Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2017 г. N 05АП-5751/17

г. Владивосток

29 августа 2017 г.

Дело N А51-18984/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 22 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 августа 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Седовой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Центр судоремонта "Дальзавод",

апелляционное производство N 05АП-5751/2017,

на решение от 13.12.2016

судьи М.Н. Гарбуз

по делу N А51-18984/2016 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) акционерного общества "Центр судоремонта "Дальзавод"

к открытому акционерному обществу Промышленная группа "Новик"

третье лицо: Министерство обороны Российской Федерации

о взыскании 2 015 175 рублей 58 копеек,

при участии:

от истца - Стефанюк Ю.А. по доверенности от 12.12.2016, паспорт; Михайленко В.Ю., по доверенности N 723-14/33-36/уо от 20.03.2017, паспорт;

от ответчика, третьего лица - нее явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Центр судоремонта "Дальзавод" (далее - истец, АО "ЦСД") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к открытому акционерному обществу Промышленная группа "Новик" (далее - ответчик, ОАО ПГ "Новик") о взыскании 872 121 рубль 99 копеек процентов за пользование коммерческим кредитом, 1 143 053 рубля 59 копеек неустойки (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы нарушением ответчиком сроков выполнения работ по договору N 1366-15Р от 23.10.2015.

Определением суда от 28.09.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство обороны Российской Федерации.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 13.12.2016 иск удовлетворен частично, с ответчика взыскано 645 194 рубля 15 копеек неустойки.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, по тексту которой указал на необоснованное применение судом позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 5467/14 от 15.07.2014, касающейся отношений урегулированных положениями Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, и взыскание неустойки в меньшем размере; необоснованное принятие судом в качестве доказательств выполнения части работ технических актов сдачи работ и актов - заявок; оспаривает выводы суда о невозможности применения к спорным правоотношениям сторон положений о коммерческом кредите.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2017 решение от 13.12.2016 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17.07.2017 решение от 13.12.2016 и постановление от 31.03.2017 отменены в части взыскания с ОАО ПГ "Новик" неустойки в размере 645 194 рублей 15 копеек, дело в данной части направлено на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

До начала судебного заседания от ответчика и третьего лица письменные отзывы по доводам жалобы не поступили.

В ходе повторного рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании апелляционной инстанции представители истца настаивали на доводах апелляционной жалобы.

Ответчик и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей указанных лиц.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

23.10.2015 между ОАО "Центр судоремонта "Дальзавод" (заказчик) и ОАО Промышленная группа "Новик" (исполнитель) заключен договор N 1366-15Р на осуществление работ по сервисному обслуживанию и ремонту комплексов систем и оборудования кораблей (судов) Тихоокеанского флота Министерства обороны Российской Федерации в рамках исполнения заказчиком государственного оборонного заказа.

Согласно пунктам 3.1.1 и 3.1.2 договора получатели, наименование продукции, в отношении которой выполняются работы, наименование работ, указываются в Сводной ведомости (приложение N 2 к договору). Состав работ, испытаний (при необходимости), срок их завершения и ориентировочная цена с установленным уровнем рентабельности указываются в Протоколах согласования объема работ (ПСОР), оформленных по каждой позиции Сводной ведомости.

В соответствии с пунктом 4.1 договора цена работ является ориентировочной и в соответствии со Сводной ведомостью исполнения (Приложение N 2 к договору) составляет 14 170 093 рубля.

Пунктом 2.2. договора установлен конечный срок выполнения работ до 30 декабря 2015 года.

В соответствии с пунктом 2.5. договора датой выполнения работ считается дата подписания заказчиком акта сдачи-приемки выполненных работ.

В соответствии с пунктом 9.13. договора в течение 5 рабочих дней после окончания приемки выполненных работ получателем исполнитель составляет, подписывает и направляет заказчику акт сдачи-приемки выполненных работ по форме, установленной Приложением N 4 к договору в 4 экземплярах, подтверждающих объем выполненных работ исполнителем по каждому получателю. К указанному акту исполнитель прикладывает 4 экземпляра Технического акта сдачи-приемки выполненных работ и 2 экземпляра удостоверения ВП МО Российской Федерации при исполнителе о соответствии результатов работ условиям договора.

Как следует из пункта 5.4.1. договора исполнитель обязан своевременно и надлежащим образом выполнить работы по договору и представить на согласование заказчику в период выполнения работ и по итогам исполнения отчетную документацию.

Пунктом 9.16 договора установлено, что в случае, если результаты работ не соответствуют условиям договора или исполнителем не представлены все необходимые документы, перечисленные в п. 5.4.1. договора, оформленные надлежащим образом и согласованные ВП МО Российской Федерации, работы считаются не выполненными и оплате до устранения недостатков не подлежат. При этом отказ заказчика от подписания акта сдачи-приемки выполненных работ считается обоснованным.

Согласно пункту 4.8 договора заказчик вправе проводить авансирование исполнителя в размере 80% от цены работ по соответствующей позиции Сводной ведомости исполнения.

В соответствии с пунктом 4.9 договора, в случае получения исполнителем аванса по договору, представление денежных средств в виде такого аванса признается сторонами коммерческим кредитом. При этом, в случае невыполнения исполнителем обязательств по настоящему договору в установленные сроки, либо их исполнения ненадлежащим образом, исполнитель лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу, или к его соответствующей части применяются правила статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации о коммерческом кредите.

Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса соответствующей части (за каждый день пользования авансом (или его соответствующей частью) как коммерческим кредитом. Отсутствие авансирования не является основанием для невыполнения исполнителем обязательств по договору.

В соответствии с пунктом 11.2 договора в случае просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного договором, заказчик вправе потребовать уплаты неустойки (штрафа, пени). Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости позиции сводной ведомости за каждый факт просрочки. Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока выполнения работ и до даты выполнения работ.

ОАО "ЦСД" произвело авансирование выполнения работ ОАО Промышленная группа "Новик" по спорному договору, на сумму 11 336 074 рублей 40 копеек платежным поручением N 2250 от 24.03.2016.

По доводам истца, спорные работы ответчиком в установленные договором сроки не сданы.

18.04.2016 истцом в адрес исполнителя направлена претензия N 723-5-3128 с требованием оплаты начисленных истцом ответчику процентов за пользование коммерческим кредитом на основании пункта 4.9 договора и пени в соответствии с пунктом 11.2 договора за просрочку исполнения обязательств по договору.

Отказ ответчика в удовлетворении претензии исх. N 2560-04/16 от 22.04.2016 по мотиву несогласия с периодом начисления штрафных санкций послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Разрешая спор, суд первой инстанции, установил нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по договору и признал правомерным требование заказчика о взыскании неустойки по пункту 11.2 договора. Применив положения п. 1 ст. 1 и ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, правовую позицию Президиума Верховного Суда Российской Федерации, отраженную в постановлении от 15.07.2014 N 5467/14, счел начисление неустойки на всю стоимость по каждой позиции Сводной ведомости исполнения без учета стоимости выполненных работ необоснованным пересчитал ее размер исходя из объема неисполненных в срок обязательств.

Отказ в удовлетворении иска в части взыскания процентов по коммерческому кредиту мотивирован результатами толкования условий договора, согласно которым спорные авансированные средства коммерческим кредитом не являются.

В указанной части решение суда от 13.12.2016 и постановление от 31.03.2017 постановлением кассационной инстанции оставлены без изменения.

Повторно исследовав по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства и руководствуясь положениями действующего законодательства, регулирующими спорные отношения, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Согласно пункту 14 указанного Информационного письма в соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Акт сдачи-приемки выполненных работ в материалах дела отсутствует.

Соотнеся согласованные сторонами сроки выполнения работ с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции с учетом положений статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации приходит к выводу о том, что судом первой инстанции обоснованно признано наличие в действиях ОАО ПГ "Новик" просрочки исполнения обязательства по договору.

Учитывая, что факт нарушения ОАО ПГ "Новик" обязательства установлен, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции об обоснованности требования о взыскании договорной неустойки за нарушение сроков выполнения работ в соответствии с пунктом 11.2 договора.

ОАО ПГ "Новик" доказательств отсутствия вины в допущенной просрочке за спорные периоды, либо наличия оснований к уменьшению размера ответственности в соответствии со статьями 404, 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации не представлено.

По доводам ответчика, не оспаривающего факт просрочки, расчет неустойки истца неверен в связи с тем, что работы выполнены частично, что подтверждается двусторонним техническим актом от 29.07.2016.

Суд первой инстанции, принимая во внимание доводы ответчика, пришел к выводу о том, что сумма неустойки подлежит начислению на стоимость работ с учетом частично выполненного объема, в связи с чем, в результате самостоятельного расчета, пришел к выводу о заявленной правомерно неустойке в размере 645 194 рубля 15 копеек.

Судебная коллегия апелляционной инстанции доводы заявителя жалобы о неправильном применении судом рассматриваемым правоотношениям позиции Президиума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 5467/14 от 15.07.2014 признает обоснованными, поскольку приведенная правовая позиция относительно неправомерности начисления неустойки на общую сумму договора сформулирована лишь применительно к заключению договора в таких условиях, при которых его проект был предложен одной из сторон, содержал в себе условия, являющиеся обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора).

Одним из вариантов таких условий является заключение государственного контракта в рамках процедуры, предусмотренной Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Применительно к рассматриваемому делу соответствующих обстоятельств не установлено. Между сторонами заключен договор в соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, условие об ответственности подрядчика согласовано сторонами в соответствии с пунктом 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, доказательств того, что ОАО ПГ "Новик" при заключении договора оказалось его слабой стороной, либо было поставлено в положение, в котором не имело возможности отказаться от заведомо невыгодного условия, либо затрудняющее согласование иного содержания условий, чем те, которые были предложены контрагентом в проекте договора - в материалах дела не имеется.

Правомерность взыскания неустойки по установленной ставке от стоимости работ, указанных в Сводной ведомости, соответствует позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 29.10.2013 N 5870/13.

Соответственно, взыскание неустойки на иных условиях, чем предусмотрено договором, не может быть признано обоснованным.

Доводы ответчика относительно подтверждения выполнения работ в полном объеме представленными техническими актами и актами-заявками подлежит отклонению, поскольку как верно указано судом первой инстанции, заявленные доказательства свидетельствуют о факте выполнения отдельной работы в рамках ПСОР.

С учетом указанных выше норм права и правовых позиций, а также установленных обстоятельств дела, судебная коллегия, приходит к выводу о том, что неустойка в соответствии с пунктом 11.2 договора в размере 1 143 053 рубля 59 копеек неустойки начислена обоснованно.

Ответчиком в суде первой инстанции заявлено о снижении размера неустойки ввиду ее несоразмерности в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По мнению судебной коллегии, перерасчет судом первой инстанции суммы неустойки на сумму неисполненного, не может быть признан результатом рассмотрения ходатайства о снижении размера неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку не содержит соответствующих выводов относительно ходатайства.

В абзаце втором пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" указано на обязанность суда апелляционной инстанции разрешить вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных доказательств, в случае если суд первой инстанции заявленное ходатайство не рассмотрел.

Если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Из пункта 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с пунктом 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного кодекса Российской Федерации).

Согласно абзацу 2 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Российской Федерации N 81, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.

В настоящем деле расчет неустойки произведен на основании вышеназванного пункта 11.2 договора исходя из одной трехсотой ставки рефинансирования Центробанка Российской Федерации.

Указанная ставка рефинансирования по существу представляет собой наименьший размер платы за пользование денежными средствами, поэтому ее снижение, с учетом указанных разъяснений в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Российской Федерации N 81, возможно только в чрезвычайной случаях.

Ответчиком доказательств наличия указанных выше обстоятельств не представлено, в связи с чем суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения заявления ОАО ПГ "Новик" и снижении размера начисленной договорной неустойки.

В соответствии с частью 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При установленных обстоятельствах, оспариваемое решение подлежит изменению на основании пункта 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Расходы по уплате госпошлины по иску, по апелляционной жалобе распределяются по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 13.12.2016 по делу N А51-18984/2016 изменить в части взыскании неустойки за просрочку выполнения работ.

Взыскать с открытого акционерного общества Промышленная группа "Новик" в пользу акционерного общества "Центр судоремонта "Дальзавод" 1 143 053 рубля 59 копеек неустойки, а также 14 347 рублей расходов по госпошлине по иску и 3 404 рубля расходов по госпошлине по апелляционной и кассационной жалобам, всего: 1 160 804 (один миллион сто шестьдесят тысяч восемьсот четыре) рубля 59 копеек.

Взыскать с открытого акционерного общества Промышленная группа "Новик" в доход федерального бюджета 4 414 (четыре тысячи четыреста четырнадцать) рублей госпошлины по иску.

Взыскать с акционерного общества "Центр судоремонта "Дальзавод" в доход федерального бюджета 14 315 (четырнадцать тысяч триста пятнадцать) рублей госпошлины по иску.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

Е.Н. Номоконова И.С. Чижиков