Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2017 г. N 09АП-33779/17

г. Москва

29 августа 2017 г.

Дело N А40-250617/16

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Комарова А.А. Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Промстройимпэкс" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2017 по делу N А40-250617/16 по иску ООО "ПРОМСТРОЙИМПЭКС (ОГРН 1020202868179, ИНН 0276040603) к ДЕПАРТАМЕНТУ СТРОИТЕЛЬСТВА ГОРОДА МОСКВЫ (ОГРН 1077760867304, ИНН 7707639796), о взыскании долга в размере 6 344 876,16 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами с 30.11.2016 по дату фактического исполнения, а также госпошлины в размере 54 724 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Селезнев Д.В. по доверенности от 30.06.17г.,

от ответчика: Напреева Д.К. по доверенности от 06.12.16г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПРОМСТРОЙИМПЭКС обратилось с исковым заявлением к ДЕПАРТАМЕНТУ СТРОИТЕЛЬСТВА ГОРОДА МОСКВЫ о взыскании долга в размере 6 344 876,16 руб. на основании госконтракта от 16.12.2014 г. N 0173200001514000581-RST, процентов за пользование чужими денежными средствами с 30.11.2016 г. по дату фактического исполнения, а также госпошлины в размере 54 724 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2017 по делу N А40-250617/16, в удовлетворении исковых требований ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ" отказано.

С решением не согласился истец, подал апелляционную жалобу в которой просит, решение отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Ответчик возражал на доводы жалобы.

Истец поддержал доводы жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца и ответчика, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2017 по делу N А40-250617/16 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, 16 декабря 2014 г. между Департаментом по строительству г.Москвы (Департамент, государственный заказчик, ответчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Промстройимпэкс" (Общество, подрядчик, истец) заключен государственный контракт (договор строительного

подряда) N 0173200001514000581-RST.

В соответствии с условиями контракта генеральный подрядчик обязуется выполнить подрядные работы по строительству объекта: Поликлиника на 420 посещений в смену: вынос водопровода Д=1200 мм из зоны строительства поликлиники. Адрес строительства: микрорайон 19в, ул. Зеленоградская, д. 27, корпус 1, район Ховрино, САО города Москвы (далее - Объект), в соответствии с проектной документацией соблюдая срок строительства Объекта, а Государственный заказчик -принять и оплатить работы, выполненные генеральным подрядчиком в соответствии с требованиями контракта.

Функции технического заказчика по проектированию и строительству Объекта возложены на ЗАО "ТУКС N 2".

Истец указывает, что в мае 2015 г. ООО "Институт "Каналстройпроект" совместно с ЗАО "ТУКС-2" разработана проектная документация по проведению дополнительных работ, в соответствии с которой ООО "Промстройимпэкс" проведены строительно-монтажные работы по установке и демонтажу байпаса на камере вк-3.

Общая стоимость дополнительных работ в соответствии со сметой составила 6 344 876 рублей 16 копеек.

8 сентябре 2016 г. Генеральным подрядчиком осуществлена оплата принятых без претензий к качеству работ, проведенных ООО "Промстройимпэкс" в рамках исполнения государственного контракта от 16 декабря 2014 г. N 0173200001514000581-RST, однако дополнительные работы, которые, по мнению Истца, отвечали необходимым потребностям заказчика и выполнены в целях предотвращения большего ущерба, оплачены не были.

09 ноября 2016 г. Департаментом строительства г. Москвы получено требование от 8 ноября 2016 г. N Ml6-260 об оплате в срок до 30 ноября 2016 г. стоимости дополнительных работ по указанному государственному контракту в размере 6 344 876 рублей 16 копеек, которое не было удовлетворено.

Из материалов дела усматривается, что согласно п.2.2 Контракта Генеральный подрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами комплекс работ по строительству и вводу в эксплуатацию Объекта в соответствии с условиями Контракта.

В соответствии с п.3.1 Контракта цена является твердой на весь срок исполнения Контракта и в соответствии с Протоколом твердой договорной цены составляет 32 328 840,46 руб.

В соответствии с п.6 ст.709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения.

Согласно п.3.9 Контракта Генеральный подрядчик обязан выполнить работы, предусмотренные Контрактом в пределах цены, установленной п.3.1, при этом работы, не

подтвержденные соответствующим дополнительным соглашением сторон, оплате не подлежат.

Как следует из п.3.3. Контракта изменение существенных условии Контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменений по соглашению сторон.

В силу п.3 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации Генеральный подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Государственный заказчик в свою очередь в соответствии с п. 6.1.12 Контракта обязуется отправить Генеральному подрядчику ответ на сообщение о необходимости проведения дополнительных работ, неучтенных в проектной документации, в течение 5 рабочих дней с момента получения.

При неполучении от Государственного заказчика ответа на свое сообщение в течение 10 дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший

предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, лишается права требования от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ.

Согласно п.4 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с Положением о Департаменте строительства города Москвы, утвержденным Постановлением Правительства Москвы от 05.03.2011 N 59-ПП, Ответчик является функциональным органом исполнительной власти (п. 1 Положения).

Возложение на Ответчика обязательств по погашению задолженности за выполнение несогласованных работ является неправомерным, поскольку являясь исполнительным органом государственной власти, и вне установленных действующим в период спорных правоотношений Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ " О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) процедур размещения государственных заказов, не вправе принимать на себя какие-либо обязательства.

Ссылка Истца на то, что увеличение объемов работ зафиксировано в Протоколе совещания по разбору аварийной ситуации, возникшей по адресу ул. Маршала Федоренко, при строительстве объекта "Поликлиника на 420 п/смену по адресу: район Ховрино, ул. Зеленоградская, д.27, корп.1" от 06.05.2015 N (01)05-258/15, утвержденного первым заместителем генерального директора - Главным инженером АО "Мосводоканал" (далее - Протокол), нельзя принять во внимание, так как вышеуказанный документ не является основанием для осуществления дополнительных работ без согласования с Государственным заказчиком.

Таким образом, в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ и положениями Контракта, изменение объема работ (их уменьшение или увеличение) требовало внесения сторонами изменений в Контракт.

Согласно п.20.8 Контракта все изменения и дополнения к Контракту действительны, если они совершены в письменной форме в виде дополнительного соглашения к настоящему Контракту и зарегистрированы в ЕАИСТ.

Истцом не представлены доказательства подписания сторонами

дополнительного соглашения, предусматривающего выполнение спорных работ, а также обращение к Ответчику о необходимости проведения дополнительного объема работ в целях реализации предоставленных ему пунктами 5 и 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации прав.

Таким образом, выполнение Истцом не согласованных и не оформленных в установленном законом порядке работ, решение о финансировании которых на момент их проведения в установленном законом порядке не принято органом государственной власти, является предпринимательским риском общества Истца, о котором последний не мог не знать как коммерческая организация, осуществляющая профессиональную деятельность в сфере капитального строительства.

Более того, Законом N 44-ФЗ не предусмотрено выполнение дополнительных работ в рамках заключенного государственного контракта. Согласно позиции Минэкономразвития, изложенной в письме от 18.08.2015 N Д28и-2497, в случае необходимости увеличения или уменьшения заказчиком предусмотренного контрактом объема работ (если такая возможность была установлена документацией о закупке) при исполнении контракта можно увеличить или уменьшить объем работ по определенным позициям локального сметного расчета не более чем на 10% исходя из установленной в контракте единицы объема работы. При этом общая стоимость сметного расчета должна быть изменена пропорционально дополнительному объему работы, но не более чем на 10%. При этом, в случае возникновения необходимости в видах работ, не предусмотренных контрактом, такую закупку следует осуществить конкурентными способами определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленными Законом N 44-ФЗ.

В силу п.3.2 Контракта в цену включена стоимость всех затрат Генерального подрядчика, необходимых для выполнения работ по Контракту.

Согласно Акту о приемке выполненных работ от 20.10.2016 N 6 работы выполнялись в период с 25.09.2016 по 20.10.2016, когда срок действия Контракта, в редакции Дополнительного соглашения от 30.12.2015 N 6, в соответствии с п. 13.1 Контракта был установлен до 03.07.2016. Ввиду этого, работы, указанные Истцом в исковом заявлении, производились после истечения срока действия Контракта.

В силу п. 13.5 Контракта истечение срока действия Контракта влечет прекращение обязательств Сторон по ранее указанному документу. Из этого следует, что дополнительные работы по Объекту, осуществленные Истцом, не были произведены в рамках Контракта, иные договорные отношения не оформлялись.

Док4азательств того, что работы были безотлагательны и должны были выполняться в целях предотвращения значительного ущерба не представлено.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требования истца заявлены необоснованно и удовлетворению не подлежат.

Правильно установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что в соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Довод заявителя о том, что у него отсутствовала возможность заблаговременно ознакомиться с доказательствами, представленными Ответчиком, отклоняется апелляционной коллегией, поскольку Дополнительное соглашение от 30.12.2015 N 6 является неотъемлемой частью Контракта. Данное соглашение подписано со стороны ООО "Промстройимпэкс" и имеется у Истца.

В силу п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" (далее - Пленум) дело может быть назначено к судебному разбирательству в арбитражном суде первой инстанции тогда, когда рассмотрены все вопросы, вынесенные в предварительное заседание, собраны необходимые доказательства и арбитражный суд с учетом мнения сторон признал, что дело к судебному разбирательству подготовлено.

Согласно п.4 ст. 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции.

Поскольку от сторон не поступило мотивированных возражений относительно завершения предварительного судебного заседания и рассмотрения дела по существу в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции, судом правомерно протокольным определением от 17.05.2017 открыто судебное заседание по настоящему делу.

Судом первой инстанции принято решение по предоставленному исковому заявлению с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства Российской Федерации.

Каких-либо доказательств того, что переход из предварительного судебного заседания в основное судебное заседание и рассмотрение дела по существу привело к принятию несправедливого решения, так и доводов, опровергающих информацию, изложенную в отзыве Ответчика на исковое заявление, которые могли бы повлиять на изменение решения суда первой инстанции, в апелляционной жалобе не указано.

Согласно ст. 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2017 по делу N А40-250617/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

А.А. Комаров В.И. Тетюк