Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2017 г. N 04АП-1493/16

г. Чита

23 августа 2017 г.

Дело N А58-5900/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 августа 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гречаниченко А.В.,

судей Монаковой О.В., Ошировой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Исламовой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания" филиал "Нерюнгринская ГРЭС" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 4 февраля 2016 года по делу N А58-5900/2015 по иску открытого акционерного общества "Нерюнгринский городской водоканал" (ОГРН 1091434001350, ИНН 1434039203, адрес: 678960, ул. Кравченко, 1, г. Нерюнгри, Нерюнгринский район) к акционерному обществу "Дальневосточная генерирующая компания" филиал "Нерюнгринская ГРЭС" (ОГРН 1051401746769, ИНН 1434031363, адрес: 678995, пгт. Серебряный Бор, г. Нерюнгри, Нерюнгринский район) о взыскании 4 610 587, 38 рублей,

(суд первой инстанции: судья Шамаева Т.С.),

при участии в судебном заседании до перерыва от истца: представителя по доверенности 13.06.2017 Петровского В.С.,

установил:

открытое акционерное общество "Нерюнгринский городской водоканал" (далее - истец, ОАО "Нерюнгрнский городской водоканал") обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с иском к акционерному обществу "Дальневосточная генерирующая компания" филиал "Нерюнгринская ГРЭС" (далее - ответчик, Нерюнгринская ГРЭС) о взыскании задолженности по договору от 27.11.2014 N 76/1001 в размере 4 459 627,74 руб. основного долга, 150 959,64 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Истцом заявлено ходатайство об уточнении наименования истца - публичное акционерное общество "Нерюнгринский городской водоканал" (далее - ПАО "Нерюнгринский городской водоканал").

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 4 февраля 2016 года с АО "Дальневосточная генерирующая компания" филиал "Нерюнгринская ГРЭС" в пользу ПАО "Нерюнгринский городской водоканал" взыскано 610 587, 38 руб., в том числе: 4 459 627, 74 руб. 10 коп. основного долга, 150 959, 64 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами; а также 46 053 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке. В обоснование жалобы заявитель указывает, что судом первой инстанции не полностью были выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. За май 2015 года истец выставил ответчику счет-фактуру на оплату, в том числе за оказанные услуги по приему сточных вод, приняв расчет показания прибора учета, который в указанный период - с 29.04.2015 - эксплуатировался с нарушением Руководства по эксплуатации расходомера счетчика "Днепр-7", а именно, смотровое окно под действием напора сточных вод разгерметизировалось. Факт некорректной работы прибора учета и нарушения правил его эксплуатации зафиксирован в акте технического обследования прибора учета сточных вод от 22.05.2015. Неисправность была выявлена 22.05.2015 в присутствии представителя истца. Акт был составлен в тот же день, представителем истца не подписан без указания причин отказа. Доказательством выхода из строя прибора учета именно с 29.04.2015 служит явная несоразмерность между объемом потребленной воды и объемом сброшенных сточных вод.

Определением председателя второго судебного состава Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2017 года в составе судей, рассматривающего настоящее дело, в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судья Барковская О.В. заменена на судью Монакову О.В.

Представитель истца в полном объеме поддержал доводы, изложенные в представленных в суд апелляционной инстанции пояснениях по делу, дал пояснения относительно представленного расчета, поддержал позицию по делу.

Ответчик, надлежащим образом уведомленный о времени и месте судебного заседания, явку представителя не обеспечил.

В порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

Дело рассмотрено в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Между открытым акционерным обществом "Нерюнгринский городской водоканал" (ОВКХ) и открытым акционерным обществом "Дальневосточная генерирующая компания "Нерюнгринская ГРЭС" (абонент) заключен договор холодного водоснабжения и водоотведения на 2015 год от 27.11.2014 N 76/1001, по условиям которого ОВКХ обязуется подавать абоненту через присоединенную водопроводную сеть, а также через присоединенную сеть транспортировщика, из централизованной системы водоснабжения холодного водоснабжения холодную (питьевую) воду, в том числе для централизованного горячего водоснабжения для потребителей муниципального образования "Город Нерюнгри", а абонент обязуется оплачивать весь объем полученной от ОВКХ холодной питьевой воды установленного качества в объеме, определенном настоящим договором.

ОВКХ обязуется осуществлять прием сточных вод абонента от канализационного выпуска в централизованную систему водоотведения и обеспечивать их транспортировку, очистку и сброс в водный объект, а абонент обязуется соблюдать режим водоотведения, нормативы по объему и составу отводимых в централизованную систему водоотведения сточных вод, нормативы допустимых сбросов (в случаях, когда такие нормативы установлены в соответствии с законодательством Российской Федерации), требования к составу и свойствам сточных вод, установленные в целях предотвращения негативного воздействия на работу централизованных систем водоотведения, оплачивать водоотведение и принятую холодную воду в сроки, порядке и размере, которые предусмотрены настоящим договором, соблюдать в соответствии с настоящим договором режим потребления холодной воды, а также обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении водопроводных и канализационных сетей и исправность используемых им приборов учета.

В соответствии с пунктом 4 договора датой начала подачи холодной воды и прием сточных вод является 1 января 2015 г.

Расчетный период, установленный договором, равен 1 календарному месяцу. Абонент оплачивает полученную холодную воду и отведенные сточные воды, а также услуги водоснабжения и водоотведения предоставленные на общедомовые нужды (для абонентов, являющихся собственниками и (или) пользователями помещений в многоквартирном доме) до 15-го числа месяца, следующего за расчетным месяцем, на основании счетов, выставляемых к оплате ОВКХ не позднее 5-го числа месяца, следующего за расчетным месяцем. Датой оплаты считается дата поступления денежных средств на расчетный счет ОВКХ (пункт 8 договора).

В соответствии с пунктами 17.2-17.4 договора абонент обязан обеспечивать учет получаемой холодной воды и отводимых сточных вод в порядке, установленном разделом V договора, и в соответствии с правилами организации коммерческого учета воды, сточных вод, утверждаемых Правительством Российской Федерации, если иное не предусмотрено настоящим договором; установить приборы учета холодной воды и приборы учета сточных вод на границах эксплуатационной ответственности или в ином месте, определенном в настоящем договоре, в случае если установка таких приборов предусмотрена правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

Учет принимаемых сточных вод осуществлялся в порядке пункта 26.1 договора по показаниям прибора учета.

Узел учета сточных вод Днепр-7 допущен в эксплуатацию 17.03.2015, о чем составлен соответствующий акт, с указанием на то, что узел учета сточных вод расположен на границе раздела эксплуатационной ответственности на канализационных сетях, допущен к эксплуатации во исполнение постановления Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2015 N А58-1738/2014. На момент ввода в эксплуатацию показания прибора учета составляли 843991,53 куб.м (л.д.43, т.1).

22 мая 2015 года составлен акт технического обследования прибора учета сточных вод Днепр-7 ведущим инженером Теплосбыта филиала "Нерюнгринская ГРЭС" ОАО "ДГК", совместно с мастерами РТС, подписавших акт, а также в присутствии начальника цеха водоотведения ОАО "Нерюнгринский городской водоканал", отказавшегося от подписи акта. Установлено, что вследствие гидравлического подпора участка канализационных сетей, подведомственных ОАО "НГВК", произошло повышение давления в трубопроводе и переполнение на участке измерения сточных вод прибором Бнепр-7, под действием напора сточных вод произошла разгерметизация смотрового окна и затопление камеры с установленным в ней расходомером-счетчиком. В результате с 29.04.2015 в архивных данных о суточных параметрах расхода наблюдается периодическое ошибочное завышение расхода в сравнении со штатной работой прибора. В заключении решено считать прибор Днепр-7 вышедшим из строя с момента возникновения неисправности, осуществлять учет сточных вод расчетным способом (л.д.152, т.1).

28.05.2015 на основании письма ответчика от 28.05.2015 N 1765 прибор учета сточных вод Днепр-7 N 2579 выведен из коммерческого учета сточных вод для проведения ревизии прибора, о чем составлен акт обследования систем водоотведения от 28.05.2015 (том 1, л.д.45). Показания прибора учета на момент вывода: V = 1 067 492,5 куб.м.

Истец ссылается на неполную оплату услуг за водоотведение, указывая, что за период с 17.03.2015 по 28.05.2015 по данным прибора учета сточных вод от абонента принято 223500,94 куб.м., исходя из расчета: 1067492,50 (показания прибора учета на дату вывода) - 843991,56 (показания прибора учета на дату ввода в эксплуатацию) = 223500,94.

Также истец учитывает поступившую от абонента оплату за объемы водоотведения 152286,59 куб. м, из которых: за март 2015 года - 30048,59 куб.м, за апрель 2015 года - 50590 куб.м, за май 2015 года - 71648 куб.м.

Соответственно, остаток неоплаченного объема составляет 71214,35 куб. м (223500,94 - 152286,59) на сумму 4459627,74 руб. (71214,35 х 53,07 х 1,18 НДС).

Тариф на услуги холодного водоснабжения и водоотведения, оказываемые ОАО "Нерюнгринский городской водоканал" на 2015 год установлен постановлением Правления ГКЦ-РЭК РС(Я) от 10.12.2014 N 221 "Об установлении тарифов на водоотведение, осуществляемое ОАО "Нерюнгринский городской водоканал" в период с 01.01.2015 по 30.06.2015 составлял 53,07 руб/куб.м.

Указанная сумма в размере 4459627,74 руб. предъявлена к взысканию в качестве задолженности за услуги водоотведения.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения иска в полном объеме, указав, что доказательства незамедлительного извещения истца о выявленной неисправности в соответствии с пунктом 17.13 договора ответчиком не предоставлены; доказательств того, что прибор учета сточных вод вышел из строя 28.04.2015 ответчиком также не представлено.

На стадии апелляционного пересмотра дела на основании ходатайства ответчика, ссылавшегося на выход прибора учета из строя 28.04.2015, проведена судебная техническая экспертиза, по результатам которой (заключение эксперта - л.д.24-27, т.4) сделаны выводы о том, что первый сбой в работе прибора произошел 22.04.2015, до 28.05.2015 наблюдалась нестабильная работа и разброс показаний учета расхода. Разгерметизация смртрового окна не влияет на показания прибора учета, но поток сточных вод, заливавший ультразвуковые датчики расхода, однозначно выводит эти датчики из рабочего состояния, с учетом степени защиты IP54, обеспечивающей защиту только от брызг и капель, попадающих на корпус. При сплошном воздействии потока воды датчики выводятся из рабочего режима. Смотровое окно, вероятнее всего, было выдавлено потоком воды изнутри трубопровода. В данной конкретной ситуации показания прибора учета не соответствовали действительным. На правильность показаний влияли несколько внешних факторов, каждый из которых превышал допустимые значения из условий эксплуатации (это и появление давления в трубопроводе, и находящиеся в водном потоке ультразвуковые датчики расхода, и дополнительные вибрации трубопровода, вызванные бурлением истекающего потока). Суммарное их воздействие невозможно просчитать, но можно однозначно утверждать, что что в данных условиях погрешность многократно превышала допустимую (установленную документацией на прибор учета).

Таким образом, с учетом приведенных доказательств и заключения эксперта, апелляционный суд приходит к выводу о том, что объем потребленной услуги по водоотведению (объем стока) прибором учета фиксировался некорректно ввиду неисправности прибора учета с 22.04.2015.

Согласно пункту 10 статьи 20 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" осуществление коммерческого учета расчетным способом допускается в следующих случаях:

1) при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения;

2) в случае неисправности прибора учета;

3) при нарушении в течение более шести месяцев сроков представления показаний прибора учета, являющихся собственностью абонента, организации, которые эксплуатируют водопроводные, канализационные сети, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом такой организации о временном прекращении потребления воды.

Таким образом, расчетные способы применяются при отсутствии (неисправности) приборов учета и в иных случаях, когда невозможно определить фактическое потребление абонентом питьевой воды и сброса сточных вод.

При этом пунктом 82 Правил холодного водоснабжения и водоотведения N 644 предусмотрено, что количество поданной (полученной) холодной воды, принятых (отведенных) сточных вод определяется путем осуществления коммерческого учета в соответствии с Правилами организации коммерческого учета воды и сточных вод, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776.

Пунктом 11 статьи 20 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" предусмотрено, что в случае отсутствия у абонента прибора учета сточных вод объем отведенных абонентом сточных вод принимается равным объему воды, поданной этому абоненту из всех источников централизованного водоснабжения, при этом учитывается объем поверхностных сточных вод в случае, если прием таких сточных вод в систему водоотведения предусмотрен договором водоотведения.

Согласно пункту 23 Правил N 776 при отсутствии у абонента прибора учета или неисправности прибора учета (в том числе при демонтаже прибора учета в связи с его поверкой, ремонтом или заменой), нарушении сроков представления показаний приборов учета, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом организации, осуществляющей водоотведение, о временном прекращении сброса сточных вод, объем отведенных абонентом сточных вод принимается равным объему воды, поданной этому абоненту из всех источников водоснабжения, в том числе определенному расчетным способом в соответствии с разделом III настоящих Правил.

Таким образом, действующее законодательство предусматривает возможность определения объема отведенных стоков при отсутствии прибора учета по правилу: объем стоков равен объему водоснабжения.

Принимая во внимание дату выхода прибора учета из строя - 22.04.2015 - суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости расчета объема стоков в период с 17.03.2015 по 21.04.2015 по показаниям прибора учета, и с 22.04.2015 по 28.05.2015 расчетным методом.

За март 2015 года ответчиком оплата осуществлена по показаниям прибора учета за 30048,59 куб.м (л.д.47, т.1); по оплате за март 2015 года спор отсутствует.

За апрель 2015 года также оплачено по показаниям прибора учета за 50589,74 куб.м (л.д.48,т.1).

За май 2015 года оплата за водоотведение осуществлена по показаниям прибора учета на водоснабжение - в объеме 71648 куб.м. Факт оплаты за объем 71648 куб.м стороны признают, ссылаясь на это обстоятельство в своих письменных пояснениях.

Таким образом, ввиду выхода прибора учета из строя 22.04.2015, оплата за март обоснованно осуществлена по показаниям прибора учета, за май - по объему поданной абоненту воды (с применением тарифов для водоотведения). Подлежит определению задолженность за апрель 2015 года, исходя из следующего расчета:

- 35006,92 куб.м (объем водоотведения с 01.04.2015 по 21.04.2015 по показаниям прибора учета Днепр-7) + 22 408,35 куб.м (объем потребления воды с 22.04.2015 по 30.04.2015 по месячному отчету, приложенному к пояснениям истца от 04.08.2017) = 57415,27 куб.м (признается отведенными стоков в апреле 2015 года).

- 57 415,27 куб.м - 50590 куб.м (оплачено за апрель) = 6 825,27 куб. м (остаток объема к оплате за апрель 2015 года);

- 6825,27 х 53,07 (тариф на основании постановления РЭК РС(Я) от 10.12.2014 N 221) х 1,18 (поскольку НДС не учитывался при установлении тарифа, соответственно - подлежит учету при расчете) = 427416,15 руб.

Соответственно, сумма основного долга составляет 427416,15 руб. В остальной части иска надлежит отказать.

Также истцом предъявлены к взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 16.06.2015 по 13.10.2015, рассчитанные на основании статьи 395 ГК РФ.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 50 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", со дня просрочки исполнения возникших из договоров денежных обязательств начисляются проценты, указанные в статье 395 ГК РФ, за исключением случаев, когда неустойка за нарушение этого обязательства предусмотрена соглашением сторон или законом.

Пунктом 6.2 статьи 13 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (вступившей в действие с 01.01.2016) (далее - Закон о водоснабжении и водоотведении) предусмотрено, что абонент, несвоевременно и (или) не полностью оплативший горячую, питьевую и (или) техническую воду, обязан уплатить организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Федеральным законом от 03.11.2015 N 307-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов" в Закон о водоснабжении и водоотведении внесены изменения в части установления законной неустойки за просрочку исполнения потребителем обязательства по оплате потребленной энергии в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на дату уплаты пеней, от не выплаченной в срок суммы.

Указанные изменения вступили в силу с 05 декабря 2016 года по истечении тридцати дней после официального опубликования в соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 03.11.2015 N 307-ФЗ. Суд апелляционной инстанции полагает возможным рассчитать неустойку по статье 395 ГК РФ, исходя из того. Что период просрочки заявлен до 13.10.2015 (то есть до вступления в силу закона 05.12.2015).

Требование о взыскании процентов также подлежит частичному удовлетворению, исходя из расчета: 427416,15 6 365 х 120 дней х 11/100 = 15457,24 руб.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит изменению полностью.

Судебные расходы по оплате госпошлины и экспертизы распределяются пропорционально между сторонами в порядке статьи 110 АПК РФ, исходя из удовлетворения иска на 9,61 % (442873,39 руб.).

За рассмотрение иска и апелляционной жалобы с ответчика в пользу истца подлежит взысканию госпошлина в сумме 4426 руб. (9,61% от 46053 руб.). С истца в пользу ответчика подлежит взысканию 4714 руб. (3000 руб. госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы за вычетом 9,61%).

Также, с учетом заявления ходатайства о назначении экспертизы ответчиком и оплаты экспертизы в сумме 29205 руб. ответчиком (платежные поручения от 08.08.2016, и от 09.08.2016), с истца в пользу ответчика подлежат взысканию судебные издержки на оплату экспертизы, исходя из расчета: 29205 руб. за вычетом 9,61%.

Руководствуясь ст. ст. 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 4 февраля 2016 года по делу N А58-5900/2015 изменить полностью.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции.

Исковые требования удовлетворить частично. Взыскать с акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания" в пользу публичного акционерного общества "Нерюнгринский городской водоканал" задолженность в размере 427 416, 15 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 15 457, 24 руб. В остальной части иска отказать.

Взыскать с акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания" в пользу публичного акционерного общества "Нерюнгринский городской водоканал" судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы в размере 4714 руб., судебные расходы по оплате экспертизы в размере 2807 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.В. Гречаниченко

Судьи

О.В. Монакова Л.В. Оширова