Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2017 г. N 19АП-3915/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 14 декабря 2017 г. N Ф10-5292/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Воронеж

23 августа 2017 г.

Дело N А36-1100/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 августа 2017 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В., Семенюта Е.А., Миронцевой Н.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

от Управления по размещению госзаказа Липецкой области: от Липецкого УФАС России: от ООО "Интер": от ГУЗ "Добринская МРБ": от ОКУ "Елецкий ПНД": от ГУЗ "ЛОНД": от ОКУ "ЛОПНБ": от ГУЗ "Липецкая ГБ СМП N 1": от ГУЗ "ОДБ":

Саулко А.М., представитель по доверенности от 20.06.2017, Ролдугина Т.Н., представитель по доверенности от 09.01.2017, представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела, представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела, представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела, представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела, представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела, представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела, представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления по размещению госзаказа Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 21.04.2017 по делу N А36-1100/2017 (судья Хорошилов А.А.), принятое по заявлению Управления по размещению госзаказа Липецкой области (ОГРН 1064823067297, ИНН 4822001389, город Липецк) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН 1024840864432, ИНН 4826018513, город Липецк) о признании недействительным в части решения от 16.11.2016 N 310с/16,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Интер", государственное учреждение здравоохранения "Добринская межрайонная больница", областное казенное учреждение "Елецкий психоневрологический диспансер", государственное учреждение здравоохранения "Липецкий областной наркологический диспансер", областное казенное учреждение "Липецкая областная психоневрологическая больница", государственное учреждение здравоохранения "Липецкая городская больница скорой медицинской помощи N 1", государственное учреждение здравоохранения "Областная детская больница",

УСТАНОВИЛ:

Управление по размещению госзаказа Липецкой области (далее - Управление, уполномоченный орган или заявитель) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - Липецкое УФАС России, антимонопольный орган или заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 16.11.2016 N 310с/16 в части установления в действиях заявителя нарушения пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Дело рассматривалось с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Интер" (далее - ООО "Интер"), государственного учреждения здравоохранения "Добринская межрайонная больница" (далее - ГУЗ "Добринская МРБ"), областного казенного учреждения "Елецкий психоневрологический диспансер" (далее - ОКУ "Елецкий ПНД"), государственного учреждения здравоохранения "Липецкий областной наркологический диспансер" (далее - ГУЗ "ЛОНД"), областного казенного учреждения "Липецкая областная психоневрологическая больница" (далее - ОКУ "ЛОПНБ"), государственного учреждения здравоохранения "Липецкая городская больница скорой медицинской помощи N 1" (далее - ГУЗ "Липецкая ГБ СМП N 1"), государственного учреждения здравоохранения "Областная детская больница" (далее - ГУЗ "ОДБ").

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 21.04.2017 по делу N А36-1100/2017 в удовлетворении требований заявителя отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление по размещению госзаказа Липецкой области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования заявителя в полном объеме.

Податель жалобы ссылается на то, что судом первой инстанции не учтено, что прием необходимой для лечения дозы препарата в виде нескольких таблеток (вместо одной) в ряде случаев приводит к развитию симптомов нарушения глотания - дисфагии. Пациентам с уже имеющейся дисфагией применение нескольких таблеток вместо одной значительно осложняет их прием.

Судебное разбирательство по делу откладывалось на 12.07.2017, 16.08.2017.

Определением суда апелляционной инстанции Липецкому УФАС России предложено представить письменные пояснения по конкретному способу нарушения пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также выразить правовую позицию относительно наличия обстоятельств, исключающих применение данной нормы.

Во исполнение определения суда Липецким УФАС России представлены письменные пояснения.

В судебном заседании представитель заявителя по размещению госзаказа Липецкой области поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель заинтересованного лица Липецкого УФАС России в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, полагал решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представители других лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились.

Учитывая, что в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц.

Суд апелляционной инстанции, выслушав участников процесса, изучив апелляционную жалобу и материалы дела, приходит к следующему.

В Липецкое УФАС России поступила жалоба ООО "Интер" на действия аукционной комиссии Управления при проведении электронного аукциона N 16-СЭА2-1797.

Решением комиссии Липецкого УФАС России от 16.11.2016 N 310с/16 (изготовлено в полном объеме 21.11.2016) жалоба ООО "Интер" признана необоснованной. Вместе с тем в действиях Управления выявлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с названным решением антимонопольного органа, полагая, что оно противоречит действующему законодательству и нарушает права и законные интересы Управления по размещению госзаказа Липецкой области в сфере экономической деятельности, последние обратились в арбитражный суд за судебной защитой.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу, что Управлением допущено нарушение законодательства о контрактной системе при описании объекта закупки, поскольку в аукционной документации указана конкретная дозировка действующего вещества лекарственного препарата 20 мг без возможности поставки такого препарата в кратной дозировке. Такое действие уполномоченного органа привело к необоснованному ограничению числа участников закупки.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами арбитражного суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона, содержащей правила описания объекта закупки.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами, а именно описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В силу пункта 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Из материалов дела следует, что Управлением по размещению госзаказа Липецкой области издан приказ от 14.10.2016 N 2169-А "Об определении поставщика" в целях осуществления закупки лекарственных препаратов для нужд учреждений здравоохранения Липецкой области способом проведения совместного аукциона в электронной форме, которым был утвержден состав аукционной комиссии.

Согласно извещению о проведении совместного аукциона в электронной форме N 16-СЭА2-1797 объектом закупки являлся лекарственный препарат - Мемантин (таблетки покрытые пленочной оболочкой 20 мг) в количестве 6 266 штук с начальной (максимальной) общей ценой контрактов 926 866 рублей 72 копейки.

Заказчиками по аукциону выступали учреждения здравоохранения Курской области - ГУЗ "Добринская МРБ", ОКУ "Елецкий ПНД", ГУЗ "ЛОНД", ОКУ "ЛОПНБ", ГУЗ "Липецкая ГБ СМП N 1", ГУЗ "ОДБ".

В пункте 6.1 аукционной документации определены требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам закупаемого лекарственного препарата, а именно: Мемантин таблетки покрытые пленочной оболочкой 20 мг в количестве 6 266 штук (т. 2, л.д. 58).

Пунктом 18 аукционной документации предусмотрено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным настоящей документацией.

Участник электронного аукциона должен также (пункт 21 аукционной документации) указать следующую информацию о товаре, предлагаемом к поставке: конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным пункте 6.1 настоящей документации.

В соответствии с протоколом от 07.11.2016 рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе поступило шесть заявок, из которых три заявки (порядковые номера 2, 5, 6) признаны соответствующими аукционной документации, три заявки (порядковые номера 1, 3, 4) признаны несоответствующими аукционной документации:

- заявка N 1 не соответствует требованиям пунктов 6.1, 18, 21 аукционной документации, поскольку указанная дозировка предлагаемого к поставке лекарственного препарата (Мерукса таблетки покрытые пленочной оболочкой 10 мг), не соответствует требуемой дозировке (20 мг), предусмотренной в пункте 6.1 документации об аукционе;

- заявка N 3 не соответствует требованиям пунктов 6.1, 18, 21 аукционной документации, поскольку указанная дозировка предлагаемого к поставке лекарственного препарата (Мемантинол таблетки покрытые пленочной оболочкой 10 мг), не соответствует требуемой дозировке (20 мг), установленной в пункте 6.1 документации об аукционе;

- заявка N 4 не соответствует требованиям пунктов 6.1, 18, 21 аукционной документации, поскольку предлагаемый к поставке лекарственный препарат (Папаверин с формой выпуска раствор для инъекций) имеет согласно Государственному реестру лекарственных средств международное непатентованное наименование (МНН) Папаверин, что не соответствует требуемому международному непатентованному наименованию Мемантин и форме выпуска - таблетки покрытые пленочной оболочкой.

09.11.2016 в Липецкое УФАС России поступила жалоба ООО "Интер" на действия аукционной комиссии Управления, которая, по мнению ООО "Интер", необоснованно отклонила его заявку на участие электронном аукционе N 16-СЭА2-1797, с предложением к поставке лекарственного препарата Мерукса таблетки покрытые пленочной оболочкой 10 мг в количестве 12 660 штук (т. 2, л.д. 33-35).

По результатам рассмотрения жалобы и проведения проверки размещения государственного заказа комиссия Липецкого УФАС России приняла решение от 16.11.2016 N 310с/16 (в полном объеме решение изготовлено 21.11.2016) (т. 2, л.д. 118, 119-127):

1) признать жалобу ООО "Интер" на действия аукционной комиссии уполномоченного органа при проведении электронного аукциона N 16-СЭА2-1797 необоснованной;

2) признать нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в действиях уполномоченного органа;

3) предписание об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе не выдавать ввиду того, что оно не повлияло на результат закупки;

4) передать материалы рассмотрения жалобы должностному лицу Липецкого УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле и дополнительно представленные в суд апелляционной инстанции доказательства в их совокупности и взаимосвязи, исходя из предмета и оснований заявленных требований, установив все обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения дела, апелляционная коллегия приходит к выводу, что решение антимонопольного органа противоречит действующему законодательству.

При описании объекта закупки уполномоченным органом была определена конкретная дозировка действующего вещества лекарственного препарата - 20 мг (таблетки, покрытые пленочной оболочкой).

Следовательно, заявка N 1 (ООО "Интер") не соответствовала требованиям пункта 6.1 аукционной документации, поскольку предлагаемый к поставке лекарственный препарат имел дозировку - 10 мг (таблетки, покрытые пленочной оболочкой).

Вместе с тем в силу пунктов 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе определение характеристик товара относится к компетенции заказчика исходя из его конкретных потребностей.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела уполномоченный орган и заказчики при проведении аукциона вправе принимать решение по формированию лотов на поставку лекарственных средств в соответствии с потребностями, спецификой деятельности, необходимостью бесперебойного и своевременного обеспечения пациентов лекарственными средствами и с учетом ограничений, предусмотренных законодательством.

Закон о контрактной системе не запрещает устанавливать требования к функциональным, техническим, качественным и эксплуатационным характеристикам товара.

Согласно абзацу 1 пункта 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Сторонами не оспаривалось, что требование о дозировке действующего вещества лекарственного препарата (20 мг) установлено в аукционной документации, в связи с необходимостью эффективного лечения пациентов. Прием необходимой для лечения дозы препарата в виде нескольких таблеток (вместо одной таблетки дозировкой 20 мг) в ряде случаев приводит к развитию симптомов нарушения глотания - дисфагии. Пациентам с уже имеющейся дисфагией применение нескольких таблеток вместо одной значительно осложняет их прием.

Таким образом, у уполномоченного органа и у заказчиков имелась объективная потребность в закупке лекарственного средства с дозировкой 20 мг.

Апелляционная коллегия полагает, что в рассматриваемом случае требование к дозировке - это требование к характеристике товара, которая для конкретного заказчика является существенной ввиду своего специфического применения.

Не обладая специальными познаниями в рассматриваемой области медицины, антимонопольный орган в обоснование правомерности его вывода о нарушении заказчиком требований действующего законодательства обязан представить надлежащие доказательства (статьи 67, 68 АПК РФ), опровергающие доводы Управления о необходимости применения дозировки 20 мг для избежания дисфагии и связанных с ней нарушений здоровья пациентов.

Указанный вывод согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 23.06.2017 N 310-КГ17-1939 по делу N А08-1545/2016.

Согласно разъяснениям, данным в абзацах 11 и 12 пункта 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, в силу статьи 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

Возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии), исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В рассматриваемом деле антимонопольным органом не представлено доказательств того, что сформулированные заказчиком требования к объекту закупки привели к необоснованному ограничению количества участников аукциона, что установленная в данном случае совокупность требований к лекарственному средству указывает на единственного производителя или на конкретный товар. Материалами дела подтверждается, что к участию в аукционе были допущены трое участников.

Сделанные выводы согласуются с позицией Арбитражного суда Северо-Западного округа, изложенной в постановлении от 15.12.2016 N Ф07-11661/2016 по делу N А56-76475/2015.

Апелляционная коллегия полагает, что формирование аукционной документации с указанием конкретной дозировки осуществлялось заказчиком в целях достижения максимального результата лечения заболеваний с соблюдением принципов, закрепленных в статье 41 Конституции Российской Федерации и статье 4 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах здоровья граждан в Российской Федерации", предусматривающих обеспечение прав граждан в сфере охраны здоровья, приоритет интересов пациента, доступность и качество при оказании медицинской помощи.

При таких обстоятельствах решение комиссии Липецкого УФАС России от 16.11.2016 N 310с/16 (изготовлено в полном объеме 21.11.2016) является недействительным в части установления в действиях уполномоченного органа нарушения пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, а требования Управления по размещению госзаказа Липецкой области подлежали удовлетворению в полном объеме.

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 21.04.2017 по делу N А36-1100/2017 подлежит отмене, поскольку выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая, что в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым Верховным Судом Российской Федерации, арбитражными судами, в качестве истцов или ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины, вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины судом апелляционной инстанции не разрешается.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 21.04.2017 по делу N А36-1100/2017 отменить.

Признать недействительным решение комиссии Липецкого УФАС России от 16.11.2016 N 310с/16 (в полном объеме решение изготовлено 21.11.2016) в части установления в действиях уполномоченного органа нарушения пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Обязать комиссию Липецкого УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Е.А. Семенюта Н.Д. Миронцева