Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2017 г. N 09АП-34489/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19 февраля 2018 г. N Ф05-19433/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

28 августа 2017 г.

Дело N А40-174211/16

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.

Судей: Тетюка В.И., Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ Дирекция ДОгМ на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.03.2017 по делу N А40-174211/16, принятое судьей Картавой О.Н. (3-1091) по исковому заявлению ГКУ города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы к ООО "ТРИВЭ" о расторжении государственного контракта, взыскании неустойки, встречному иску о взыскании задолженности и неустойки государственному контракту,

при участии:

от истца: Григоренко И.А. по доверенности от 22.05.2017, Скрыпник В.А. по доверенности от 13.12.2016,

от ответчика: Ерохин Н.Ф. по доверенности от 05.07.2017.

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "ТРИВЭ" пени в размере 9 064 671 руб. 81 коп., о расторжении контракта от 17.08.2015 N 2015/ЭСБ-009, заключенного между Государственным казенным учреждением города Москвы Дирекцией по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы и Обществом с ограниченной ответственностью "ТРИВЭ".

Определением суда первой инстанции от 26.09.2017 дело объединено для совместного рассмотрения с делом N А40-176137/16 по иску Обществу с ограниченной ответственностью "ТРИВЭ" к Государственному казенному учреждению Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы о взыскании задолженности в размере 14 361 342 руб. 61 коп., неустойки в размере 1 651 315 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2017 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены частично, с истца в пользу ответчика взыскана задолженность в размере 13 901 403 руб. 33 коп., пени в размере 217 872 руб. 57 коп., в остальной части встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований, удовлетворив первоначальные требования в полном объеме.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить в части, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Согласно ч. 5. ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку возражения сторонами не были заявлены, законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в обжалуемой части.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения судебного решения в обжалуемой части в связи со следующим.

Как видно из материалов дела, по результатам размещения государственного заказа г. Москвы путем проведения аукциона в электронной форме (номер закупки 0373200173915000203) между ГКУ Дирекция ДОгМ и ООО "ТРИВЭ" был заключен контракт от 17.08.2015 N 2015/ЭСБ-009 на выполнение энергосберегающих мероприятий в зданиях образовательных организаций Департамента образования города Москвы на территориях САО, ЗелАО города Москвы в 2015 году.

Исковые требования мотивированы тем, что работы выполнены не в полном объеме, а именно по 38 образовательным организациям отсутствуют зарегистрированные акты ввода узлов учета тепловой энергии в коммерческую эксплуатацию ПАО "МОЭК".

В соответствии с 8.2.1 контракта заказчик вправе обратиться в суд с требованием о расторжении контракта при существенном нарушении условий контракта, а именно нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, установленных графиком выполнения работ, более чем на 7 (семь) рабочих дней.

Согласно п. 8.5 контракта расторжение контракта по соглашению сторон производится путем подписания соответствующего соглашения.

Истец 17.05.2016 направил в адрес Ответчика уведомление N 01-04-6095/6 о расторжении контракта по соглашению сторон.

Ответ на данное уведомление со стороны ООО "ТРИВЭ" не поступил.

В силу п. 8 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" расторжение контракта допускается по решению суда.

Согласно п. 2 ст. 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Истец считает, что контракт подлежит расторжению в связи с существенным нарушением ответчиком обязательств.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 7.3 Контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и составляет одну трехсотую действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта.

Пеня рассчитывается в порядке, предусмотренном правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

В связи с чем, истец просит взыскать с ответчика сумму пеней, начисленную в связи с нарушением срока выполнения работ по энергосберегающим мероприятиям, в сумме 9 064 671 руб. 81 коп.

В соответствии с п. 2.1 контракта цена составляет 22 983 512,31 руб.

В силу п. 5.4.1 контракта подрядчик взял на себя обязанность осуществлять выполнение работ в полном соответствии с техническим заданием, нормами и правилами проведения работ по выполнению энергосберегающих мероприятий, контрактом.

Срок выполнения работ - с 17.08.2015 по 01.12.2015.

При этом, Истцом не учтено, что Контракт был заключен на выполнение энергосберегающих мероприятий на объектах, указанных в сметной документации.

Кроме того, и в Техническом задании указано, что Подрядчик обязан выполнить работы по установке (замене) и наладке узлов учёта тепловой энергии, теплоносителя в системах отопления, приточной вентиляции (воздушного отопления), горячего водоснабжению и технологических нужд в зданиях образовательных организаций Департамента образования города Москвы, расположенных на территориях САО, ЗелАО города Москвы.

Факт выполнения работ по установке УУТЭ соответствующих требованиям Контракта подтверждается Актом сдачи-приемки выполненных работ по Контракту от 02.12.2015, подписанный представителем Заказчика.

Работ как согласование Актов ввода узлов учета тепловой энергии сметной документацией к Контракту предусмотрено не было.

В соответствии с п.7.1. Контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных настоящим Контрактом, Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и условиями Контракта.

В случае просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Подрядчиком, и определяется по формуле, установленной Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063..

02.12.2015 между сторонами был подписан Акт сдачи-приемки выполненных работ по Контракту, в котором инженер Заказчика подтвердил, что работы выполнены на 95,2% и что сумма, подлежащая к оплате Государственным заказчиком по Контракту, составляет 25 020 957 руб. 26 коп.

Таким образом, Заказчик подтвердил, что работы по состоянию на 02.12.2015 выполнены на 95,2% и, соответственно, начисление пени на полные суммы по объектам неправомерно.

Истец начислил неустойку в связи с просрочкой исполнения работ на основании Актов сдачи-приемки работ, однако суммы выполненных работ, указанные Истцом в исковом заявлении, не совпадают с суммами, которые указаны в Актах выполненных работ, подписанных Заказчиком и Подрядчиком.

Все зависящие действия от Подрядчика были выполнены, переданы все необходимые документы для оформления Актов допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии что подтверждается письмами от 11.11.2016, 02.12.2016.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя" "ввод в эксплуатацию узла учета" - это процедура проверки соответствия узла учета тепловой энергии требованиям нормативных правовых актов и проектной документации, включая составление акта ввода в эксплуатацию узла учета тепловой энергии.

Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, которые утверждаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с Правилами N 1034 смонтированный узел учета, прошедший опытную эксплуатацию, подлежит вводу в эксплуатацию, при этом ввод в эксплуатацию узла учета, установленного у потребителя, осуществляется комиссией в составе представителя теплоснабжающей организации, представитель потребителя, а также представителя организации, осуществлявшей монтаж и наладку вводимого в эксплуатацию узла учета.

Вызов представителей, указанных в пункте 53 настоящих Правил, осуществляет владелец источника тепловой энергии не позднее, чем за 10 рабочих дней до дня предполагаемой приемки путем направления членам комиссии письменных уведомлений.

Согласно пункту 66 Правил N 1034 при приемке узла учета в эксплуатацию комиссией проверяется:

а) соответствие монтажа составных частей узла учета проектной документации, техническим условиям и настоящим Правилам;

б) наличие паспортов, свидетельств о поверке средств измерений, заводских пломб и клейм;

в) соответствие характеристик средств измерений характеристикам, указанным в паспортных данных узла учета;

г) соответствие диапазонов измерений параметров, допускаемых температурным графиком и гидравлическим режимом работы тепловых сетей, значениям указанных параметров, определяемых договором и условиями подключения к системе теплоснабжения.

При отсутствии замечаний к узлу учета комиссией подписывается акт ввода в эксплуатацию узла учета, установленного у потребителя.

Акт ввода в эксплуатацию узла учета служит основанием для ведения коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя по приборам учета, контроля качества тепловой энергии и режимов теплопотребления с использованием получаемой измерительной информации с даты его подписания.

Таким образом, Подрядчик не может самостоятельно, без участия владельца источника тепловой энергии (образовательного учреждения) оформить Акт о вводе в эксплуатацию узла учета.

По мере поступления согласованных Актов от теплоснабжающей организации, Подрядчик передал Заказчику Акты допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии и теплоносителя у потребителя, по всем объектам, где проводились энергосберегающие мероприятия, что подтверждается письмом от 03.06.2016 N 319.

Таким образом, Ответчик выполнил свои обязательства по Контракту.

В силу п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Кроме того, срок действия Контракта закончился 31.12.2015.

При таких обстоятельствах, первоначальные исковые требования удовлетворению не подлежат.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для изменения принятого по делу решения в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2017 по делу N А40-174211/16 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

А.А. Комаров В.И. Тетюк