Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2017 г. N 06АП-6586/16

г. Хабаровск

24 августа 2017 г.

А73-11929/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 августа 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.

судей Волковой М.О., Гричановской Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кейбал М.С.

при участии в заседании:

от Акционерного общества "Энергоремонт", ОГРН 1052541413671: Гейман А.Е., представитель по доверенности от 27.06.2017;

от Общества с ограниченной ответственностью строительная компания "Адамас", ОГРН 1122536006965: не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью строительная компания "Адамас"

на решение от 04.10.2016

по делу N А73-11929/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Яцышиной Е.Е.

по иску Акционерного общества "Энергоремонт"

к Обществу с ограниченной ответственностью строительная компания "Адамас"

о взыскании 5 396 061,34 руб.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Хабаровского края обратилось Акционерное общество "Энергоремонт" (далее - истец, АО "Энегоремонт") с иском к Обществу с ограниченной ответственностью строительная компания "Адамас" (далее - ответчик, ООО СК "Адамас") о взыскании аванса по договору субподряда от 22.06.2015 N 14/0012 суб.01/06 в сумме 5 022 266,58 руб., задолженности за поставленные товарно-материальные ценности (далее - ТМЦ) в сумме 358 619,38 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 15 175,38 руб. за период с 02.02.2016 по 08.08.2016, взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами с 09.08.2016 по день фактической оплаты долга в сумме 358 619,38 руб.

Решением от 04.10.2016 иск удовлетворен.

В апелляционной жалобе ООО СК "Адамас" просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска, ссылается на выполнение работ на сумму 11 355 840,01 руб., предъявление результата работ к приемке, необоснованное непринятие истцом результата выполненных работ, к жалобе приложены подписанные ответчиком в одностороннем порядке акты формы КС-2, сопроводительные письма о получении актов истцом, переписка.

Кроме того, ответчик указывает, что при выполнении работ по договору ООО СК "Адамас" приобрело и доставило на объект стройматериалы (лотки Л8-827 в количестве 27 штук, лотки Л8д-8 в количестве 19 штук, плиты перекрытий лотков П 8-8-27 в количестве 12 штук) на общую сумму 433 261,98 руб., полагает данные строительные материалы проданными обществу "Энегоремонт", ссылается на товарную накладную от 09.12.2015 N 1, акты входного контроля N 1-7, указывает, что стоимость названных строительных материалов истцом не оплачена.

При названных обстоятельствах ответчик полагает отказ АО "Энегоремонт" от договора со ссылкой на пункт 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации противоречащим закону и условиям договора субподряда от 22.06.2015 N 14/0012 суб.01/06, считает, что оснований для отказа от исполнения договора не было.

Вместе с тем, ссылаясь на Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.09.2008 N 5103/08, статью 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик указывает, что в данном случае отказ от договора имеет место и в таком случае истец обязан уплатить ответчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе от исполнения договора, возместить убытки, причиненные прекращением договора подряда в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Полагает, что истцом не соблюден порядок направления уведомления об отказе от договора, уведомление ответчику не поступало.

Ссылается на то, что истец не передал ответчику надлежащим образом оформленную проектно-сметную документацию в предусмотренные договором сроки, в ходе исполнения работ неоднократно возникала необходимость замены давальческих материалов, изменения способа выполнения работ, акт-допуск на выполнение работ генподрядчиком не выдан.

Считает, что истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

В судебном заседании представителем ООО СК "Адамас" представлены дополнительные доказательства (переписка, акты освидетельствования скрытых работ) в подтверждение выполнения работ, заявлено ходатайство о приобщении названных доказательств к материалам дела.

Представитель истца возражал против приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, представил письменные возражения, сославшись на поддельность представленных ответчиком писем, подтверждающих получение истцом актов выполненных работ формы КС-2 и самих актов формы КС-2, задвоение в актах формы КС-2 объемов выполненных работ.

В силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В соответствии с абзацем 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 36) принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Учитывая обстоятельства конкретного дела и указанные разъяснения, суд апелляционной инстанции приобщил дополнительные доказательства к материалам дела.

Истцом представлено заявление о фальсификации писем: от 21.12.2015 N 121, от 22.12.2015 N 22, от 30.03.2015, от 30.09.2015, от 18.12.2015 N 119, от 11.02.2016 N 39-2015, от 25.02.2016 N 49-2016, от 17.03.2016 N 53-2016, от 04.02.2016 N 31-2016, от 03.02.2016 N 27-2016, от 09.12.2015 N 117; о фальсификации актов по форме КС-2 от 26.08.2015 N 6, от 26.08.2015 N 4-2, от 30.11.2015 N 1-3, от 30.11.2015 N 2-1, от 31.01.2016 N 2/02, от 30.11.2015 N 6-1, от 20.12.2015 N 4-2, от 30.11.2015 N 4-1, от 30.11.2015 N 3-1, от 30.11ю.2015 N 2-4, от 30.10.2015 N 2, от 30.11.2015 N 3, от 30.11.2015 N 5, от 26.08.2015 N 4, от 22.01.2016 N 5-1, от 30.09.2015 N 1, от 30.11.2015 N 3-3, от 30.10.2015 N 2-3-1, от 30.11.2015 N 2-3, от 30.11.2015 N 6-2.

На предложение суда исключить вышеназванные документы из доказательственной базы по делу ответчик отказал.

В этой связи суд апелляционной инстанции в соответствии со статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации разъяснил сторонам уголовно-правовые последствия заявления о фальсификации доказательств.

Представитель истца пояснил, что в письмах подпись Соколовой О.А. принадлежит не ей, а неизвестному лицу, Белоусова не уполномочена принимать документы, в актах формы КС-2 задвоены и недостоверны объемы выполненных работ относительно актов от 30.09.2015 N 1, от 31.01.2016 N / 2/02; работы, указанные в акте от 30.09.2015 N 1, не предусмотрены договором субподряда от 22.06.2015 N 15/0012 суб. 01/06; в актах формы КС 2 от 30.10.2015 N 2, от 30.11.2015 N 2-4 два раза учтены одни и те же работы, все акты формы КС-2 не соответствуют сметам к договору субподряда от 22.06.2015 N 15/0012 суб. 01/06; в актах формы КС-2 для перевода в текущие цены применены индексы, не предусмотренные договором субподряда от 22.06.2015 N 15/0012 суб. 01/06.

Руководитель ответчика в судебном заседании пояснила, что Соколова О.А. и Белоусова работали в сметном отделе истца и принимали акты приемки выполненных работ формы КС-2 в месте нахождения АО "Энергоремонт".

Определением от 24.01.2017 судебное разбирательство откладывалось, у истца запрошены сведения Пенсионного фонда Российской Федерации о работниках АО "Энергоремонт" (с указанием фамилий и инициалов) за период с июня 2015 года по апрель 2016 года, а также перечень вопросов, подлежащих постановке перед экспертом, сроке экспертизы, сведения об экспертном учреждении, эксперте с приложением документов, подтверждающих должность, стаж работы, образовании эксперта, письмо-согласие экспертного учреждения провести экспертизу по соответствующим вопросам, стоимости и сроке экспертизы. Кроме того истцу предложено перечислить на депозитный счет Шестого арбитражного апелляционного суда стоимость экспертизы, обеспечить явку в судебное заседание Соколовой О.А. и Белоусовой.

Определением от 13.03.2017 произведена замена судьи Иноземцева И.В. в связи с убытием в отпуск на судью Волкову М.О.

На основании статьи 18 АПК РФ в связи с заменой судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

После отложения судебного заседания истцом представлено ходатайство о назначении экспертизы, содержащее вопросы эксперту.

Платежным поручением от 06.03.2017 N 104621 АО "Энергоремонт" перечислило на депозитный счет Шестого арбитражного апелляционного суда 80 000 руб. за экспертизу.

Документы, представленные истцом, приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Истцом представлены письменные объяснения о невозможности обеспечить явку в судебное заседание Соколовой О.А. (в связи с командировкой) и Белоусовой (поскольку она не является работником АО "Энергоремонт").

В судебном заседании представитель АО "Энергоремонт" поддержал ходатайство о назначении судебной экспертизы, заявил отказ от заявления от фальсификации доказательств, пояснил, что Белоусова была секретарем в АО "Энергоремонт", но это не влияет на сомнения в принятии ею документов от ответчика, полагал, что почерковедческая экспертиза не подтвердит подлинность подписей Соколовой и Белоусовой.

Представитель ООО СК "Адамас" не возражал против назначения по делу строительной экспертизы, а также против предложенных истцом вопросов, экспертного учреждения и кандидатур экспертов.

Определением от 14.03.2017 по ходатайству истца назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "ОЦЕНКА-ПАРТНЕР", экспертам:

- Демьяненко Юлии Александровне, директору ООО "ОЦЕНКА-ПАРТНЕР", имеющей высшее экономическое образование и стаж работы по специальности более 20 лет, прошедшей обучение но специализации судебных экспертов 16.4 "Исследование проектной документации, строительных объектов в целях установления их соответствия требованиям специальных правил. Определение технического состояния, причин, условий, обстоятельств и механизма разрушения строительных объектов, машин и оборудования частичной или полной утраты ими своих функциональных, эксплуатационных, эстетических и других свойств", добровольную сертификацию в "Системе добровольной сертификации негосударственных судебных экспертов". Член НП "Палата судебных экспертов" (реестровый номер 1445);

- Каминскому Михаилу Игоревичу, инженеру, имеющему высшее образование по специальностям: "Промышленное и гражданское строительство", квалификацию "инженер", опыт работы в проектных и строительных организациях, прошедшему обучение по специализации судебных экспертов 16.4 "Исследование проектной документации, строительных объектов в целях установления их соответствия требованиям специальных правил. Определение технического состояния, причин, условий, обстоятельств и механизма разрушения строительных объектов, машин и оборудования частичной или полной утраты ими своих функциональных, эксплуатационных, эстетических и других свойств";

- Якимчуку Сергею Сергеевичу, инженеру, имеющему оконченное высшее образование по специальностям: "Экспертиза и управление недвижимостью", прошедшему обучение по специализации судебных экспертов 16.4 "Исследование проектной документации, строительных объектов в целях установления их соответствия требованиям специальных правил. Определение технического состояния, причин, условий, обстоятельств и механизма разрушения строительных объектов, машин и оборудования частичной или полной утраты ими своих функциональных, эксплуатационных, эстетических и других свойств", добровольную сертификацию в "Системе добровольной сертификации негосударственных судебных экспертов".

Перед экспертами судом поставлены следующие вопросы:

1. Определить объемы фактически выполненных работ по договору подряда от 22.06.2015 N 14/0012 суб. 01/06, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить комплекс работ по строительству объекта "Строительство ГТУ-ТЭЦ в г. Владивостоке на площадке ЦПВБ".

2. Соответствует ли качество работ, выполненных ООО "Строительная компания "Адамас" по договору подряда от 22.06.2015 N 14/0012 суб. 01/06 проектной документации, требованиям ГОСТ и СНиП.

3. Какова стоимость фактически выполненных работ соответствующего качества выполненных ООО "Строительная компания "Адамас" в рамках договора подряда от 22.06.2015 N 14/0012 суб. 01/06 на выполнение работ по объекту: "Строительство ГТУ-ТЭЦ в г. Владивостоке на площадке ЦПВБ".

4. Какова стоимость устранения недостатков выполненных ответчиком по договору от 22.06.2015 N 14/0012 суб.01/06 работ на объекте "Строительство ГТУ-ТЭЦ в г. Владивостоке на площадке ЦПВБ", если таковые имеются.

На время экспертизы производство по делу приостановлено.

В связи с получением заключения экспертов от 28.07.2017 N 1/1-87 определением от 02.08.2017 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании представитель истца просил оставить решение без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Ответчик извещался о времени и месте рассмотрения жалобы, представитель в суд не прибыл, генеральным директором ООО СК "Адамас" телефонограммой передано ходатайство об отложении судебного заседания в связи с болезнью.

Ходатайство об отложении судебного разбирательства отклонено, в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 158 АПК РФ. Как видно из материалов дела, ООО СК "Адамас" участвует в процессе через представителя, доказательства уважительности причин отсутствия представителя ответчика в судебном заседании не представлены. По смыслу статьи 158 АПК РФ отложение судебного заседания является правом суда. В ходатайстве об отложении судебного заседания ответчик не привел доводов о том, что имеются конкретные дополнительные доказательства или имеются основания, предусмотренные статьей 87 АПК РФ для назначения дополнительной или повторной экспертизы. Кроме того, позиции сторон по делу неоднократно заслушаны судом в предыдущих судебных заседаниях, письменные доводы приобщены к материалам дела.

Заслушав представителя истца, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Установлено, что 22.06.2015 между АО "Энергоремонт" (генеральный подрядчик) и ООО СК "Адамас" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 14/0012 суб.01/06.

Пунктом 1.1 данного договора предусмотрено, что субподрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы на объекте "Строительство ГТУ-ТЭЦ в г. Владивостоке на площадке ЦПВБ" в соответствии с проектно-сметной документацией, переданной генподрядчиком, с использованием собственных материалов в соответствии с условиями настоящего договора, а генподрядчик обязуется принять результаты работ и оплатить их.

Пунктом 2.1 договора согласовано, что сроки выполнения работ установлены в комплексном графике выполнения работ (месячно-суточный) (приложение N 2 к договору):

- начало работ - в течение трех дней с даты получения аванса,

- окончание - 31.08.2015.

На основании пункта 3.1.33 договора субподрядчик приобретает материалы и оборудование поставки генподрядчика напрямую у генподрядчика. Продажа данных материалов и оборудования оформляется товарными накладными с приложением счета-фактуры, в рамках настоящего договора. Оплата поставленных генподрядчиком материалов может осуществляться взаимозачетом.

В соответствии с пунктом 5.1 договора стоимость работ ориентировочная и составляет 10 000 000 руб. с НДС.

Пунктом 5.2 договора предусмотрено, что заказчик оплачивает подрядчику авансовый платеж в размере 1 500 000 руб., учетом НДС, в течение 10 банковских дней после подписания настоящего договора. При наличии у генерального подрядчика финансовой возможности и предоставлении субподрядчиком документов, обосновывающих дополнительное авансирование работ, генеральный подрядчик может произвести дополнительное авансирование по результатам переговоров.

Установлено, что АО "Энергоремонт" платежными поручениями: от 24.06.2016 N 5648, от 22.07.2015 N 7173, от 24.09.2015 N 10535, от 25.09.2015 N 10590, от 23.10.2015 N 12178, от 25.12.2015 N 15510, от 25.12.2015 N 15513, от 26.01.2016 N 597 перечислило на расчетный счет ООО "СК "Адамас" 9 247 124 руб.

Согласно актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 30.09.2015 N 1 на сумму 1 875 415,30 руб.30, от 31.01.2016 N 2/02 на сумму 2 376 442,12 руб. ООО СК "Адамас" выполнены работы по договору от 22.06.2015 N 14/0012 суб.01/06 всего на сумму 4 251 857,42 руб.

На основании товарных накладных от 31.01.2016 N 4 на сумму 218 323,20 руб., от 31.01.2016 N 5 на сумму 118 674,53 руб., от 31.01.2016 N 6 на сумму 21 621,65 руб. ООО СК "Адамас" во исполнение пункта 3.1.33 договора от 22.06.2015 N 14/0012 суб.01/06 приобрело у истца материалы и оборудование всего на сумму 358 619,38 руб.

В связи с нарушением срока выполнения работ, предусмотренного договором, АО "Энергоремонт" уведомлением от 17.05.2016 N 012/907, направленном в адрес ООО СК "Адамас", сообщило последнему об одностороннем расторжении договора от 22.06.2015 N 14/0012 суб.01/06 и о возврате денежных средств.

Оставление ответчиком названного уведомления без удовлетворения послужило основанием для обращения АО "Энергоремонт" в арбитражный суд.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно применил нормы материального права. Правоотношения сторон возникли из договора строительного подряда, в связи с чем суд обоснованно руководствовался нормами глав 37, 60 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также общими нормами ГК РФ о договоре и об ответственности за нарушении обязательств.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Как видно из материалов дела, в установленный договором субподряда от 22.06.2015 N 14/0012 суб.01/06 срок работы ответчиком в полном объеме не выполнены.

Уведомлением от 17.05.2016 N 012/907 генеральный подрядчик сообщил субподрядчику об одностороннем расторжении договора, направив обществу СК "Адамас" по почте, что подтверждается почтовой квитанцией от 17.05.2016, описью вложения в ценное письмо. Названное уведомление направлено субподрядчику по адресу Приморский край, г. Владивосток, пр. Красного Знамени, д. 135, офис 70, соответствующему сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц.

По сведениям на сайте ФГУП "Почта России" ООО СК "Адамас" данное уведомление не получило.

Вместе с тем, согласно пункту 3 статье 54 ГК РФ в едином государственном реестре юридических лиц должен быть указан адрес юридического лица в пределах места нахождения юридического лица.

Юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений (статья 165.1), доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.

Пунктом 1 статьи 165.1 ГК РФ установлено, что заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Ответчик в апелляционной жалобе ссылается на ошибки, допущенные в наименовании ООО СК "Адамас" в почтовой квитанции, подтверждающей отправку генеральным подлрядчиком отказа от договора не по юридическому адресу субподрядчика.

Между тем, в почтовой квитанции, подтверждающей отправку отказа от договора по юридическому адресу субподрядчика, описи вложения в ценное письмо, в сведениях на сайте почты (т. 1 л.д. 17-19), а также на почтовом конверте (т. 6 л.д. 109) наименование ответчика указано правильно.

В почтовой квитанции об отправке отказа генерального подрядчика от договора и претензии N 012/993, отправленных истцом по адресу ответчика, приведенному в договоре - г. Владивосток, ул. Батарейная, 4, офис 5 - действительно указан адресат ООО СК АДЭМС (т. 1 л.д. 23), однако в описи вложения (т. 1 л.д. 24) наименование субподрядчика указано верно. Истец утверждает, что на почтовом конверте наименование субподрядчика указано правильно.

Вместе с тем, доказательства того, что ответчик находится на объекте и продолжает выполнять работы, предусмотренные договором субподряда от 22.06.2015 N 14/0012 суб.01/06, ООО СК "Адамас" не представлены.

При изложенном, правомерен вывод суда первой инстанции о том, что договор субподряда от 22.06.2015 N 14/0012 суб.01/06 является расторгнутым.

В силу пункта 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Дав оценку приведенным доказательствам, установив прекращение договора, суд первой инстанции руководствовался правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, названной в пункте 1 Информационного письма от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", о том, что положения пункта 4 статьи 453 Кодекса не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

На основании пункта 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Пунктом 3 статьи 1103 ГК РФ определено, что поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Поскольку в апелляционной жалобе ответчик утверждал, что выполнил работы на сумму 11 355 840,01 руб., представил дополнительные доказательства, по ходатайству истца судом апелляционной инстанции на основании статьи 82, абзаца 2 пункта 2 статьи 268 АПК РФ назначена строительно-техническая экспертиза.

По выводам судебных экспертов в заключении от 28.07.2017 N 1/1-87, предупрежденных под расписки об уголовной ответственности за предоставление заведомо ложного заключения, общая стоимость фактически выполненных ООО СК "Адамас" работ соответствующего качества в рамках договора от 22.06.2015 N 14/0012 суб.01/06 по объекту "Строительство ГТУ-ТЭЦ в г. Владивостоке на площадке ЦПВБ" составляет 4 251 857,42 руб. Критические или существенные недостатки выполненных ответчиком работ отсутствуют.

Заключение судебных экспертов N 1/1-87 принято апелляционным судом в качестве доказательства в соответствии со статьей 64 АПК РФ. Оценив экспертное заключение по критериям соответствия требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил, что в названном заключении даны полные, утвердительные ответы, не вызывающие сомнения. Заключение основано на достаточном исследованном материале, выполнено с применением действующих технологий и методик, апелляционный суд не усматривает оснований для признания его ненадлежащим доказательством по делу.

Основания для назначения повторной или дополнительной судебной экспертизы, предусмотренные статьей 87 АПК РФ, судом не установлены.

Поскольку материалами дела не подтверждается довод ответчика о выполнении работ на сумму, превышающую 4 251 857,42 руб., истец доказал перечисление аванса на сумму 9 247 124 руб., а ответчик не представил доказательства возврата 5 022 266,58 руб., суд первой инстанции правомерно удовлетворил иск в части взыскания с ответчика неосвоенного аванса в сумме 5 022 266,58 руб.

Доводы жалобы о том, что истец не передал ответчику надлежащим образом оформленную проектно-сметную документацию в предусмотренные договором сроки, в ходе исполнения работ возникала необходимость замены давальческих материалов, изменения способа выполнения работ, акт-допуск на выполнение работ генподрядчиком не выдан, не влияют на оценку судом обстоятельств дела, так как договор от 22.06.2015 N 14/0012 суб.01/06 прекращен.

Как видно из материалов дела, по товарным накладным от 31.01.2016 N 4 на сумму 218 323,20 руб., от 31.01.2016 N 5 на сумму 118 674,53 руб., от 31.01.2016 N 6 на сумму 21 621,65 руб. общество СК "Адамас" во исполнение пункта 3.1.33 договора от 22.06.2015 N 14/0012 суб.01/06 приобрело у АО "Энегоремонт" материалы и оборудование всего на сумму 358 619,38 руб.

Доказательства оплаты истцу стоимости названных материалов и оборудования, либо проведения зачета встречных требований, ООО СК "Адамас" в материалы дела не представило.

Доводы жалобы о том, что при выполнении работ по договору ООО СК "Адамас" приобрело и доставило на объект стройматериалы (лотки Л8-827 в количестве 27 штук, лотки Л8д-8 в количестве 19 штук, плиты перекрытий лотков П 8-8-27 в количестве 12 штук) на общую сумму 433 261,98 руб., в связи с чем данные строительные материалы проданы обществу "Энегоремонт" на основании товарной накладной от 09.12.2015 N 1, актов входного контроля N 1-7, основанием для изменения решения не являются.

Правом на предъявление встречного иска в рамках настоящего дела ответчик в суде первой инстанции не воспользовался, доказательства зачета встречных требований до обращения истца в арбитражный суд ответчик не представил.

Указанное не лишает ООО СК "Адамас" права обратиться в суд с самостоятельным иском.

Поскольку обстоятельства получения ответчиком товаров от истца подтверждены товарными накладными, доказательства оплаты стоимости полученных материалов и оборудования ответчиком не представлены, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковое требование о взыскании с ответчика 358 619,38 руб. на основании статей 309, 486, 516 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга.

В связи с неоплатой ответчиком поставленного товара истец вправе начислить проценты за пользование чужими денежными средствами.

Расчет процентов в сумме 15 175,38 руб. произведен истцом от суммы долга - 358 619,38 руб. - за период с 02.02.2016 по 01.08.2016 по средним ставкам банковского процента по вкладам физических лиц, с 01.08.2016 по 08.08.2016 - по ключевой ставке Банка России, что соответствует редакциям статьи 395 ГК РФ, действовавшим в соответствующие периоды.

Расчет процентов судом проверен, признан правильным.

Согласно пункту 3статьи 395 ГК РФ проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

При изложенных конкретных обстоятельствах, дав оценку приобщенным к материалам дела доказательствам по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил иск.

Шестой арбитражный апелляционный суд проверил доводы апелляционной жалобы с учетом дополнительных доказательств, представленных сторонами, и не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы. Нарушение судом норм материального или процессуального права не установлено.

Довод ответчика о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора, опровергается претензией от 02.06.2016 N 012/993, почтовой квитанцией от 02.06.2016, описью вложения в ценное письмо.

На основании статей 54, 165.1 ГК РФ доводы ответчика о неполучении указанной претензии основанием для оставления иска без рассмотрения на стадии апелляционного обжалования по правилам статьи 148 АПК РФ не являются.

Предусмотренный статьей 4 АПК РФ механизм претензионного порядка урегулирования спора нацелен на разрешение сторонами возникших разногласий без участия арбитражного суда. Между тем, как видно из позиции ответчика, добровольно урегулировать спор ООО СК "Адамас" не намерено, в связи с чем оставление иска без рассмотрения апелляционным судом не приведет к прекращению спора,

Судебные расходы, в виде уплаченной государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует отнести на ответчика.

В соответствии с определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2017, счетом экспертной организации от 31.07.2017 N 125 стоимость судебной экспертизы составила 295 000 руб.

С депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда на основании пункта 1 статьи 109 АПК РФ на счет Общества с ограниченной ответственностью "Оценка-Партнер" следует перечислить 80 000 рублей за строительно-техническую экспертизу на основании счета от 31.07.2017 N 125.

Оставшуюся стоимость судебной экспертизы в сумме 215 000 руб. следует взыскать с ООО СК "Адамас" в пользу экспертного учреждения на основании статьи 110 АПК РФ с учетом разъяснений, содержащихся в абзаце 4 пункта 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23. Кроме того, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы на оплату экспертизы, понесенные АО "Энегоремонт", в сумме 80 000 руб.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 04.10.2016 по делу N А73-11929/2016 оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Перечислить с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда на счет Общества с ограниченной ответственностью "Оценка-Партнер" 80 000 рублей за строительно-техническую экспертизу на основании счета от 31.07.2017 N 125.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью строительная компания "Адамас", ОГРН 1122536006965, в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Оценка-Партнер", ИНН 2721172994, 215 000 рублей за проведение судебной экспертизы.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью строительная компания "Адамас", ОГРН 1122536006965, в пользу Акционерного общества "Энергоремонт", ОГРН 1052541413671, 80 000 рублей судебных расходов за проведение судебной экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

М.О. Волкова Е.В. Гричановская