода объекта строительства в эксплуатацию работы на общую сумму 27 660 879 руб. 23 коп.

Указанные формы КС-2 и КС-3 не были подписаны ответчиком, однако данные работы и их стоимость им не оспариваются.

Кроме того, сторонами были подписаны дополнительные соглашения N 4 от 26.05.2014 г., N 5 от 16.06.2014 г., N 7 от 08.07.2014 г., которыми были согласованы отдельные виды дополнительных работ не предусмотренные договором и увеличена цена договора до 488 311 417 руб. 04 коп. без НДС (576 207 472 руб. 11 коп. с НДС).

Предусмотренные данными дополнительными соглашениями работы на общую сумму 3 667 833 руб. (с учетом НДС) были приняты сторонами на основании актов по форме КС-2 и КС-3 N 13 от 31.05.2014 г. и N 14 от 31.05.2014 г., N 17 от 31.07.2014 г. (т.1 л.д. 133-137, 167-170).

Ответчику так же был представлен акт о приемке выполненных работ N 16 от 30.06.2014 на сумму 6 139 639 руб. 89 коп. в части приемки удорожания по кранам.

Данный акт ответчиком подписан не был по мотивам наличия замечаний по качеству выполненных работ, вместе с тем выполнение указанных в нем работ и их стоимость им не оспаривается.

ООО "РМА Рус" произвело оплату выполненных работ в размере 540 757 743 руб. 40 коп., что подтверждается представленными в материалах дела платежными документами (т.1 л.д. 148-165, т.2).

Кроме того, в ходе судебного разбирательства ответчик на основании платежного поручения N 28 от 02.10.2014 г. перечислил истцу 14 160 000 руб., составляющие 2,5% гарантийного удержания.

Из материалов дела следует, что подрядчик письмом N 111 от 31.03.2014 уведомил заказчика об удорожании цены договора на 96 459 453 руб. 17 коп. в связи с существенным изменением технической документации.

В последующем истец претензией N 217 от 25.06.2014 в целях принятия ответчиком удорожания строительства направил последнему акт о приемки выполненных работ за июнь 2014 г. и справку к нему на сумму 115 613 845 руб. 97 коп.

Ответчик от подписания данного акта отказался по мотиву того, что удорожание работ с ним в установленном порядке не согласовалось (т.1 л.д. 145-146).

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик необоснованно уклоняется от приемки и оплаты удорожания выполненных работ по сравнению с ценой договора, вызванного внесением изменений в техническую документацию. Кроме того, ответчик не произвел выплату второй части гарантийного удержания. В связи с указанными обстоятельствами, а так же с учетом экспертных заключений по результатам проведенных в рамках судебного разбирательства судебных экспертиз и зачета стоимости устранения выявленных недостатков в общей сумме 8 693 835 руб. 26 коп., а также понесенных ответчиком расходов по устранению недостатков крановых путей в сумме 1 954 034 руб. 81 коп., истец просит взыскать с ответчика 90 349 432 руб. 13 коп. долга по оплате выполненных работ, в том числе 88 094 208 руб. 20 коп. долга по оплате работ, отраженных в акте б/н за июнь 2014 г., и 21 817 172 руб. 58 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Договор генерального подряда N 8 от 18.04.2013 правильно квалифицирован судом первой инстанции как договор строительного подряда, регулируемый положениями параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно п.1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с договором строительного подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию заказчика определенные строительные работы, а другая сторона (заказчик) обязуется создать необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить его.

Суть правового спора между сторонами сводится к вопросу о принятии и оплате работ, выполненных сверх твердой цены договора, отраженных в акте б/н за июнь 2014 г.

Указанный акт в целях приемки выполненных работ был направлен в адрес ответчика, что соответствует положениям статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункту 11.1. договора генерального подряда N 8 от 18.04.2013.

Как усматривается из материалов дела, ответчик от подписания указанного акта отказался по мотиву несогласования с ним в установленном порядке удорожания работ. Кроме того, в ходе судебного разбирательства ответчик указал на невозможность изменения твердой цены договора, которая была определена в договоре изначально и в последующем окончательно установлена в дополнительном соглашении N 7 к договору, сослался на отсутствие своевременного уведомления о возникновении дополнительных работ и их согласования, отсутствие дополнительного соглашения и сметы, наличие существенного недостатка в работах по устройству пола. Ссылается также на невозможность согласно пункту 3.12. договора требовать оплаты работ в части, не превышающей 10 % от цены договора.

Отказ от подписания акта приемки выполненных работ в соответствие с п.4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сам по себе не может рассматриваться в качестве доказательства его недействительности, как документа, подтверждающего сдачу-приемку выполненных работ. Обратное возможно лишь в случае признания судом мотивов отказа от подписания акта приемки работ обоснованными.

Именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11.

Арбитражным судом первой инстанции в целях установления объема и стоимости фактически выполненных работ предъявленных к приемке в акте б/н за июнь 2014 г., определением от 11.12.2014 г. по ходатайству сторон была назначена судебная строительная экспертиза, производство которой было поручено экспертам ООО "Институт независимых экспертиз" Галиеву А.Ф. И Землянскому П.В.

Согласно заключению эксперта N 27-15 от 05.06.2015 с учетом дополнительных исследований представленных сторонами дополнительных доказательств, отраженных в письменных пояснениях экспертов от 07.08.2015, стоимость фактически выполненных работ по акту б/н за июнь 2014 г. составила 88 094 208 руб. 20 коп. (с учетом НДС).

При этом, из указанных в спорном акте работ, ответчиком в последующем на основании дополнительного соглашения N 7 от 08.07.2014 и акта о приемке выполненных работ N 17 от 31.07.2014 приняты работы на сумму 2 398 834 руб. 99 коп. (с учетом НДС).

Данные обстоятельства сторонами не оспаривались.

Таким образом, стоимость фактически выполненных работ при строительстве завода по производству трубопроводной арматуры, от приемки которых по акту о приемке выполненных работ б/н за июнь 2014 г. на сумму 115 613 845 руб. 97 коп. ответчик отказался, составила 85 695 373 руб. 21 коп.

Указанные работы были выполнены ответчиком сверх цены, согласованной в договоре и в сводной ведомости объемов работ.

Согласно пункту 3.1. договора генерального подряда N 8 от 18.04.2013 г. цена договора является твердой фиксированной ценой.

По общему правилу п.6 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены договора.

В то же время, при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Специальное правило п.3 ст. 744 Гражданского кодекса Российской Федерации, в развитие вышеприведенных общих положений закона, предусматривает, что подрядчик в обязательствах строительного подряда вправе требовать в соответствии со статьей 450 настоящего Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Возникновение данного права само по себе не зависит от согласия заказчика, а обмуслено двумя юридическими фактами: превышением сметы на 10 процентов и более и образованием данного превышения по независящем от подрядчика обстоятельствам.

При этом согласно пунктам 1 и 2 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Кроме того, согласно пунктам 3, 5 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по независящим от него причинам.

Действующее законодательство предусматривает три различных основания и, как следствие, порядка изменения твердой цены договора строительного подряда.

В свою очередь, согласно пункту 3.8. договора генерального подряда N 8 от 18.04.2013 г., если изменения заказчиком технической документации или объема работ превышает цену договора более чем на 10%, то такие изменения могут производиться заказчиком только после предварительного согласования с Подрядчиком. В этом случае дополнительные работ оформляются посредством подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

В целях установления причин возникновения необходимости выполнения работ, предусмотренных актом б/н от июня 2014 г., судом первой инстанции во исполнение указания суда кассационной инстанции определением от 12.05.2016 г. была назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой было поручено экспертам АНО "Судебно- экспертный центр "Стройэкспертиза" Галиеву А.Ф. и Землянскому П.В.

Согласно заключению эксперта N 23/09-16 от 23.09.2016 г., удорожание всех видов и объемов работ по договору N 8 от 18.04.2013 г., отраженных в спорном акте б/н за июнь 2014 г., было обусловлено разработкой рабочей документации. Технические решения рабочей документации существенно дополнили технические решения проектной документации. При этом изменения в проектную документацию и в составленную на основании нее сводную ведомость объемов работ не вносились.

В свою очередь, работы, отраженные в акте б/н за июнь 2014 г., были обусловлены: а) заменой одних работ, предусмотренных Сводной ведомостью объемов работ (проектной документацией) - на другие виды работ, предусмотренных рабочей документацией; б) заменой материалов, предусмотренных Сводной ведомостью объемов работ (проектной документацией) - другими материалами, предусмотренными рабочей документацией; в) выполнением работ и использование материалов, изначально не предусмотренных Сводной ведомостью объемов работ (проектной документацией), но которые предусмотрены рабочей документацией; г) изменением объемов работ, предусмотренных Сводной ведомостью объемов работ (проектной документацией) - на объемы работ, предусмотренные рабочей документацией.

Согласно пункту 2.2. договора N 8 от 18.04.2013, основные параметры и технико- экономические показатели построенного объекта определены в Ведомости объемов работ Подрядчика, в Проектной документации и в Рабочей документации.

Разработка проектной документации и рабочей документации, их изменение были возложены ответчиком на третье лицо, которое выступает как в качестве генерального проектировщика объекта, так и инженера.

В частности пункт 8.3. договора N 8 от 18.04.2013 прямо установил, что заказчик и (или) генеральный проектировщик/инженер имеют право вносить изменения в проектную и рабочую документацию при необходимости.

Согласно заключению экспертов рабочая документация разрабатывалась в период с 15.07.2013 по 21.10.2013, то есть в процессе исполнения договора N 8 от 18.04.2013.

Приказом от 05.12.2013 генеральный директор ответчика Малышев В.И. утвердил разделы рабочей документации.

В период с 22.07.2013 по 24.03.2014 в рабочую документацию третьим лицом вносились изменения различные разделы исполнительной документации.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что дополнительные работы, предъявленные к приемке на основании акта б/н за июнь 2014 г., были выполнены истцом с согласия и по поручению третьего лица, являющегося представителем заказчика строительства, и при наличии соответствующей информации у ответчика.

Довод ответчика о том, что дополнительные работы были вызваны не изменением рабочей документации, а ее разработкой, верно отклонен судом первой инстанции, поскольку не имеет правового значения для разрешения настоящего спора, поскольку рабочая документация разрабатывалась после заключения договора N 8 от 18.04.2013 и внесла существенные изменения в технические решения, предусмотренные проектной документации. Указанное обстоятельство не зависело от волеизъявления истца, а было обусловлено деятельностью ответчика и третьего лица.

Возможные разногласия между ответчиком и третьим лицом по поводу надлежащего выполнения последним обязательств по авторскому надзору и инженерному сопровождению строительства не могут быть положены ответчиком в основу своих возражений против требований истца в силу системных положений п. 3 ст. 308, п. 3 ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции, рассматривая вопрос о добросовестности участников правоотношений, положенных в основание настоящего иска, верно обратил внимание на то, что истец после подписания всех актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 в соответствии со Сводной ведомостью объемов работ незамедлительно письменно уведомил ответчика об имеющем место удорожании стоимости выполненных работ с приложением расчета удорожания.

Руководитель ответчика Т.Плохер в объяснениях старшему оперуполномоченному экономической безопасности и противодействия коррупции отдела МВД РФ по Елабужскому району РТ Султанову Р.В. 08.12.2015 г. пояснил, что знал о наличии дополнительных работ из неоднократно проводимых совещаний с участием истца и третьего лица, но не обещал оплатить все дополнительные работы.

Дополнительным соглашением от 13.05.2014 г. к акту N 1 приемки законченного строительством объекта от 08.05.2014 г. стороны прямо установили, что все еще не завершенные и дополнительные работы будут определяться на совместной встрече, на 22 календарной неделе и должны быть завершены в течение срока, который предстоит установить.

В ходе дальнейшей приемки ответчиком были приняты дополнительные работы лишь на 8 311 417 руб. 04 коп. без НДС (дополнительные соглашения N 4 от 26.05.2014, N 5 от 16.06.2014, N 7 от 08.07.2014), включая работы по крановым путям.

Вместе с тем указанное обстоятельство не означает, что истец отказался от права на оплату других дополнительных работ, выполненных по заказу ответчика. Буквальное толкование текста дополнительных соглашений N N 4, 5, 7 позволяет установить, что предметом их регулирования являются непосредственно отдельные виды дополнительных работ. Ни одно из дополнительных соглашений не содержит указание на то, что перечень указанных в нем дополнительных работ является исчерпывающим, и что подрядчик утрачивает право требовать оплаты других работ.

Поскольку выполнение дополнительных работ на общую сумму 85 695 373 руб. 21 коп., предъявленных к приемке на основании акта б/н за июнь 2014 г., обусловлено разработкой и последующим изменением рабочей документации, что прямо связано с волеизъявлением ответчика и его представителя - третьего лица, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что сумма удорожания превысила 10% от цены договора, у ООО "РМА Рус" в силу положений ст.ст. 307, 309, п. 2, 3 ст. 744, ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации не имелось правовых оснований для отказа в приемке и оплате данных работ.

Довод ответчика о том, что в нарушение условий договора сторонами не согласована дополнительная смета и не было заключено дополнительное соглашение, верно отклонен судом первой инстанции, поскольку от совершения указанных действий недобросовестно уклонился ответчик, что в силу п.4 ст.1 Гражданского кодекса Российской Федерации лишает его права ссылаться на указанное обстоятельство.

Положения п. 3, 4 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации к рассматриваемым правоотношениям не применимы, поскольку в данном случае имеют место иные основания превышения твердой цены договора.

Поскольку стоимость выполненных по договору N 8 от 18.04.2013 работ составила 653 301 169 руб. 70 коп. (включая НДС), а ответчиком была произведена оплата на общую сумму 554 917 743 руб. 40 коп., суд первой инстанции, руководствуясь ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 3.15. договора, сделал верный вывод о том, что задолженность по оплате выполненных работ составляет 98 383 426 руб. 30 коп.

Довод ответчика о том, что удорожание подлежит оплате только в части, превышающей 10% от цены договора, верно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Пункты 3.7. и 3.12. договора связывают отнесение удорожания на подрядчика лишь с не превышением его размера 10% от цены договора. В случае же превышения удорожания 10% от цены договора, при наличии оснований, предусмотренных данными пунктами договора, подлежит изменению цены договора в целом, что влечет отнесение всего удорожания на заказчика. Иное толкование идет в разрез с императивными положениями п. 2, 3 ст. 744 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Истец по результатам судебных экспертиз зачел в счет оплаты выполненных работ стоимость устранения недостатков, установленных экспертными заключениями N 27-15 от 05.06.2015 (в части устранения недостатков по крановым путям) и N 18-17 от 30.03.2017 с учетом дополнительного расчета, в общей сумме 10 647 870 руб. 07 коп.

Довод ответчика о необходимости исключения из стоимости подлежащих оплате работ стоимости работ по укладке пола 18 994 500 рублей, обоснованно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Экспертами в заключении N 18-17 от 30.03.2017 в пункте 4 было установлено наличие следующего недостатка: "повсеместные включения металлической фибры в упрочняющий слой, с последующим вытяжением фибры на поверхность и локальным разрушением упрочняющего слоя по всей поверхности пола производственного цеха". Данный недостаток свидетельствует о несоответствии требованиям п. 4.43. СП 71.13330.2011, СНиП 3.04.01-7 "Изоляционные и отделочные покрытия". Данный недостаток является неустранимым.

Вместе с тем, как следует из экспертного заключения, данный недостаток является следствием конструктивной особенности сталефибробетонных полов с упрочняющим слоем, выполнение которых предусмотрено рабочей документацией. В ответах на вопросы от 24.04.2017 г. эксперты дополнительно указали, что сталефибробетонные полы предусмотрены рабочей документацией, имеющей печать "К производству работ": шифр 75048-1.1.-КЖ2, листы 2,3. Также эксперты пояснили, что сталефибробетонные полы фактически были приняты техническим заказчиком и разработчиком рабочей документации Тебодин Истерн Юроп Б.В., о чем свидетельствует исполнительная документация, представленная в материалах дела (на ней имеются подписи представителей инженера и авторского надзора).

Согласно п. 1 ст. 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Пункт 1 ст. 755 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что указанный недостаток выполненных работ был вызван недостатками рабочей документации, за которые подрядчик ответственности не несет.

Истцом так же заявлено требование о взыскании с ответчика 21 817 172 руб. 58 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что представленный истцом расчет произведен неверно.

С учетом п. 3.15., п. 11.1. договора N 8 от 18.04.2013 период просрочки исполнения обязательства по оплате выполненных работ начинает течь в отношении 83 978 240 руб. 48 коп. с 26.07.2014, а в отношении суммы гарантийного удержания за минусом стоимости устранения недостатков выполненных работ с 01.06.2016 г.

Согласно верному расчету суда первой инстанции проценты, начисленные на сумму долга (83 978 240 руб. 48 коп.) за период с 26.07.2014 по 31.05.2016 и на сумму долга 87 735 556 руб. 23 коп. за период с 01.06.2016 по 21.04.2017, составили 20 914 366 руб. 26 коп.

Учитывая, что доказательств погашения долга ответчиком не представлено, просрочка исполнения обязательства подтверждена материалами дела, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 1, 10, 309, 310, 395, 743, 744, 746, 753, 754 Гражданского кодекса Российской Федерации, правомерно взыскал с ответчика в пользу истца 87 735 556 рублей 23 копейки долга и 20 914 366 рублей 26 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, а в остальной части иска отказал.

В апелляционных жалобах ответчика и третьего лица не приведено доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не принимает и не рассматривает доводы, которые не приводились и не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции (ч. 7 ст. 268 АПК РФ).

С учетом изложенного судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционных жалоб ответчика и третьего лица.

Обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, содержащиеся в нем выводы, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционным жалобам ответчика и третьего лица относятся на заявителей данных жалоб.

Руководствуясь статьями 49, 110, 265, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Стройинвест" от апелляционной жалобы.

Прекратить производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Стройинвест".

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 08.06.2017 по делу N А65-16811/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "РМА Рус" и частного общества с ограниченной ответственностью "Тебодин Истерн Юроп Б.В." - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Стройинвест" (ОГРН 1021606955138, ИНН 1646009137) из федерального бюджета Российской Федерации 3000 рублей, уплаченных по чеку-ордеру от 27.06.2017.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев, в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

С.А. Кузнецов

Судьи

В.Т. Балашева В.А. Морозов