Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2017 г. N 09АП-36718/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 7 декабря 2017 г. N Ф05-17854/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

25 августа 2017 г.

Дело N А40-198739/16

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.И. Трубицына,

судей Д.В. Пирожкова, Е.Б. Расторгуева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Момот,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ИНСИСТКОМ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2017 по делу N А40-198739/16, принятое судьёй Ведерниковым М.А., по иску ООО "ИНСИСТКОМ" к ФГКУ "Федеральный центр информатизации при Центральной избирательной комиссии Российской Федерации", третьи лица - ООО "Сиско Системс", ООО "Техкомпания Хуавей", о взыскании 50 457 981 рубля 05 копеек и по встречному иску о взыскании 2 473 430 рублей 44 копеек,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Бедарев А.А. (доверенность от 01.12.2016), Обозова Н.Ю. (доверенность от 21.08.2017),

от ответчика - Кочкуров О.В. (доверенность от 26.12.2016),

от третьих лиц - извещены, представители не явились,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен ООО "ИНСИСТКОМ" (далее - истец) к ФГКУ "Федеральный центр информатизации при Центральной избирательной комиссии Российской Федерации" (далее - ответчик) о взыскании 50 457 981 рубля 05 копеек, в том числе, 49 468 608 рублей 97 копеек долга по договору поставки и 989 372 рублей 18 копеек договорной неустойки.

Определением от 31.01.2017 суд первой инстанции объединил настоящее дело с делом N А40-219508/16 по иску истца к ответчику о признании недействительным одностороннего отказа ответчика от исполнения государственного контракта, а протокольным определением от 17.03.2017 принял к производству встречный иск ответчика к истцу о взыскании 2 473 430 рублей 44 копеек договорной неустойки.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2017 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом поставлен ответчику товар, не соответствующий условиям государственного контракта, отказ ответчика в приемке этого товара является правомерным, оснований для обязания ответчика оплатить поставленный истцом товар не имеется. Требование по встречному иску является обоснованным, поскольку истец ненадлежащим образом исполнил свои обязательства по контракту.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить, принять новый судебный акт.

Податель апелляционной жалобы указал на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела. По мнению заявителя, поставленный им товар соответствует условиям государственного контракта и является совместимым с коммутаторами Сisco WS-С3750 и 6509; отсутствие возможности работы в составе одного стека не является недостатком, поскольку такие требования государственным контрактом и обычными требованиями к аналогичным товарам, определяющим их использование, не предъявляются. Полагает, что вопросы, разрешенные судом, требовали специальных знаний, однако судебная экспертиза по делу не проводилась.

Отзывы на апелляционную жалобу третьими лицами не представлены.

В отзыве ответчика на апелляционную жалобу содержатся возражения на доводы жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, первоначальный иск удовлетворить, во встречном иске отказать. Заявил ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы.

Представитель ответчика возражал по доводам, изложенным в жалобе, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2017 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в соответствии с условиями государственного контракта от 29.06.2016 N 61/2П-2016, заключенного истцом (поставщик) и ответчиком (заказчик) истцом в адрес ответчика была осуществлена поставка товара - коммутаторов производителя Хуавей S5720-52X-SI-AC и концентраторов D-Link DES-1008A, что подтверждается товарной накладной от 23.08.2016 N 115.

При приемке товаров ответчик представил замечания в адрес истца, указанные в акте выявленных недостатков по контракту и потребовал устранить их до 26.08.2016. Истец настаивает на том, что устранив все замечания, указанные в акте, повторно представил на приемку товар надлежащего качества со всей необходимой документацией, однако ответчик от приемки товара отказался. В адрес истца поступили претензия и акт выявленных недостатков от 02.09.2016 N 17-11/2553. Истец выразил несогласие с выводами ответчика, направив последнему ответ N 208 от 08.09.2016.

Впоследствии от ответчика в адрес истца поступило сообщение о принятии государственным заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 29.06.2016 N 61/2П-2016.

Истец, посчитав действия ответчика не соответствующими закону, нарушающими права поставщика, обратился в суд с требованиями о признании недействительным отказа государственного заказчика от контракта, о признании государственного контракта действующим, обязании принять товар, переданный согласно товарной накладной и осуществить оплату принятого товара согласно установленной цене контракта в размере 49 468 608 рублей 87 копеек. Кроме того, истцом заявлено о взыскании штрафа в размере 989 372 рубля 18 копеек на основании пункта 5.4 контракта за ненадлежащее исполнение государственным заказчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, в размере 2 процентов от цены контракта.

В свою очередь, ответчик, возражая по существу заявленных истцом требований, ссылался на следующие обстоятельства: с целью частичного переоснащения функционирующих в составе комплексов средств автоматизации государственной автоматизированной системы "Выборы" коммутаторов компании Cisco на новые коммутаторы, ФЦИ при ЦИК России провело в 2016 году аукцион на закупку новых коммутаторов. В силу того, что производилось именно частичное переоснащение существующих коммутаторов на новые, а также для формирования оперативного резерва для ремонта техники, основным требованием к закупаемому оборудованию было обеспечение совместимости закупаемых коммутаторов с коммутаторами, имеющимися у государственного заказчика. Для этих целей государственный заказчик включил в описание объекта закупки требование об обеспечении совместимости поставляемых коммутаторов с коммутаторами Cisco Catalyst 3750 и 6509. Во избежание исключения ограничения конкуренции при осуществлении закупки, а также учитывая, что коммутаторы Cisco Catalyst 3750 сняты с производства в 2010 году, государственный заказчик в описании объекта закупки указал только функциональные, технические и качественные характеристики товара без указания товарного знака, фирменного наименования, наименования производителя.

Таким образом, государственному заказчику требовались коммутаторы любого производителя, при условии, что функциональные, технические и качественные характеристики должны соответствовать указанным в описании объекта закупки.

Победителем аукциона ООО "ИНСИСТКОМ" были предложены к поставке коммутаторы Huawei S5720-52X-SI-AC, которые согласно требованиям аукционной документации должны быть совместимы с коммутаторами Cisco Catalyst 3750.

В целях выяснения достоверности информации представленной истцом о совместимости предлагаемых им коммутаторов Huawei S5720 с коммутаторами Cisco Catalyst 3750 ФЦИ при ЦИК России был направлен запрос официальному представителю Cisco в России (ООО "Сиско Системс"). Из полученного ответа следовало, что коммутаторы Cisco Catalyst 3750 могут работать в составе одного стека, т.е. совместимы с коммутаторами Cisco Catalyst 3750.

Поскольку ответ официального представителя Cisco в России ООО "Сиско Системе" поступил уже после признания ООО "ИНСИСТКОМ" победителем аукциона, но до заключения Контракта, истец, на основании части 6.1 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, отстранил ООО "ИНСИСТКОМ" от участия в электронном аукционе в связи с предоставлением недостоверной информации.

Таким образом, как указывает ответчик, еще до заключения государственного контракта ответчик предупредил истца о том, что характеристики поставляемого коммутатора Huawei S5720 не соответствуют требованиям государственного заказчика, указанным в аукционной документации.

Ответчик обратился в УФАС по городу Москве с жалобой на действия государственного заказчика.

Комиссия УФАС по городу Москве пришла к выводу, что предложение истца в составе заявки на участие в аукционе не противоречило требованиям аукционной документации, признала жалобу обоснованной, выдала предписание ФЦИ при ЦИК России отменить протокол отказа от заключения контракта и завершить процедуру осуществления закупки, т.е. заключить с победителем электронного аукциона ООО "ИНСИСТКОМ" государственный контракт на поставку коммутаторов Huawei S5720 с функциональными, техническими и качественными характеристиками, указанными в заявке ООО "ИНСИСТКОМ".

Предписание УФАС по городу Москве исполнено ответчиком, государственный контракт с истцом заключен.

23 августа 2016 года государственным заказчиком осуществлялась приемка товара. По результатам приемки товара ответчиком выявлены недостатки, связанные с неукомлектованностью поставленного товара, составлен акт выявленных недостатков от 23 августа 2016 года. В адрес ООО "ИНСИСТКОМ" направлена претензия от 25 августа 2016 года N 17-11/2452 с приложением указанного акта. Срок устранения недостатков, указанных в акте выявленных недостатков, установлен - не позднее трех календарных дней с даты получения претензии. Письмом от 24 августа 2016 года N 195 истец уведомил ответчика об устранении выявленных недостатков и просил рассмотреть возможность осуществления повторной приемки товара.

По результатам повторной приемки товара ответчиком установлено, что недостатки, связанные с неукомлектованностью товара, устранены, но ответчиком проведена проверка на соответствие поставленного товара требованиям Контракта, составлен новый акт выявленных недостатков.

При этом проверка осуществлялась по программе тестирования совместимости коммутаторов Cisco WS-C3750 с коммутаторами Huawei S5720. Указанная программа разработана на основании руководств по эксплуатации коммутаторов Huawei и Cisco и была направлена истцу. Замечаний и возражений относительно порядка осуществления проверки тестирования изложенной в программе от истца государственному заказчику не поступало.

Ответчиком в адрес истца направлена претензия от 02 сентября 2016 года N 17-11/2553 с приложением акта, программы и протокола проверки. Срок устранения недостатков, указанных в акте выявленных недостатков, установлен - не позднее пяти рабочих дней с даты получения претензии. В акте указаны следующие недостатки: коммутаторы Huawei S5720 не объединяются в один логический коммутатор с коммутаторами Cisco WS-C3750 в связи с несовместимостью технологий iStack и StackWise (не выполняется требование спецификации контракта: "Совместимость с серий коммутаторов Cisco WS-C3750 и 6509 обеспечивается"); протокол VCMP не совместим с протоколом VTP, который используется на коммутаторах Cisco. Динамический обмен информацией о vlan между коммутаторами Huawei и Cisco не может быть выполнен (не выполняется требование спецификации контракта: "Совместимость с серий коммутаторов Cisco WS-C3750 и 6509 обеспечивается"); порты коммутаторов Huawei не поддерживают функцию QpS-Aemo (не выполняется требование спецификации контракта: "Обеспечение QoSAemo/для каждого порта); коммутатор Huawei S5720 оснащен одним вентилятором (не выполняется требование спецификации контракта: "вентиляторы с двойной избыточностью").

Данные недостатки поставщиком устранены не были.

Привлеченные к участию в деле в качестве третьих лиц ООО "Сиско Системе" и ООО "Техкомпания Хуавэй", являющиеся официальными представителями компаний Cisco и Huawei, подтвердили, что коммутаторы Huawei S5720 и Cisco С3750 не совместимы в "стеке" ввиду использования разных технологий стекирования.

Ответчик также указывал, что отсутствие возможности динамического обмена информацией о vlan между коммутаторами Huawei и Cisco говорит о несовместимости поставляемых коммутаторов Huawei с коммутаторами Cisco Catalyst 3750.

В своем письме от 8 сентября 2016 года N 208 истец, с учетом позиции официального представителя Huawei в России компании ООО "Техкомпания Хуавэй", сообщил, что коммутаторами Huawei S5720 поддерживают функцию QoSAemo, для этого необходимо настройки QoS назначить на каждый порт коммутатора с использованием протокола RADIUS RFC2865 при подключении пользователя к портам коммутатора с использованием аутентификации по протоколу IEEE802.1х.

Истец устранить данный недостаток отказался.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что истцом поставлен ответчику товар, не соответствующий условиям заключенного государственного контракта.

Доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с выводами суда первой инстанции, что само по себе не свидетельствует о наличии судебной ошибки.

Заявитель апелляционной жалобы не опроверг выводы суда о том, что несоответствие поставленного истцом товара требованиям государственного контракта могло быть устранено самим истцом за свой счет, но не устранено, на основании чего ответчик правомерно отказался от исполнения государственного контракта.

Истец по существу не оспаривает вывод суда о том, что несоответствие товара требованиям контракта по причинам, на которые ссылался ответчик, носило устранимый характер.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции правильно применил положения пункта 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым, в случае существенного нарушения требований к качеству товара покупатель вправе по своему выбору отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы либо потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства истца о проведении по делу судебной экспертизы, считая возможным рассмотреть спор повторно по имеющимся доказательствам. При этом апелляционным судом принято во внимание, что вопросы, подлежащие, по мнению истца, разрешению судебным экспертом, раскрыты третьими лицами, являющимися производителями товаров, относящихся к предмету иска

Оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2017 по делу N А40-198739/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.И. Трубицын

Судьи

Д.В. Пирожков Е.Б. Расторгуев