Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2017 г. N 15АП-2296/17

город Ростов-на-Дону

25 августа 2017 г.

дело N А32-19678/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 августа 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Глазуновой И.Н., Ильиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ткалич М.А.,

при участии: от истца - Федотова Н.В. по доверенности от 20.01.2017;

от ответчика - Мазохин А.А. по доверенности от 05.01.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу непубличного акционерного общества "Красная поляна"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.12.2016 по делу N А32-19678/2016

по иску акционерного общества "Город-Эксплуатация"

к непубличному акционерному обществу "Красная поляна",

третье лицо временный управляющий АО "Город-Эксплуатация" (дело N А40-197592/16) Хрисаненков В.Л.,

о взыскании задолженности, обязании подписать акты,

принятое судьей Грачевым С.А.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Город-Эксплуатация" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к непубличному акционерному обществу "Красная поляна" о взыскании задолженности за оказанные услуги в размере 18897543 рубля, с учетом частичного отказа от иска.

Решением суда от 12.12.2016 принят частичный отказ истца от иска, взыскана с ответчика в пользу истца задолженность за выполненные работы в размере 18 897 543 рубля, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 117488 рублей.

Ответчик обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение отменить, в иске отказать.

Жалоба мотивирована тем, что суд неверно оценил обстоятельства дела, не учел мотивированные возражения ответчика относительно приемки выполненных работ. Не учел направленные в адрес истца перечни недостатков выполненных работ, не устраненных ответчиком. Также суд не оценил дефектные ведомости. У ответчика отсутствовала обязанность оплаты выполненных работ до устранения недостатков.

В апелляционном суде, на предложение апелляционного суда представить позицию относительно назначения экспертизы, ответчик заявил о проведении экспертизы по делу.

В отзыве на жалобу истец возражал против ее удовлетворения.

В судебном заседании стороны свои позиции по делу поддержали.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между АО "ГОРОД-ЭКСПЛУАТАЦИЯ" (Подрядчик) и НАО "Красная поляна" (Заказчик) заключен Договор N ГОРОД/085-13 от 04.09.2013 (далее по тексту - Договор).

Согласно п.2.1. Договора Подрядчик обязался выполнить, а Заказчик - принять и оплатить казанные услуги и выполненные работы по инженерной инфраструктуре объекта - СТК "Горная Карусель" на отметке +960 метров, отметке +540 метром над уровнем моря, включая инженерные сети, технические сооружения, здания и прилегающие к ним территории, расположенного по адресу: РФ, Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, с. Эсто-Садок, северный склон хребта Аибга, включающий подобъекты, указанные в Приложении N 1/4 к Договору.

Виды оказываемых Услуг указаны в Разделе 3 Договора, перечень Услуг указан в Приложении N 2 к Договору (далее по тексту - Услуги).

Срок оказания Услуг согласно п.3.1. Договора и Дополнительных соглашений к нему составил: с 04.09.2013 по 30.10.2015 и разделен на 10 (Десять) периодов, в том числе 10-ый период: с 01.06.2015 до 31.10.2015 согласно Дополнительному соглашению N 16 от 01.06.2015.

Стоимость Услуг в соответствии с Разделом 7 Договора представляет собой ежемесячную стоимость Услуг, имеющих постоянную и переменную части, определяемые Договором по каждому периоду.

При этом, согласно п.7.1.1. Договора, постоянная часть ежемесячной стоимости Услуг определяется Сторонами Договора на основании Расчета стоимости Услуг в соответствии с Приложением N 8 к Договору.

Согласно п.7.1.2. Договора, переменная часть ежемесячной стоимости Услуг включает в себя расходы Исполнителя, связанные с комплектованием ЗИП в соответствии с п. 5.2.9. и п.5.2.10 Договора, фактически понесенными затратами Исполнителя на вывоз мусора, и утилизацию ТБО, приобретение иных расходных материалов и выполнением работ и услуг, не согласованных Сторонами Договора в Расчете стоимости Услуг, приведенном в Приложении N 8 к Договору.

Как следует из Договора и Дополнительных соглашений к нему постоянная и переменная части ежемесячной стоимости Услуг изменялись Сторонами Договора.

Так, дополнительным соглашением N 16 от 01.06.2015 к договору, постоянная часть ежемесячной стоимости Услуг в 10-том периоде (с 01.10.2015 по 31.10.2015) определена в сумме 15815474,59 руб., в т.ч. НДС 18% - 2 412 529,56 руб.

Этим же Дополнительным соглашением определен лимит переменной части ежемесячной стоимости Услуг - 4000000 руб., в т.ч. НДС 18% - 610169,49 руб.

Также в Дополнительном соглашении N 16 от 01.06.2015 определено, что дополнительно сверх установленной ежемесячной стоимости и лимита на переменную часть оплачиваются расходы на топливо для котельных и вывоз ТБО и КТО, субподряд на обслуживание котельных 30 МВт, 60 МВт, ДГУ, субподряд на обслуживание лифтов OTISHSodimas на отметке +540 м и +960 м в рамках утвержденного лимита (Приложение N 8/7 к Договору).

Всего же общая стоимость Услуг за 10-ый период постоянной части не может превышать 79077357,95 руб., в т.ч. НДС 18% -12062647,82 руб.

Порядок сдачи-приемки Услуг установлен положениями п.7.3.1. - п.7.3.6. Договора.

Согласно п. 7.3.1. Договора по окончании каждого отчетного месяца Заказчик принимает Услуги, оказанные Исполнителем, путем подписания Акта сдачи-приемки оказанных Услуг (далее по тексту - Акт), составленного Исполнителем по форме Приложения N 17 к Договору и направленного Заказчику в 2-х экземплярах не позднее 5-ти календарных дней с начала месяца, следующего за отчетным, с приложением к нему Отчета об оказанных за отчетный месяц Услугах (далее по тексту - Отчет) в объеме, предусмотренном п.7.3.4. Договора, и Счета на оплату.

В соответствии с п.7.3.2. Договора Заказчик обязан утвердить Отчет и подписать Акт в течение 5 календарных дней от даты получения их от Исполнителя.

Порядок оплаты по Договору предусмотрен п.7.2.1. Договора:

- 30% от суммы постоянной части ежемесячной стоимости Услуг оплачивается как авансовый платеж до 15-го числа текущего месяца на основании Счета на оплату, предъявленного Исполнителем Заказчику не позднее 5-го числа текущего месяца;

- оставшуюся часть постоянной составляющей ежемесячной стоимости Услуг и сумму переменной составляющей стоимости Услуг оплачиваются по окончании отчетного месяца после подписания Сторонами Акта сдачи-приемки оказанных Услуг и утверждения Заказчиком Отчета об оказанных за отчетный месяц Услугах в течение 5-ти банковских дней от даты выставления Исполнителем Счета на оплату.

Действуя в рамках исполнения Договора в 10-том периоде с 01.06.2015 по 31.10.2015, Исполнителем были оказаны Услуги в объеме, предусмотренном Договором и Дополнительным соглашением N 16 от 01.06.2015 к нему, о чем Исполнителем были составлены и направлены Заказчику сопроводительными письмами N 287 от 23.11.2015, N 288 от 23.11.2015, N ГК-554 от 05.11.2015 следующие документы, согласно п.7.3.1. Договора:

- отчет об оказанных Услугах по договору N ГОРОД/085-13 от 04.09.2013 за отчетный период с 01.10.2015 по 31.10.2015 на техническое обслуживание и эксплуатацию объекта СТК "Горная карусель" на отметке +960 м над уровнем моря, включая инженерные сети, сооружения, здания и прилегающие к ним территории, расположенного по адресу: РФ, Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, с. Эсто-Садок, северный склон хребта Аибга;

- отчет об оказанных Услугах по договору N ГОРОД/085-13 от 04.09.2013 за отчетный период с 01.10.2015 по 31.10.2015 на техническое обслуживание и эксплуатацию объекта СТК "Горная карусель" на отметке +540 м над уровнем моря, включая инженерные сети, сооружения, здания и прилегающие к ним территории, расположенного по адресу: РФ, Краснодарский край, г.Сочи, Адлерский район, с. Эсто-Садок, северный склон хребта Аибга;

- Отчет об использовании расходных материалов;

- Акт приема-сдачи оказанных услуг (постоянная часть) за октябрь 2015 г.;

- Акт приема-сдачи оказанных услуг (переменная часть) за октябрь 2015 г.;

- Акт приема-сдачи оказанных услуг (экспл. лифтов) за октябрь 2015 г.;

- Акт приема-сдачи оказанных услуг (экспл. котельных) за октябрь 2015 г.;

- Финансовый отчет за октябрь 2015 г. с копиями документов;

- Акт N 1084 от 31.10.2015 - 15815471,59 руб. (в т.ч. НДС 18% - 2412529,56 руб.) - постоянная часть стоимости услуг и выполненных работ по инженерной инфраструктуре СТК "Горная карусель" за октябрь 2015 г.на отметках +540 м и +960 м по Договору N ГОРОД/085-13 от 04.09.2013;

- Акт N 1097 от 31.10.2015 - 40600 руб. (в т.ч. НДС 18% - 6193,22 руб.) - переменная часть стоимости услуг по вывозу и размещению КТО, 20 куб.м, за октябрь 2015 г. на отметке +960 м по п.7.1.2. Договора N ГОРОД/085-13 от 04.09.2013;

- Акт N 1100 от 31.10.2015 - 8 950,00 руб. (в т.ч.НДС 18% - 1 365,25 руб.) - переменная часть стоимости услуг по вывозу и размещению КТО, 8 куб.м, за октябрь 2015 г. на отметке +540 мпо п.7.1.2. ДоговораN ГОРОД/085-13 от 04.09.2013;

- Акт N 1108 от 31.10.2015 - 1 087 088,05 руб. (в т.ч. НДС 18% - 165 826,99 руб.) - возмещение расходов по техническому обслуживанию лифтов за октябрь 2015 г. на отметках +540 м и +960 м по Договору N ГОРОД/085-13 от 04.09.2013;

- Акт N 1109 от 31.10.2015 - 912 899,75 руб. (в т.ч. НДС 18% - 139 255,89 руб.) - возмещение расходов по техническому обслуживанию котельных за октябрь 2015 г. на отметках +540 м и +960 м по Договору N ГОРОД/085-13 от 04.09.2013;

- Акт N 1110 от 31.10.2015 - 1 032 533,61 руб. (в т.ч. НДС 18% - 2 412 529,56 руб.) - переменная часть - возмещение расходов по техническому обслуживанию и эксплуатации объекта СТК "Горная карусель" за октябрь 2015 г.на отметках +540 м и +960 м по Договору N ГОРОД/085-13 от 04.09.2013 г.

- Счет на оплату N 1193 от 31.10.2015 - 1 087 088,05 руб. (в т.ч. НДС 18% -165 826,99 руб.);

- Счет на оплату N 1194 от 31.10.2015 - 912 899,75 руб. (в т.ч. НДС 18% -139 255,89 руб.);

- Счет на оплату N 1195 от 31.10.2015 - 1 032 533,61 руб. (в т.ч. НДС 18% - 2 412 529,56 руб.);

- Счет на оплату N 1173 от 31.10.2015 - 11 070 830,11 руб. (в т.ч. НДС 18% -1 688 770,69 руб.);

- Счет на оплату на 4 744 641,48 руб. (в т.ч. НДС 18% - 723 758,87 руб.);

- Счет-фактура N 1118 от 31.10.2015 - 1 087 088,05 руб. (в т.ч. НДС 18% -165 826,99 руб.);

- Счет-фактура N 1119 от 31.10.2015 - 912 899,75 руб. (в т.ч. НДС 18% -139 255,89 руб.);

- Счет-фактура N 1120 от 31.10.2015 - 1 032 533,61 руб. (в т.ч. НДС 18% - 2 412 529,56 руб.);

- Счет-фактура N 1090 от 31.10.2015 - 15 815 471,59 руб. (в т.ч. НДС 18% - 2 412 529,56 руб.).

Всего, согласно указанным документам, в соответствии с требованиями п.7.2.1. договора, Заказчик обязан принять и оплатить Исполнителю стоимость оказанных Услуг за период 01.10.2015 - 31.10.2015 по Договору N ГОРОД/085-13 от 04.09.2013 на общую сумму 18 897 543,00 руб., в т.ч. НДС 18 % - 2 882 676,04 руб.

Ответчик не принял Услуги, оказанные Истцом за период 01.10.2015 - 31.10.2015 по Договору N ГОРОД/085-13 от 04.09.2013 г., не подписал Акты оказанных услуг:

- Акт N 1084 от 31.10.2015 - 15 815 471,59 руб. (в т.ч. НДС 18% - 2 412 529,56 руб.) - постоянная часть стоимости услуг и выполненных работ по инженерной инфраструктуре СТК "Горная карусель" за октябрь 2015 на отметках +540 м и +960 м по Договору N ГОРОД/085-13 от 04.09.2013;

- Акт N 1097 от 31.10.2015 - 40 600, 00 руб. (в т.ч. НДС 18% - 6 193,22 руб.) - переменная часть стоимости услуг по вывозу и размещению КТО, 20 куб.м, за октябрь 2015 на отметке +960 м по п.7.1.2. Договора N ГОРОД/085-13 от 04.09.2013;

- Акт N 1100 от 31.10.2015 - 8 950,00 руб. (в т.ч. НДС 18% - 1 365,25 руб.) - переменная часть стоимости услуг по вывозу и размещению КГО, 8 куб.м, за октябрь 2015 на отметке +540 м по п.7.1.2. Договора N ГОРОД/085-13 от 04.09.2013;

- Акт N 1108 от 31.10.2015 - 1 087 088,05 руб. (в т.ч. НДС 18% - 165 826,99 руб.) - возмещение расходов по техническому обслуживанию лифтов за октябрь 2015 г. на отметках +540 м и +960 м по Договору N ГОРОД/085-13 от 04.09.2013;

- Акт N 1109 от 31.10.2015 - 912 899,75 руб. (в т.ч. НДС 18% - 139 255,89 руб.) - возмещение расходов по техническому обслуживанию котельных за октябрь 2015 г. на отметках +540 м и +960 л по Договору N ГОРОД/085-13 от 04.09.2013 г.;

- Акт N 1110 от 31.10.2015 - 1 032 533,61 руб. (в т.ч. НДС 18% - 2 412 529,56 руб.) - переменная часть - возмещение расходов по техническому обслуживанию и эксплуатации объекта СТК "Горная карусель" за октябрь 2015 г. на отметках +540 м и +960 м по Договору N ГОРОД/085-13 от 04.09.2013 г.),

Ответчик не оплатил стоимость Услуг, оказанных за период 01.10.2015 - 31.10.2015 по Договору N ГОРОД/085-13 от 04.09.2013 по перечисленным Актам на сумму всего 18 897 543,00 руб., в т.ч. НДС 18 % - 2 882 676,04 руб.

В досудебном порядке в адрес Ответчика (Заказчика) Истцом (Исполнителем) направлена Претензия с требованиями о принятии (подписании) со стороны Заказчика Актов оказанных услуг по Договору N ГОРОД/085-13 от 04.09.2013 за октябрь 2015 г. на общую сумму 18897543 руб. (в т.ч. НДС 18% - 2 882 676,04 руб.) и об оплате денежного долга в размере 18897543 руб. в т.ч. НДС 18 % - 2 882 676,04 руб. по Договору N ГОРОД/085-13 от 04.09.2013.

Согласно статье 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик - оплатить эти услуги.

В соответствии со статьей 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В соответствии со ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков.

Согласно п. 7.3.5. Договора, если в сроки, указанные Заказчиком, Исполнитель не устранит замечания Заказчика по оказанным услугам, Заказчик имеет право, уведомив об этом Исполнителя, привлечь третьих лиц для устранения выявленных замечаний с отнесением на Исполнителя всех расходов по оплате им услуг/работ, понесенных Заказчиком. Такие расходы заказчика должны быть подтверждены документально и не должны превышать среднерыночные цены на аналогичные работы/услуги. Расходы Заказчика могут быть удержаны Заказчиком из сумм, подлежащих оплате за оказанные Услуги (такой зачет осуществляется на основании письменного заявления Заказчика).

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Апелляционный суд, с учетом возражений ответчика, исходит из следующего.

Ответчик в качестве обоснования причины неоплаты сослался на нижеприведенные обстоятельства.

Письмами N 287 от 23.11.2015, N 288 от 23.11.2015, N Гк-554 от 05.11.2015 Истец отсылал Ответчику Отчет об оказанных услугах, Акты сдачи-приемки оказанных услуг, Счета на оплату.

Однако письмом N 2380 от 20.11.2015 (вх. от 23.11.2015 N278/5) НАО "Красная поляна" уведомило Истца об отказе в подписании и согласовании следующих документов:

- Отчета об оказанных услугах по Договору N Город/085-13 от 04.09.2013;

- Акта N 1084 от 31.10.2015 на сумму 15 815 471, 59 руб.;

- Акта N 1097 от 31.10.2015 на сумму 40 600 руб.;

- Акта N 1100 от 31.10.2015 на сумму 8 950 руб.;

- Акта N 1108 от 31.10.2015 на сумму 1 087 088,05 руб.;

- Акта N 1109 от 31.10.2015 на сумму 912 899,75 руб.;

- Акта N 1110 от 31.10.2015 на сумму 1 032 533,61 руб.

К письму были приложены перечень замечаний по состоянию Подобъектов и ведомости замечаний по зданиям и сооружениям, согласно которым НАО "Красная поляна" отказалось от оплаты услуг до устранения указанных замечаний.

Ответчик повторно указывал на данные замечания и недостатки в письме N 696 от 31.03.2016, которое было ответом на письмо (претензию) Истца от 10.03.2016.

Более того, 31.10.2015 Сторонами были составлены Дефектные ведомости по итогам проверки технического состояния Объекта (п. 5.2.15. Договора), которые свидетельствуют о том, что по состоянию на 31.10.2015 Объект имел недостатки, которые могли быть вызваны ненадлежащим исполнением обязанностей АО "Город эксплуатация".

Данные дефектные ведомости были составлены с участием представителей АО "Город эксплуатация" и подтверждают факт наличия претензий по качеству и объемам выполненных работ и оказанных услуг.

Истец же, мотивированного отказа в устранении указанных недостатков не предоставил, сами недостатки не устранил, тем самым, не исполнил свои обязательства по договору.

В соответствии с п.7.2 Договора Ответчик обязан уплатить Истцу стоимость оказанных услуг в течение 5 (пяти) банковских дней с даты получения счета на оплату при условии "подписания Сторонами Акта сдачи-приемки оказанных Услуг и утверждения Ответчиком Отчета об оказанных Услугах за отчетный месяц".

Таким образом, в связи с наличием замечаний по оказанным услугам (дефектные ведомости) у Истца не возникло право на получение оплаты стоимости оказанных Услуг.

Вместе с тем, позиция ответчика апелляционным судом не поддерживается по следующим основаниям.

Так, предметом настоящего спора является взыскание стоимости услуг, оказанных по 31.10.2015.

Возможность проведения экспертизы фактического состояния объектов на момент получения ответчиком актов оказанных услуг, а также наличия на указанный период недостатков оказанных услуг, фактически утрачена, в частности на момент рассмотрения спора в суде первой инстанции.

В суде первой инстанции ответчик отказался от проведения экспертизы.

Представленные ответчиком перечни замечаний к оказанным услугам апелляционный суд не может признать достоверными доказательствами фактического наличия перечисленных в них недостатков.

Так, фактически данный перечень (т. 2 л.д. 163-224, далее по тексту - Перечень) является тестовым документом, не подписанным самим ответчиком.

В данном Перечне не содержится достоверных данных, позволяющих определить время выявления указанных недостатков, а также лиц участвовавших в осмотре объектов.

Исходя из содержания данного Перечня, возможно предположить, что проводился осмотр объектов.

Однако из данного не подписанного ни кем из участвующих в деле лиц Перечня не следует когда и кем проводился осмотр.

При этом осмотр очевидно проводился без участия истца, т.е. даже при установлении времени его проведения, данный осмотр являлся односторонним.

В материалах дела не содержится доказательств уведомления ответчиком истца о проведении осмотра объектов.

Что касается дефектных ведомостей приложенных к письму истца от 20.11.2015 (т. 3 л.д. 1-54), суд также отмечает, что в данных ведомостях отсутствуют подписи лиц участвующих в деле, указания на их составление с участием истца.

Какие-либо иные дефектные ведомости, приобщенные к материалам дела в суде первой инстанции ответчиком, в материалах дела отсутствуют.

Статьей 783 ГК РФ предусмотрено, что к договору возмездного оказания услуг. Применяются общие положения о подряде (статьи 702 - 729), если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Содержащиеся в пунктах 1, 2 статьи 720 ГК РФ правила предписывают заказчику с участием подрядчика осуществлять обязательную приемку выполненных по договору работ с удостоверением такой приемки актом, либо иным документом, фиксирующим объемы и возможные недостатки выполненных работ.

Согласно пункту 2 статьи 720 Гражданского кодекса РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случае, если в акте или ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требований об их устранении.

Приложенные к письму ответчика от 20.11.2015 (т. 2 л.д. 162) Перечень недостатков и Дефектные ведомости, без даты, подписей сторон и иных реквизитов, документом, удостоверяющем приемку, не являются.

Кроме того, единственным, при этом не отвечающим признаку достоверности, критерием по которому возможно определить дату осмотра и выявления перечисленных в Перечне недостатков, являются электронные отметки на фотоматериалах о дате фотосъемки.

Так фотоматериалы датированы датами 05.11.2015 - 06.11.2015.

Даты выявления недостатков из дефектных ведомостей (т. 3 л.д. 1-54) также не следуют.

При этом, исходя из датирования сопроводительного письма к данному Перечню 20.11.2015 и дефектным ведомостям, следует вывод, что Перечень и ведомости составлены не позднее 20.11.2015.

Вместе с тем, из материалов дела видно, что первоначально Отчет по постоянной части оказанных услуг и выполненных работ, с приложением актов выполненных работ и счетов, направлен истцом ответчику 05.11.2015 (т. 2 л.д. 144).

Затем, от ответчика истцу поступил отказ в приемке выполненных работ и оказанных услуг, датированный 20.11.2015 (т. 2 л.д. 162).

При этом данный отказ поступил с нарушением срока, предусмотренного п. 7.3.2 договора.

Истец повторно, 23.11.2015 направил в адрес ответчика откорректированные Отчет по постоянной части оказанных услуг и выполненных работ, с приложением актов выполненных работ и счетов, который получен ответчиком 23.11.2015 (т. 2 л.д. 146) и Отчет по переменной части оказанных услуг и выполненных работ, с приложением актов выполненных работ и счетов, который получен ответчиком 23.11.2015 (т. 2 л.д. 145).

Истец утверждает, что все указанные в актах полученных ответчиком 23.11.2015 работы и услуги выполнены надлежащим образом, без недостатков.

В силу п. 7.3.2 заказчик обязан утвердить отчет и подписать акт сдачи-приемки оказанных услуг в течении 5 календарных дней с даты его получения, либо в этот же срок направить исполнителю мотивированный отказ от подписания акта.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что после получения Отчетов, актов и счетов 23.11.2015, ответчик фактически проверял качество и объем оказанных услуг, указанный в актах, а также в принципе приступил к их приемке.

Ответчик ссылается только на отказ в приемке работ, направленный истцу 20.11.2015, однако не пояснил и не доказал какие им выявлены недостатки выполненных работ по актам, полученным 23.11.2015 и направленным истцом с учетом замечаний ответчика от 20.11.2015.

Следовательно суд приходит к выводу, что после получения документации 23.11.2015 ответчик не приступил к приемке выполненных работ и оказанных услуг, не заявил мотивированных возражений относительно их приемки и не сообщил истцу о наличии каких-либо недостатков выполненных работ и оказанных услуг.

Представленный перечень недостатков, составленный неустановленным лицом при неустановленных обстоятельствах в одностороннем порядке, а также дефектные ведомости (т. 3 л.д. 1-54) не относимы к периоду после 20.11.2015 (акты, отчеты и счета, с учетом письма ответчика от 20.11.2015, получены ответчиком 23.11.2015), кроме того, в силу вышеизложенных обстоятельств признаны судом недостоверным.

В отсутствии мотивированного отказа от приемки оказанных услуг в нарушение п. 7.3.2, суд считает, что оказанные услуги приняты заказчиком.

При этом, вопреки позиции заявителя, суд первой инстанции обосновано указал на отсутствие доказательств устранения выявленных, по утверждению ответчика, недостатков, собственными силами ответчика, либо за его счет третьими лицами.

Указанное обстоятельство имеет существенное значение в силу того, что ответчик не доказал наличие указанных им недостатков на момент рассмотрения дела судом первой или апелляционной инстанции.

Данное обстоятельство, в отсутствии доказательств устранения недостатков ответчиком своими силами или с привлечением третьих лиц, свидетельствует об отсутствии недостатков, либо об их устранении силами истца, на что истцом и указано.

При этом в суде апелляционной инстанции на вопрос суда представитель ответчика пояснил, что для устранения недостатков, предъявленных истцу, третье лицо не привлекалось.

Суд, исходя из имеющихся в деле материалов, учитывая поведение ответчика после получения актов оказанных услуг за октябрь 2015 года, пришел к выводу, что истец оказал, а ответчик, фактически принял оказанные ему услуги в объеме и стоимости, указанных в актах оказанных услуг за спорный период.

Доказательств оплаты ответчик в материалы дела не представил.

Не представил ответчик и свой контррассчет стоимости оказанных услуг с учетом стоимости устранения недостатков услуг, которые он понес или должен понести.

От проведения экспертизы для определения стоимости оказанных услуг стороны в суде первой инстанции отказались.

Изучив ходатайство ответчика о назначении экспертизы, апелляционный суд также приходит к выводу об отказе в его удовлетворении.

Как указано ранее возможность проведения экспертизы фактического состояния объектов на момент получения ответчиком актов оказанных услуг, а также наличия на указанный период недостатков оказанных услуг, фактически утрачена, в частности на момент рассмотрения спора в суде первой инстанции.

Отказываясь в судебном заседании от проведения по делу экспертизы, ответчик пояснил, что объекты на консервацию не ставились, определить какие именно и когда возникли недостатки на дату судебного заседания (17.10.2016) не представляется возможным.

Таким образом теоретически могла быть проведена только документальная экспертиза.

Вместе с тем, имеющиеся в материалах дела документы, перечисляющие имевшиеся, по мнению ответчика, недостатки выполненных работ (перечень и ведомости приложение к письму ответчика от 20.11.2015), являются односторонними, не подписанными истцом.

Иные же акты (ведомости) недостатков (дефектов) подписанные двусторонне и имеющиеся в отчете истца об оказанных услугах, закрыты (указанные в них недостатки устранены) двусторонними актами устранения недостатков (т. 2 л.д. 15-24, 65-72 и т.д.).

Из пояснений представителя ответчика в судебном заседании суда первой инстанции 05.12.2016 следует, что заявляя перечень имеющихся по мнению ответчика недостатков, ответчик не проводил их сопоставление с двусторонними актами устранения дефектов (недостатков) имеющихся в Отчете об оказанных услугах.

Иные подписанные сторонами дефектные ведомости, датированные 31.10.2016, как указано ответчиком в ходатайстве о назначении экспертизы от 20.07.2017, в материалах дела отсутствуют, ходатайство о приобщении таких документов в апелляционной инстанции не заявлено.

Кроме того, проведение экспертизы является невозможным вследствие отсутствия недостатков на настоящий момент, что сторонами не оспаривалось.

Иных достоверных и допустимых доказательств, подтверждающих наличие недостатков оказанных услуг (выполненных работ), в материалах дела не имеется.

Поскольку ответчик не представил суду доказательств погашения задолженности, не представил доказательств обоснованности отказа от приемки оказанных услуг, фактически не направил в адрес истца мотивированных возражений относительно подписания полученных 23.11.2015 актов оказанных услуг, требование истца в означенной части подлежит удовлетворению.

Вопрос о возврате с депозитного счета суда денежных средств, внесенных ответчиком в счет обеспечения оплаты экспертизы, может быть разрешен после представления оригинала соответствующего заявления с печатью ответчика, указанием реквизитов счета для перечисления денежных средств, номера платежного поручения и суммы денежных средств подлежащих возврату.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, а понесенные по ней судебные расходы распределяются в соответствии с нормами статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство о назначении экспертизы отклонить.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.12.2016 по делу N А32-19678/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

И.Н. Глазунова М.В. Ильина