Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2017 г. N 05АП-5639/17

г. Владивосток

28 августа 2017 г.

Дело N А59-1648/2017

Резолютивная часть постановления оглашена 21 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 августа 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ким Сен Гван,

апелляционное производство N 05АП-5639/2017

на решение от 22.06.2017

судьи И.Н. Шестопала

по делу N А59-1648/2017 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Муниципального казенного учреждения "Управление делами городской Думы города Южно-Сахалинска" (ОГРН 1156501007904, ИНН 6501278008)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуальный предприниматель Ким Сен Гван о признании недействительным решения от 24.01.2017 по делу N РНП-65- 4/17 о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об ИП Ким Сен Гван, взыскании судебных расходов,

при участии:

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение "Управление делами городской Думы города Южно-Сахалинска" (далее по тексту - заявитель, учреждение, заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 24.01.2017 по делу N РНП-65-4/17 о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об ИП Ким Сен Гван (далее- предприниматель).

Решением суда первой инстанции от 22 июня 2017 года заявленные требования удовлетворены частично. Суд первой инстанции признал недействительными п.1 и п. 2 Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 24 января 2017 года по делу N РНП-65-4/17 о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об ИП Ким Сен Гван в части признания заказчика - МКУ "Управление делами городской Думы города Южно-Сахалинска" нарушившим требования части 12 ст.95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", как несоответствующее Федеральному закону РФ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в установленный Федеральным законом РФ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" срок повторно рассмотреть заявление Муниципального казенного учреждения "Управление делами городской Думы города Южно- Сахалинска" от 10.01.2017 N 4 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении индивидуального предпринимателя Ким Сен Гван.

В удовлетворении остальных заявленных требований суд первой инстанции отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в той части, в которой оспариваемое решение УФАС было признано незаконным и отменено, предприниматель Ким Сен Гван, подал апелляционную жалобу, указав, что выявление Управлением факта нарушения заказчиком частей 13 и 26 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ было достаточно для отказа в принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно апелляционной жалобе, какие-либо недостатки в выполненных работах выявлены не были, акты выявленных недостатков не составлялись. Документы, удостоверяющие качество изделий были предоставлены, но возвращены обратно.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, стороны своих представителей в судебное заседание не направили.

Руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), арбитражный суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела документам.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку предприниматель обжалует решение суда первой инстанции по настоящему делу в части, и лица, участвующие в деле, не заявили возражений относительно этого, суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 5 статьи 268 АПК РФ, пересматривает в порядке апелляционного производства решение суда первой инстанции только в обжалуемой предпринимателем части.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

Заказчиком - учреждением 22.09.2016 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru, было размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме N 0161300000116001389 по объекту "Текущий ремонт административного здания". Победителем аукциона признан предприниматель Ким Сен Гван. 24.10.2016 между заказчиком и предпринимателем заключен муниципальный контракт N0161300000116001389, в ходе исполнения которого предприниматель, по мнению заказчика, своих обязательств не исполнил, а именно, не представил заказчику документы, удостоверяющие качество изделий и материалов, используемых при ремонте объекта, а также не произвел замену материалов по требованию заказчика, тем самым, нарушив условия контракта о текущем ремонте административного здания в установленный срок.

Пунктом 12.4 контракта предусмотрен порядок расторжения контракта заказчиком в одностороннем порядке.

В связи с невыполнением подрядчиком обязательств в установленный срок, учреждением 23.12.2016 в соответствии со ст.95 Закона N 44-ФЗ принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с нарушением предпринимателем условий контракта, которое в тот же день было вручено нарочно представителю предпринимателя - прорабу Лобанову Р.С., назначенному на эту должность предпринимателем по приказу N 03.11-16 от 03.11.2016.

Иными средствами и способами связи данное решение в адрес предпринимателя заказчиком не направлялось.

28.12.2016 решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, т.е. в установленный законом срок, размещено в единой информационной системе во вкладке (дополнительная информация N 0861300007216000002).

09.01.2017 заказчик на официальном сайте zakupki.gov.ru. разместил информацию о вступлении в силу решения об одностороннем отказе от исполнения контракта и дату расторжения контракта в разделе "Информация об исполнении (о расторжении) контракта" "карточка контракта", где указал дату расторжения контракта как 02.01.2017.

10.01.2017 учреждение обратилось в Управление с заявлением от 10.01.2017 N 4 о включении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Управления от 24.01.2017 по делу N РНП-65-4/17, комиссия Управления решила сведения, представленные заказчиком в отношении предпринимателя, в реестр недобросовестных поставщиков не включать (п.1).

Пунктом 2 этого же решения, Управление признало заказчика нарушившим ч.ч.12,13,26 ст.95 Закона N 44-ФЗ (п.2). Пунктом 3 решения постановлено передать материалы настоящего дела должностному лицу Управления для решения вопроса о возбуждении административного дела в отношении должностного лица, допустившего указанное нарушение. Основанием для принятия такого решения послужили выводы Управления о том, что заказчик не уведомил подрядчика о принятом им решении надлежащим образом.

В то же время, заказчиком размещена информация о расторжении контракта 09.01.2017 в карточке контракта в разделе "исполнение и расторжение контракта", дата расторжения контракта указана неверно. Подрядчику не предоставлен 10-дневный срок на устранение недостатков выполненных работ.

Управление в решении указало, что заказчик, не уведомив подрядчика о принятом им решении о расторжении контракта, не вправе был отчитывать 30-дневный срок, а также не предоставил для предпринимателя 10 полных календарных дней для устранения нарушений контракта, нарушил порядок публикации сведений о расторжении контракта.

Не согласившись с указанным решением в полном объеме, учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав в судебном заседании представителя стороны, коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из статьи 95 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон N 44-ФЗ) следует, что подрядчику должна в обязательном порядке быть предоставлена возможность исполнить обязательства по контракту надлежащим образом, в том числе посредством исправления допущенных им нарушений.

При этом сроки на вступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта являются гарантиями обеспечения подрядчику возможности реализовать предоставленное ему право устранить допущенные при исполнении обязательств по контракту нарушения.

Как верно указано судом первой инстанции, нарушение заказчиком данных сроков лишает подрядчика возможности реализовать предоставленное ему право на устранение нарушений и в связи с этим предпринять действия по их устранению, а, соответственно, лишает возможности контрольный в сфере закупок орган оценить в полном объеме поведение подрядчика с целью определения необходимости применения к нему такой меры государственного принуждения, как включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков. Аналогичные выводы содержатся в письме ФАС России от 28.03.2014 No ИА/11604/14, из положений которого следует, что сокращение десятидневного срока, предназначенного для устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, влечет невозможность включения сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (пункт 3 раздел II указанного письма).

При рассмотрении сведений о недобросовестном подрядчике, антимонопольный орган должен рассматривать порядок соблюдения условий расторжения контракта во взаимосвязи с фактическим нарушением прав подрядчика, а также добросовестностью такого контрагента.

На основании ч.ч. 1, 7 ст. 104 Закона N 44-ФЗ, ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 указанной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно п.п. 11, 12 данных правил, уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение.

В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Управление рассматривает документы и информацию, проводит по ним проверку и принимает решение с учетом того, что включение сведений о таких лицах в реестр недобросовестных поставщиков является для последних мерой ответственности (санкцией), где Управление должно решить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в такой реестр (нарушение норм права), но и вопрос по вине этого лица, т.е., установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого поведения со стороны подрядчика по исполнению контракта.

Из оспариваемого решения следует, что Управление не оценивало поведение предпринимателя на предмет допущенного им нарушения исполнения контракта, не выясняло причины такого поведения и не давало оценки вине предпринимателя, а указало только на нарушение Закона со стороны заказчика.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта принято им 23.12.2016, контракт согласно сведениям с единой информационной системы, расторгнут в тот же день - 02.01.2017, а должен быть расторгнут 10.01.2017. Указанные обстоятельства формально свидетельствуют о том, что предпринимателю фактически не было предоставлено заказчиком 10 дней для устранения допущенных им нарушений.

Как следует из материалов дела и из содержания апелляционной жалобы, как в суде первой, так и в суде апелляционной инстанции предприниматель настаивает на том, что условия контракта им фактически исполнены, все необходимые документы на строительные материалы, подтверждающие их качество и безопасность, им были представлены заказчику, а такой материал как панели гипсокартонные с виниловым покрытием не подлежит обязательной сертификации, а требования заказчика по замене материалов подрядчик считает неправомерными.

В этой связи, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что из данной позиции предпринимателя как подрядчика однозначно следует, что он не собирался устранять какие-либо недостатки работ и товара, в том числе, и в 10-дневный срок, поскольку полагал, что обязательства им исполнены.

При этом в обжалуемом решении УФАС по Сахалинской области, не рассмотрены по существу сведения в отношении предпринимателя, что является нарушением Порядка ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденного постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062, поскольку в силу указанного Порядка было обязано проверить не только соблюдение заказчиком требований статьи 95 Закона о контрактной системе, но и провести проверку информации и документов, указанных в пунктах 6-8 названных Правил N1062, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления, то есть установить фактические обстоятельства недобросовестного поведения хозяйствующего субъекта, что в данном случае Управлением сделано не было.

На основании п.п. 10 и 11 Порядка, уполномоченный орган проверяет наличие информации и документов, представленных заказчиком в соответствии с пунктом 9 указанных Правил.

В случае представления не всей информации и документов уполномоченный орган возвращает их заказчику в течение 3 рабочих дней с даты их поступления с указанием причин возврата и необходимости направления таких информации и документов в составе, предусмотренном пунктами 6 - 8 настоящих Правил, при этом информация о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр не включается. Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 указанных Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 данных Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

В силу изложенного уполномоченный орган обязан был рассмотреть представленные заказчиком сведения о включении в реестр недобросовестных поставщиков юридических лиц и предпринимателей в случае нарушения заказчиком порядка расторжения контракта.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что неправильное указание даты расторжения контракта и вступления решения заказчика в законную силу при размещении информации о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта и сокращение 10-дненвного срока на устранение недостатков при том, что фактически предприниматель не устранил эти недостатки по контракту, а заказчик не принял к сведению данные устранения, не опровергает указанные выше обстоятельства о возможном ненадлежащем исполнении предпринимателем условий контракта, а нарушение порядка расторжения контракта, предусмотренные ч.ч. 13 и 26 ст.95 Закона N 44-ФЗ, сами по себе не могут служить безусловным основанием для отказа заказчику в рассмотрении его информации о включении или невключении сведений в отношении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков.

Поскольку суд не вправе подменять в решении данных вопросов о наличии или отсутствии оснований для включения предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган, поэтому суд первой инстанции в качестве способа устранения допущенных нарушений правомерно обязал Управления повторно рассмотреть заявление учреждения от 10.01.2017 N 4 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении предпринимателя в установленный ст.104 Закона N 44-ФЗ срок.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Рассмотрев апелляционную жалобу предпринимателя, коллегия приходит к выводу о том, что заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции. В связи с этим доводы, заявленные обществом, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 22.06.2017 по делу N А59-1648/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Ким Сен Гван из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2850 (две тысячи восемьсот пятьдесят) рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 118 от 12.07.2017.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная В.В. Рубанова