Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2017 г. N 02АП-5606/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15 января 2018 г. N Ф01-6190/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Киров

29 августа 2017 г.

Дело N А82-2783/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Минаевой Е.В.,

судей Кононова П.И., Хоровой Т.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сысолятиной К.А.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Промтехмонтаж-диагностика"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 01.06.2017 по делу N А82-2783/2017, принятое судом в составе судьи Секериной С.Е.,

по заявлению акционерного общества "Промтехмонтаж-диагностика" (ОГРН 1027601597297; ИНН 7627012544)

к комитету по рекламе, наружной информации и оформлению города мэрии города Ярославля (ОГРН 1127604015153; ИНН 7604232575)

о признании недействительным предписания,

установил:

акционерное общество "Промтехмонтаж-диагностика" (далее - заявитель, АО "ПТМ-Д", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным предписания Комитета по рекламе, наружной информации и оформлению города мэрии города Ярославля (далее - ответчик, Комитет) от 03.02.2017 N 1.032/17-ф о демонтаже рекламной конструкции.

Решением суда от 01.06.2017 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению Общества, вывод суда о том, что спорная конструкция является именно рекламной и не может быть расценена в качестве вывески информационного характера, размещаемой в силу обычая делового оборота, не правомерен. В обоснование своей позиции Общество указывает на обстоятельства, безосновательно, по его мнению, не принятые во внимание судом первой инстанции, в частности на то, что рассматриваемая конструкция содержит информацию о товарах и услугах, которые нельзя индивидуализировать, выделить среди группы однородных товаров и услуг. АО "ПТМ-Д" настаивает на том, что указание в месте нахождения организации (ООО "Торговый дом "ПТМ") профиля ее деятельности либо информации об услугах, которые предприятие оказывает, в том числе товарного знака, может быть признано обычаем делового оборота. При этом заявитель полагает, что суду при разрешении данного дела надлежало учесть позицию Федеральной антимонопольной службы по спорному вопросу, изложенную в письме от 28.11.2013 N АК/47658/13. По мнению Общества, судом не дана надлежащая оценка доводам заявителя о том, что на спорной конструкции размещена информация об осуществлении самостоятельным хозяйствующим субъектом ООО "Торговый дом "ПТМ" реализации (продажи) товаров. Заявитель жалобы считает, что оспариваемое предписание выдано Комитетом надлежащему лицу. Указывает, что суд безосновательно не привлек к участию в деле ООО "Торговый дом "ПТМ".

Комитет представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы Общества, поясняет, что композиционно спорная конструкция представляет собой центральную часть большой конструкции, состоящей из семи рекламных щитов, содержащих информацию о товарах и услугах заявителя и ООО "Торговый дом "ПТМ", товарный знак и адреса интернет-сайтов. Ответчик настаивает на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Подробно позиции сторон изложены в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Стороны явку представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, АО "ПТМ-Д" принадлежит на праве собственности нежилое здание (производственно-бытовой корпус), расположенное по адресу: Ярославская обл., г.Ярославль, ул.Промышленная, д. 20, строен. 5 (л.д.54).

26.01.2017 сотрудниками Комитета выявлено, что на железобетонном ограждении (заборе) указанного выше здания расположена конструкция с информацией следующего содержания: "ТОРГОВЫЙ ДОМ "ПТМ" общество с ограниченной ответственностью ПРОДАЖА ГРУЗОПОДЪЕМНОЙ СПЕЦТЕХНИКИ". При этом на спорной конструкции размещено графическое изображение продукции; к конструкции присоединен осветительный прибор. Проверяющими сделан вывод о том, что выявленная конструкция является рекламной, при этом установлено, что разрешение на установку и эксплуатацию данной рекламной конструкции не выдавалось.

По результатам обследования рекламной конструкции сотрудником Комитета составлен акт от 26.01.2017 N 1.032/17-ф (л.д.45).

03.02.2017 Комитетом в адрес заявителя на основании части 10 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ) выдано обязательное для исполнения предписание о демонтаже рекламной конструкции в срок до 03.03.2017 с приведением территории в первоначальное состояние и восстановлением благоустройства, а также об удалении размещенной на данной конструкции информации в трехдневный срок с момента получения предписания (л.д.7).

Не согласившись с предписанием Комитета, АО "ПТМ-Д" обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании его недействительным (л.д.2-5).

Руководствуясь пунктом 1 статьи 2, частью 1 статьи 4, частью 1 статьи 198 АПК РФ, статьей 2, частями 1, 9, 21, 21.1, 21.2 статьи 19 Закона о рекламе, суд первой инстанции признал спорную конструкцию рекламной и пришел к выводу о доказанности факта принадлежности спорной рекламной конструкции заявителю, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

На основании части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Оспариваемое предписание оценивается арбитражным судом на момент его выдачи. При оценке вопроса о законности предписания помимо полномочий вынесшего это предписание органа выяснению подлежит наличие у заявителя обязанности по соблюдению указанных в предписании положений закона и проведению требуемых мероприятий.

В соответствии с пунктом 26.1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к вопросам местного значения городского округа относится выдача разрешений на установку рекламных конструкций на территории городского округа, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории городского округа, осуществляемые в соответствии с Законом о рекламе.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются положениями Закона о рекламе.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под рекламной конструкцией понимается оборудование, предназначенное для проекции рекламы на любые поверхности (щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло и др.), а также иные технические средства стабильного территориального размещения. Указанное оборудование или технические средства монтируются или располагаются на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также на остановочных пунктах движения общественного транспорта.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований названной статьи.

Частью 9 статьи 19 Закона N 38-ФЗ предусмотрено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 названной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (часть 10 статьи 19 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 21 статьи 19 Закона о рекламе владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания.

Если в установленный срок владелец рекламной конструкции не выполнил указанную в части 21 настоящей статьи обязанность по демонтажу рекламной конструкции или владелец рекламной конструкции неизвестен, орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа выдает предписание о демонтаже рекламной конструкции собственнику или иному законному владельцу недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция, за исключением случая присоединения рекламной конструкции к объекту муниципального имущества или к общему имуществу собственников помещений в многоквартирном доме при отсутствии согласия таких собственников на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Собственник или иной законный владелец недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция, обязан демонтировать рекламную конструкцию в течение месяца со дня выдачи соответствующего предписания. Демонтаж, хранение или в необходимых случаях уничтожение рекламной конструкции осуществляется за счет собственника или иного законного владельца недвижимого имущества, к которому была присоединена рекламная конструкция. По требованию собственника или иного законного владельца данного недвижимого имущества владелец рекламной конструкции обязан возместить этому собственнику или этому законному владельцу необходимые расходы, понесенные в связи с демонтажем, хранением или в необходимых случаях уничтожением рекламной конструкции (часть 21.1 статьи 19 Закона о рекламе).

С учетом изложенного, органы местного самоуправления в случае выявления факта эксплуатации рекламной конструкции в отсутствие соответствующего разрешения вправе выдать предписание о ее демонтаже сначала владельцу рекламной конструкции, а затем собственнику или иному законному владельцу недвижимого имущества, к которому была присоединена рекламная конструкция.

Решение о выдаче предписания о демонтаже рекламной конструкции, демонтаж рекламной конструкции могут быть обжалованы в суд или арбитражный суд в течение трех месяцев со дня получения соответствующего предписания или со дня демонтажа рекламной конструкции (часть 22 статьи 19 Закона о рекламе).

Таким образом, органы местного самоуправления в случае выявления факта эксплуатации рекламной конструкции в отсутствие соответствующего разрешения вправе выдать предписание о ее демонтаже.

Из материалов дела усматривается, что Комитет, выявив факт размещения без соответствующего разрешения спорной конструкции следующего содержания: "ТОРГОВЫЙ ДОМ "ПТМ" общество с ограниченной ответственностью ПРОДАЖА ГРУЗОПОДЪЕМНОЙ СПЕЦТЕХНИКИ", на железобетонном заборе, ограждающем территорию предприятия-заявителя, выдал АО "ПТМ-Д" предписание о демонтаже.

Признавая оспариваемое предписание законным и обоснованным, суд первой инстанции исходил из доказанности факта принадлежности спорной конструкции заявителю.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона о рекламе под владельцем рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) понимается собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Таким образом, требование о демонтаже рекламной конструкции должно быть выдано ее фактическому владельцу, обладающему вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником, вне зависимости от того, кому выдавалось разрешение на установку соответствующей рекламной конструкции.

В рассматриваемом случае доказательств того, что спорная конструкция установлена именно заявителем и заявитель является владельцем данной конструкции, материалы дела не содержат. Комитет, выдав АО "ПТМ-Д" оспариваемое предписание, не исследовал, кто является владельцем рекламной конструкции и размещенной на ней информации.

Между тем из акта обследования спорной конструкции от 26.01.2017 (л.д.45) видно, что конструкция содержит наименование юридического лица общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ПТМ" (далее - ООО "ТД ПТМ").

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО "ТД ПТМ" (ОГРН 1047600005397) является самостоятельным юридическим лицом (л.д.57-64). Одним из дополнительных видов экономической деятельности ООО "ТД ПТМ" является торговля оптовая подъемно-транспортными машинами и оборудованием (код 46.69.3).

Зафиксировав факт размещения на заборе предприятия-заявителя спорной конструкции с информацией о деятельности самостоятельного юридического лица, уполномоченный орган не предпринял мер по установлению владельца рекламной конструкции, не выяснил возможное наличие правовых оснований использования указанным лицом конструктивного элемента ограждения заявителя по адресу: Ярославская область, г.Ярославль, ул. Промышленная, 20, строение 5.

В суде первой инстанции представитель Общества факт принадлежности спорной конструкции и ее установки отрицал, пояснял, что владельцем спорной конструкции является ООО "ТД ПТМ", разместивший свою информационную конструкцию на заборе заявителя на основании договора хранения от 01.01.2017 N 01/01/2017.

В материалы дела заявитель представил договор хранения от 01.01.2017 N 01/01/2017, заключенный между АО "ПТМ-Д" (хранитель) и ООО "ТД ПТМ" (ОГРН 1047600005397, поклажедатель) (л.д.56).

В пункте 1.1 указанного договора стороны согласовали предмет договора, согласно которому хранитель обязуется хранить вещь (вещи, товар), переданную ему поклажедателем, и возвратить эту вещь в сохранности.

Согласно пункту 2.5 договора хранения хранитель обязуется обеспечить поклажедателя возможностью размещения информационных материалов, вывесок и т.д. и т.п. как на фасадах и торцах здания, расположенного по адресу: Ярославская область, г. Ярославль, ул. Промышленная, 20, строение 5, так и на железобетонном ограждении земельного участка. Стороны согласовали, что за размещение информационных материалов о местоположении, видах реализуемого товара и услуг, различного рода вывесок плата с поклажедателя не взимается.

Таким образом, не установив факт принадлежности рекламной конструкции АО "ПТМ-Д" и ее размещения именно этим юридическим лицом, Комитет выдал заявителю предписание о демонтаже спорной конструкции, которое влечет для него юридические последствия и является обязательным для исполнения.

Сам по себе факт нахождения спорной конструкции на заборе, принадлежащем заявителю, не свидетельствует о ее размещении именно Обществом. Документы и доказательства, исходя из которых с очевидностью следовало бы, что спорная рекламная конструкция с содержанием "ТОРГОВЫЙ ДОМ "ПТМ" общество с ограниченной ответственностью ПРОДАЖА ГРУЗОПОДЪЕМНОЙ СПЕЦТЕХНИКИ" размещена именно АО "ПТМ-Д" и принадлежит ему, в материалах дела отсутствуют.

Размещенные АО "ПТМ-Д" на заборе иные конструкции (как видно из фотоматериала) предметом рассмотрения и исследования Комитета по данному делу не являлись, взаимосвязь данной информации со спорной конструкцией не устанавливалась.

Помимо оспариваемого предписания и акта обследования рекламной конструкции в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, которые были бы представлены Комитетом в обоснование своей позиции.

В силу части 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Принятое судом первой инстанции во внимание обстоятельство того, что, получив оспариваемое предписание, заявитель не уведомил Комитет о том, что собственником конструкции является иное юридическое лицо, не может быть поставлено в вину заявителю в связи с отсутствием таковой законодательно установленной обязанности. Данное обстоятельство с достоверностью не подтверждает, что владельцем спорной рекламы является именно Общество.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган, который принял данное решение.

В настоящем случае суд апелляционной инстанции считает, что Комитетом не исполнена процессуальная обязанность по доказыванию законности принятия оспариваемого предписания.

На основании вышеприведенных обстоятельств решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требования АО "ПТМ-Д" о признании недействительным предписания Комитета о демонтаже от 03.02.2017 N 1.032/17-ф подлежит отмене в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными (пункт 2 части 1 статьи 270 АПК РФ).

При таких обстоятельствах апелляционную жалобу АО "ПТМ-Д" следует удовлетворить, а решение Арбитражного суда Ярославской области от 01.06.2017 по делу N А82-2783/2017 отменить с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы по существу заявленных требований судом апелляционной инстанции не принимаются, как не влияющие на итоговый вывод суда по данному делу с учетом вышеизложенного.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Принимая во внимание, что требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме, понесенные заявителем расходы по государственной пошлине за рассмотрение заявления в суде первой инстанции в размере 3 000 рублей и апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции в размере 1500 рублей подлежат взысканию с ответчика в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу акционерного общества "Промтехмонтаж-диагностика" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 01.06.2017 по делу N А82-2783/2017 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявление акционерного общества "Промтехмонтаж-диагностика" удовлетворить.

Признать недействительным предписание комитета по рекламе, наружной информации и оформлению города мэрии города Ярославля о демонтаже от 03.02.2017 N 1.032/17-ф.

Взыскать с комитета по рекламе, наружной информации и оформлению города мэрии города Ярославля (ОГРН 1127604015153, ИНН 7604232575) в пользу акционерного общества "Промтехмонтаж-диагностика" (ОГРН 1027601597297 ИНН 7627012544) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 500 рублей, в том числе 3 000 рублей за рассмотрение заявления в суде первой инстанции и 1 500 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции.

Арбитражному суду Ярославской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Е.В. Минаева

Судьи

П.И. Кононов Т.В. Хорова