Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2017 г. N 15АП-14113/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 6 декабря 2017 г. N Ф08-9601/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

29 августа 2017 г.

дело N А32-8168/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Галова В.В., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яковлевой А.В.,

при участии:

от ответчика: представитель Горошко И.А. по доверенности от 01.08.2016 N 010/8,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы управления строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик и общества с ограниченной ответственностью "ГрадСтрой"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 10 июля 2016 года по делу N А32-8168/2016

по иску управления строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик (ИНН 2304041764, ОГРН 1042301876033)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "ГрадСтрой" (ИНН 2309132373, ОГРН 1122309002892)

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Кубаньстройгрупп" (ИНН 2335014520, ОГРН 1072335000605)

о взыскании неустойки по муниципальному контракту на строительство объекта,

принятое в составе судьи Позднякова А.Г.,

УСТАНОВИЛ:

управление строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик (далее - управление) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ГрадСтрой" (далее -общество) о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по муниципальному контракту N 31 от 19.12.2014 в размере 4 607 115 руб. 29 коп. за период с 25.07.2015 по 23.12.2015 (уточненные в порядке статьи 49 АПК РФ требования - л.д. 15-16 том 2).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением обществом своих обязательств по муниципальному контракту и существенным нарушением сроков строительства объекта "Детский сад по ул. Мира, б/н в х. Бетта г. Геленджик".

Решением суда от 10 июля 2016 года исковые требования управления удовлетворены частично. Суд взыскал с общества в пользу управления неустойку в размере 2 303 557 руб. 64 коп.

На основании исследования представленных сторонами доказательств и с учетом переписки сторон, суд пришел к выводу, что просрочка в выполнении работ произошла по вине обеих сторон муниципального контракта.

Управление и общество обжаловали решение в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Управление просило отменить решение в части отказа в удовлетворении иска и принять новый судебный акт об удовлетворении требования о взыскании неустойки в полном объеме.

Апелляционная жалоба управления мотивирована следующими доводами:

- вывод суда о несвоевременной передаче управлением проектной документации не соответствует фактическим обстоятельствам. Согласно выписке из журнала выдачи проектно-сметной документации следует получение подрядчиком документации 25.12.2014. Письмо ответчика от 05.02.2015 о приостановлении работ было получено управлением 05.03.2015, 14.03.2015 листы проектной документации КЖ 26-38 были переданы представителю ответчика. 27.03.2015 недостающие листы проектной документации были переданы ответчику повторно,

- ответчик не доказал, что он не имел возможность выполнять работы на объекте. Работы ответчиком не приостанавливались, что подтверждается подписанными справками о стоимости выполненных работ формы КС-3,

- вывод суда о том, что подрядчик не имел возможность пользоваться включенными в цену контракта денежными средствами в размере 1 027 740 руб. на непредвиденные работы, не соответствует фактическим обстоятельствам. Резерв средств на непредвиденные затраты мог быть использован на перенос ЛЭП 10 КВа в соответствии с пунктом 4.96 контракта. Письмами от 21.01.2015, от 28.01.2015, от 04.02.2015, от 02.03.2015 управление согласовало обществу использование резервных средств на работы по переносу ЛЭП 10 КВа.

Общество в апелляционной жалобе просило отменить решение в части удовлетворения иска, указало, что в нарушении срока окончания работ отсутствует вина подрядчика.

Апелляционная жалоба общества мотивирована следующими доводами:

- управлением не была передана строительная площадка, пригодная для производства строительных работ, размещения временных зданий и сооружений. Производство работ не было возможно из-за наличия на участке ЛЭП 10 КВа,

- переданная заказчиком проектная документация не соответствовала сметной документации (в смете отсутствовали некоторые виды работ; указанная в смете арматура по характеристикам отличалась от арматуры, предусмотренной в проекте); в переданной документации отсутствовали листы КЖ 26-38 на производство монолитных стен первого, третьего и технических этажей,

- заказчиком не были предоставлены проекты и техническое задание на котельную, АТП, насосную и дизельные станции. Заказчик был предупрежден, что на изготовление и доставку оборудования необходимо более двух месяцев.

В отзыве на апелляционную жалобу общества управление указало, что довод о наличии в проектной документации недостатков является необоснованным, так как проектная документация получила положительное заключение государственной экспертизы. В составе аукционной документации размещалась проектно-сметная документация в полном составе. Подрядчик, подавший заявку на участие в аукционе, дал свое согласие на выполнение работ на условиях аукционной документации. Контрактом был предусмотрен резерв средств на непредвиденные работы и затраты, предназначенные для компенсации дополнительных затрат. Фактически работы подрядчиком не приостанавливались, что подтверждается подписанными справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3. Управление своими письмами согласовало обществу использование резервных средств на перенос высоковольтной ЛЭП 10 КВа.

В письменных пояснениях от 31.10.2016, представленных во исполнение определения апелляционного суда от 04.10.2016, управление указало, что работы по строительству могли быть и были начаты до переноса линии ЛЭП 10 КВа, что подтверждается подписанными актами формы КС-2. Письмами от 21.01.2015 N 53-53/15-01-11, от 28.01.2015 N 53-104/15-01-11, от 04.02.2015 N 53-121/15-01-11, от 02.03.2015 N 53-243/15-01-11 управление сообщило обществу, какие действия необходимо произвести подрядчику для переноса ЛЭП 10 КВа, а именно - воспользоваться средствами на непредвиденные работы и затраты. Стоимость переноса линии ЛЭП 10 КВа составляет 52 138 руб. Представленные фотоматериалы опровергают довод общества о том, что с 02.03.2015 по 14.03.2015 производство работ было приостановлено в связи с отсутствием части проектной документации и невозможностью производства монолитных стен технического, первого и третьего этажей. Передача документации в полном объеме 25.12.2014 подтверждается выпиской из журнала выдачи проектно-сметной документации. Согласно тому 1 "Общая пояснительная записка" проекта документация на котельную, насосную станцию, тепловой пункт находится в составе проектной документации - в томе N 10. По вопросу разницы в стоимости материалов управление указало, что в составе аукционной документации была размещена проектно-сметная документация в полном составе, а также смета. Подрядчик, подавший заявку на участие в аукционе, дал свое согласие на выполнение работ на условиях, указанных в аукционной документации.

Общество в письменных пояснениях (л.д. 1-2 том 3) указало, что управление не исполнило надлежаще обязательство по передаче в надлежащем состоянии строительной площадки. На площадке находилась линия ЛЭП 10 КВа, перенос которой не входил в обязанности подрядчика и не был предусмотрен проектом и сметой. Для переноса ЛЭП 10 КВа требовалось получение согласия собственника и получение допуска к данной категории работ. Необходимость переноса ЛЭП 10 КВа и невозможность производства работ были зафиксированы представителем авторского надзора Рековой М.А. в акте N 1 от 30.04.2015. Переданная проектная документация имела недоработки, не соответствовала сметной документации, что делало невозможным выполнение работ. В период с 02.03.2015 по 14.03.2015 проведению работ препятствовало отсутствие в проектной документации листов КЖ 26-38. Согласно пунктам 7.3 и 7.5 контракта управление обязалось организовать контроль за строительством, заключить договор на услуги по контролю со строительными организациями. Договор на осуществление контроля с ООО "Кубаньстройгрупп" был подписан только 06.02.2015.

Третье лицо представило пояснения, в которых указало, что осуществляло авторский надзор на объекте "Детский сад по ул. Мира, б/н в х. Бетта г. Геленджика" в соответствии с условиями договора N 5 от 06.02.2015, заключенного с управлением строительства администрации МО г. Геленджик. Журнал авторского надзора был передан заказчику 23.12.2015 по окончании строительно-монтажных работ на объекте.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01 февраля 2017 года назначена экспертиза и приостановлено производство по делу N А32-8168/2016.

По итогам проведенного экспертного исследования в адрес суда апелляционной инстанции поступило заключение эксперта N 4-05/17.

Определением апелляционного суда от 25 июля 2017 года производство по делу N А32-8168/2016 возобновлено.

В судебное заседание не явились представители истца и третьего лица, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей истца и третьего лица.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы общества, просил решение суда в части удовлетворения иска отменить, в данной части принять новый судебный акт об отказе в иске.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 19.12.2014 на основании результатов размещения муниципального заказа методом проведения открытого аукциона в электронной форме (протокол N 737/2 от 24.11.2014) между управлением строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик (заказчик) и ООО "ГрадСтрой" (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 31.

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик обязался выполнить работы по строительству объекта: "Детский сад по ул. Мира, б/н в х. Бетта г. Геленджика" в соответствии с проектно-сметной документацией в сроки и на условиях, предусмотренных контрактом и приложениями к нему.

Правоотношения сторон подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и положениями Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктами 3.1 и 3.2 контракта цена последнего определена по результатам аукциона в размере 61 455 369 руб. 05 коп. (в том числе НДС 18%). Цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта, образована на основании проектно-сметной документации и результатов открытого аукциона в электронной форме и включает в себя налоги, сборы, а также резерв средств на непредвиденные работы и затраты, предназначенные для компенсации дополнительных затрат, связанных с уточнением объемов работ по рабочим чертежам, разработанным после утверждения проекта (рабочего проекта); ошибками в сметах, включая арифметические, выявленные после утверждения проектной документации; изменениями проектных решений в рабочей документации и т.д., и не может меняться в ходе его исполнения за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема работы или услуги, качества выполняемой работы и иных условий контракта.

Соглашением N 3 от 29.12.2015 (л.д. 14 том 2) стороны уменьшили цену контракта на 5 688 585 руб. 04 коп. без уменьшения объема работ, предусмотренных контрактом.

В пункте 4.1 контракта стороны согласовали следующие календарные сроки выполнения работ: начало работ - со дня подписания муниципального контракта; окончание работ - в течение 217 календарных дней со дня подписания муниципального контракта (календарный график - приложение N 2 к контракту).

В разделе 7 контракта заказчик принял на себя следующие обязательства:

- передать подрядчику по акту (на период строительства объекта) строительную площадку, пригодную для производства строительных работ, размещения временных зданий и сооружений, временных подъездных дорог согласно проекту;

- организовать контроль за строительством, производить приемку и оплату выполненных подрядчиком работ в порядке, предусмотренном контрактом.

Согласно пункту 8 технического задания, являющегося приложением N 2 к контракту, предмет торгов включает следующие объемы работ на объекте: общестроительные работы; водопровод и канализация; отделочные работы; кровля; отопление; вентиляция; установка пожарной сигнализации; наружные сети водоснабжения и канализации.

По акту от 19.01.2015 (л.д. 125 том 3) управление передало обществу площадку под строительство.

Письмом от 29.12.2014 общество сообщило управлению о наличии на земельном участке опоры высоковольтной линии электропередач (далее - ЛЭП) и необходимости ее переноса и демонтажа.

В ответе от 21.01.2015 N 53-53/15-01-11 (л.д. 136-137 том 1) управление указало обществу на необходимость включения расходов на перенос и демонтаж опоры ЛЭП в расходы, предусмотренные на резерв средств на непредвиденные работы и затраты.

В письме от 28.01.2015 N 53-104/15-01-11 (л.д. 138 том 1) управление сообщило обществу о том, что ему необходимо согласовать с управлением строительства стоимость работ по демонтажу ЛЭП, получить разрешение в ресурсоснабжающей организации и произвести перенос или демонтаж ЛЭП.

Письмом от 23.01.2015 N 2 (л.д. 98 том 1) общество уведомило управление о том, что при рассмотрении проектно-сметной документации на строительство объекта "Детский сад по ул. Мира, б/н в х. Бетта г. Геленджика" было выявлено несоответствие проектной и сметной документации. Общество просило в кратчайшие сроки решить данный вопрос, поскольку указанное обстоятельство могло неблагоприятно сказаться на сроках выполнения строительно-монтажных работ.

В связи с неисполнением данного требования, общество письмом от 09.02.2015 N 6 (л.д. 101 том 1) повторно уведомило управление о несоответствии проектной и сметной документации.

Письмом от 05.02.2015 (л.д. 99 том 1) общество уведомило управление о том, что при производстве строительно-монтажных работ и рассмотрении проектно-сметной документации на строительство объекта "Детский сад по ул. Мира, б/н в х. Бетта г. Геленджика" было выявлено отсутствие проектной документации (листов КЖ 26-38) на производство монолитных стен 1-го, 3-го и технического этажей, что делает невозможным дальнейшее производство работ. Общество также сообщило управлению, что с 02.03.2015 приостанавливает производство работ по строительству объекта до получения отсутствующей проектной документации.

Недостающие листы КЖ 26-38 проектной документации 0118300007611000036-КЖ были переданы управлением обществу по акту N 2 от 14.03.2015 (л.д. 100 том 1).

В ответе от 02.03.2015 N 53-243/15-01-11 (л.д. 162 том 1) управление сообщило обществу о том, что ему необходимо включать все работы, не отраженные в проектно-сметной документации, в расходы, предусмотренные на резерв средств на непредвиденные работы и затраты.

Претензией N 11-П от 30.06.2015 (л.д. 104-105 том 1) общество уведомило управление о том, что подрядчику до сих пор не предоставлены проекты и техническое задание на котельную, АТП, насосную станцию, дизельную станцию и иное необходимое оборудование на объект. Общество сообщило, что, поскольку срок изготовления оборудования составляет не менее двух месяцев, не считая доставки, его необходимо заказать в кратчайшие сроки. Между тем, в отсутствие технических характеристик на объекты сделать это не представляется возможным. В связи с этим, общество просило в кратчайшие сроки предоставить актуальную техническую документацию и устранить замечания, указанные в ранее направленных письмах.

В ответе от 16.07.2015 N 53-879/15-01-11 (л.д. 134-135 том 1) управление проинформировало общество о том, что проектная документация (проект и техническое задание на котельную) были переданы подрядчику в полном объеме 25.12.2014.

Письмами от 10.06.2015 N 53-720/15-01-11 (л.д. 131-132 том 1) и от 28.08.2015 N 53-1069/15-01-11 (л.д. 130 том 1) управление потребовало от общества в кратчайшие сроки завершить работы на объекте, увеличив количество людей и механизмов на строительной площадке.

В подтверждение факта выполнения работ на объекте с нарушением согласованных сроков истец представил в материалы дела: справки формы КС-3 N 1 от 15.03.2015 на сумму 5 187 649 руб. 13 коп., N 2 от 24.07.2015 на сумму 2 327 176 руб. 08 коп., N 3 от 28.09.2015 на сумму 4 364 078 руб. 44 коп., N 4 от 30.09.2015 на сумму 1 327 630 руб. 19 коп., N 5 от 26.10.2015 на сумму 12 849 232 руб. 69 коп., N 6 от 21.12.2015 на сумму 21 773 896 руб. 03 коп., N 7 от 23.12.2015 на сумму 3 247 083 руб. 49 коп. (л.д. 28-36 том 1); акты освидетельствования скрытых работ (л.д. 31-52 том 3).

Претензионным письмом от 03.02.2016 N 53-116/16-01-11 (л.д. 37-38 том 1) истец уведомил ответчика о нарушении им сроков выполнения работ и потребовал в течение пяти банковских дней со дня получения претензии добровольно перечислить неустойку, начисленную на основании пункта 10.2.2 контракта.

Неисполнение ООО "ГрадСтрой" данного требования послужило основанием для обращения управления в суд с иском по настоящему делу.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Начисление неустойки произведено истцом на основании пункта 10.2.2 контракта и части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ.

Согласно пункту 10.2.2 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, подрядчик оплачивает заказчику пению. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Определение пени осуществляется согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Таким образом, для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки необходимо констатировать факт ненадлежащего исполнения им своих обязательств, то есть нарушение установленных контрактом сроков выполнения работ.

В статье 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

Как указывалось выше, в пункте 4.1 контракта стороны согласовали следующий срок выполнения работ: начало работ - со дня подписания муниципального контракта; окончание работ - в течение 217 календарных дней со дня подписания муниципального контракта.

С учетом изложенного, работы по контракту должны были быть завершены подрядчиком в срок до 24.07.2015.

Из материалов дела следует, что фактически работы по контракту в полном объеме были выполнены подрядчиком и приняты заказчиком 23.12.2015.

В данной части спор между сторонами отсутствует.

Подрядчик признал обстоятельство нарушения им сроков выполнения работ. Возражая против удовлетворения исковых требований, общество указало, что им был нарушен срок выполнения работ по вине заказчика, в связи с неисполнением заказчиком своих договорных обязательств.

Оценив доводы стороны в данной части и повторно рассмотрев дело на основании части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

При применении такого вида договорной ответственности как пеня подлежат учету положения статей 404 - 406 ГК РФ.

В силу приведенных норм права при определении размера ответственности должника за просрочку исполнения обязательства подлежит учету вина кредитора. Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

При этом должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 ГК РФ).

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (статья 406 ГК РФ).

Из указанных норм следует, что, ссылаясь на просрочку заказчика как на основание полного освобождения от ответственности, подрядчик должен достоверно доказать такой характер и период просрочки заказчика, который полностью исключал возможность исполнения работ ранее, чем работы были фактически завершены и сданы заказчику. В противном случае надлежит обосновать пропорциональное снижение ответственности подрядчика, просрочившего выполнения работ.

В обоснование отсутствия возможности выполнения работ в согласованный в контракте срок по вине заказчика подрядчик привел несколько доводов о нарушении истцом своих обязательств.

Так, согласно позиции общества заказчиком было нарушено обязательство по передаче подрядчику по акту (на период строительства объекта) строительной площадки, пригодной для производства строительных работ, размещения временных зданий и сооружений, временных подъездных дорог согласно проекту.

Указанный довод суд апелляционной инстанции признает обоснованным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 747 ГК РФ заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Аналогичную обязанность заказчика стороны согласовали в разделе 7 контракта.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что строительная площадка была передана заказчиком подрядчику с расположенной на ней линией электропередач.

Истец данное обстоятельство не оспорил.

Согласно материалам дела общество в кратчайшие сроки уведомило заказчика о наличии на земельном участке опоры высоковольтной линии электропередач и необходимости ее переноса и демонтажа. В ответе от 21.01.2015 N 53-53/15-01-11 (л.д. 136-137 том 1) истец подтвердил получение им названного письма подрядчика.

Однако доказательства того, что заказчиком были предприняты меры по демонтажу (переносу) указанного объекта, в материалах дела отсутствуют.

Согласно выводам эксперта, изложенным в заключении N 4-05/17, составленном по итогам проведенной по делу судебной экспертизы, производство строительно-монтажных и других видов работ, складирование материалов, устройство стоянок машин и механизмов на расстоянии ближе 20 м от крайнего провода линии электропередач, организация работ с использованием строительных машин и механизмов вблизи запрещено. В связи с этим, подрядчик при наличии на участке высоковольтной линии электропередач 10 кВ мог производить только подготовительные работы на объекте: ограждение территории, демонтажные работы (ответ эксперта на шестой вопрос).

Таким образом, поскольку муниципальным заказчиком не была надлежащим образом исполнена обязанность, установленная пунктом 7.1 контракта, по передаче строительной площадки, пригодной для производства строительных работ, подрядчик не имел возможности своевременно приступить к выполнению работ на объекте.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что линия электропередач находилась на земельном участке на момент проведения открытого аукциона, подготовки проектной и сметной документации. Однако муниципальным заказчиком необоснованно не были учтены расходы на демонтаж (перенос) данного объекта, равно как и не были предприняты действия по его демонтажу (переносу) до передачи строительной площадки подрядчику.

Довод истца о том, что общество имело возможность самостоятельно осуществить работы по демонтажу (переносу) ЛЭП за счет денег, выделенных на непредвиденные затраты, в связи с чем просрочка на стороне заказчика в данном случае отсутствует, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Во-первых, передать площадку, пригодную для выполнения работ, являлось обязанностью муниципального заказчика, который должен был самостоятельно предпринять действия по демонтажу (переносу) ЛЭП.

Во-вторых, согласно пункту 4.96 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, резерв средств на непредвиденные работы и затраты, включаемый в сводный сметный расчет стоимости строительства, предназначен для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей документации или в ходе строительства в результате уточнения проектных решений или условий строительства в отношении объектов (выполнения видов работ), предусмотренных в утвержденном проекте.

В заключении N 4-05/17 эксперт также указал, что в соответствии с условиями контракта резерв средств на непредвиденные расходы и затраты предназначен для компенсации дополнительных затрат, связанных с:

- уточнением объемов работ по рабочим чертежам, разработанным после утверждения проекта (рабочего проекта);

- ошибками в сметах, включая арифметические, выявленные после утверждения проектной документации;

- изменениями проектных решений в рабочей документации и т.д., и не может меняться в ходе его исполнения за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством.

Работы по переносу ЛЭП 10 кВт не входили в перечень работ по уточнению объемов работ по рабочим чертежам, ошибкам в сметах, изменениями проектных решений в рабочей документации и т.д.

В заключении N 4-05/17 эксперт указал, что условиями контракта не было предусмотрено выполнение работ по переносу (демонтажу) высоковольтной линии электропередачи; в технической части проектно-сметной документации отсутствуют технические решения и объемы работ по переносу (демонтажу) линии электропередачи; сметной документацией не отражена стоимость работ по переносу (демонтажу) линии электропередачи. Для переноса высоковольтной линии электропередач 10 кВ организация должна иметь допуск к выполнению видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, а именно, работ по наружным сетям электроснабжения до 35 кВ (ответ эксперта на седьмой вопрос).

Таким образом, в данном случае работы по демонтажу ЛЭП не были предусмотрены проектно-сметной документацией. Данные работы также не были связаны с работами, которые подлежали выполнению подрядчиком в соответствии с утвержденным проектом.

Указанные работы по переносу ЛЭП являлись дополнительными, не вошедшими в проектно-сметную документацию, однако без выполнения данных работ окончание строительства и ввод объекта в эксплуатацию были невозможны. К аналогичным выводам пришел эксперт при ответе на восьмой вопрос, поставленный на разрешение экспертизы в определении от 25.07.2017.

В связи с этим, подрядчик не вправе был самостоятельно осуществлять работы по демонтажу (переносу) ЛЭП за счет резерва средств на непредвиденные затраты.

При таких обстоятельствах подрядчик правомерно предпринял действия по соблюдению установленного законом порядка согласования выполнения дополнительных работ (пункт 5 статьи 709 ГК РФ).

Более того, согласно выводам эксперта, изложенным в заключении N 4-05/17, в резерв средств на непредвиденные работы и затраты вошли работы, не учтенные в сметной документации, без которых окончание строительства и ввод объекта в эксплуатацию были невозможны, а именно: разборка фундамента смотровой ямы, разборка плит перекрытия и железобетонных конструкций, разборка грунта котлована, устройство щебеночной подготовки, уплотнение виброкатками щебеночного основания, а также разница объемов и сортамента примененной арматуры. Стоимость работ и материалов, указанных в технической части проектно-сметной документации, но не учтенных сметной документацией, равна 1 558 012 руб. В связи с чем, резерва средств на непредвиденные работы и затраты, предусмотренных контрактом, недостаточно для покрытия расходов подрядчика по выполнению дополнительных работ и работ, неучтенных сметной документацией.

Из материалов дела следует, что работы по демонтажу (переносу) ЛЭП были выполнены 30.04.2015. Следовательно, до указанного момента подрядчик не имел возможности приступить к осуществлению строительно-монтажных работ на объекте.

Кроме того, в обоснование просрочки заказчика общество также ссылалось на то, что муниципальный заказчик не передал подрядчику листы КЖ 26-38 проектной документации, в связи с чем подрядчик не имел возможности приступить к производству работ по устройству стен 1-го, 3-го и технических этажей.

Указанный довод суд апелляционной инстанции признает обоснованным.

Муниципальный заказчик не отрицает, что в переданной обществу первоначально проектной документации отсутствовали листы КЖ 26-38.

Недостающие листы КЖ 26-38 проектной документации 0118300007611000036-КЖ были переданы управлением обществу только 14.03.2015 (акт N 2 - л.д. 100 том 1).

Согласно выводам эксперта, изложенным в заключении N 4-05/17, проектом организации строительства (ПД, раздел 6, том 13) предусмотрено выполнение строительно-монтажных работ в два этапа: подготовительный период и основной период. Подготовительный период: ограждение стройплощадки, организация бытовых помещений и т.д. Основной период начинается после завершения подготовительного периода. В отсутствие в проектной документации листов КЖ 26-38 подрядчиком могли выполняться работы подготовительного периода и частично работы основного периода: работы по устройству котлована, по устройству каркаса фундамента. Работы по устройству выпусков из фундамента, опалубочные и арматурные работы по устройству колонн, диафрагм жесткости, устройство опалубки и арматурные работы по устройству надземной части здания не представлялось возможным в отсутствии в проектной документации листов КЖ 26-38.

Эксперт обратил внимание, что аукционная документация, опубликованная в сети Интернет в порядке организации конкурса на строительство объекта "Детский сад по ул. Мира, б/н в х. Бетта г. Геленджика", была размещена в неполном объеме (отсутствовали листы 26-38 КЖ); проектно-сметная документация также была передана ООО "ГрадСтрой" после подписания контракта в неполном объеме (отсутствовали листы 26-38 КЖ).

Таким образом, ссылка подрядчика на данную просрочку заказчика правомерна.

Также согласно позиции общества строительно-монтажные работы не проводились в полном объеме ввиду отсутствия актуальной сметной документации. Общество указало, что первоначально переданная муниципальным заказчиком проектная документация не соответствовала сметной документации.

Указанный довод суд апелляционной инстанции признает обоснованным.

Так, согласно выводам эксперта, изложенным в заключении N 4-05/17, проектная документация на строительство объекта "Детский сад по ул. Мира, б/н в х. Бетта г. Геленджика" не соответствует сметной документации. Сметной документацией не учтены работы и объемы, указанные в технической части проектно-сметной документации.

Истец в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данное обстоятельство документально не опроверг.

Согласно материалам дела письмом от 23.01.2015 N 2 (л.д. 98 том 1) общество уведомило управление о том, что при рассмотрении проектно-сметной документации на строительство объекта "Детский сад по ул. Мира, б/н в х. Бетта г. Геленджика" было выявлено несоответствие проектной и сметной документации. Общество просило в кратчайшие сроки решить данный вопрос, поскольку указанное обстоятельство могло неблагоприятно сказаться на сроках выполнения строительно-монтажных работ.

В связи с неисполнением данного требования, общество письмом от 09.02.2015 N 6 (л.д. 101 том 1) повторно уведомило управление о несоответствии проектной и сметной документации.

Таким образом, о несоответствии проектной и сметной документации общество уведомило управление в максимально короткий срок после получения строительной площадки по акту приема-передачи и возникновении у него возможности приступить к выполнению работ на объекте.

Однако доказательства того, что управление незамедлительно предприняло меры по устранению данных противоречий, в материалах дела отсутствуют.

Общество представило в материалы дела акт N 3 от 28.05.2015 (л.д. 165 том 1), по которому представителем муниципального заказчика подрядчику была передана сметная документация.

Управление в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило доказательства того, что несоответствие проектной и сметной документации было им устранено ранее 28.05.2015.

Кроме того, согласно позиции общества последнее не имело возможности своевременно приступить к выполнению работ на объекте ввиду заключения управлением с ООО "КубаньСтройГрупп" договора авторского надзора только 06.02.2015, то есть на 47 дней позже даты заключения контракта. В этот период ответчик не мог осуществлять строительно-монтажные работы в полном объеме, вследствие невозможности согласования с представителями авторского надзора отсутствующих в сметной документации работ.

Данное обстоятельство подтверждается представленным в материалы дела договором N 5 от 06.02.2015 на осуществление авторского надзора в ходе строительства объекта "Детский сад по ул. Мира, б/н в х. Бетта г. Геленджика" (л.д. 7-12 том 2). Следовательно, в указанной части подрядчик правомерно указывает на просрочку заказчика.

И наконец, согласно позиции общества последнее не имело возможности оплатить и заказать оборудование АТП, дизельную станцию, а также осуществить монтажные и пуско-наладочные работы ввиду непередачи муниципальным заказчиком окончательной проектной документации на АТП, насосную, дизельную станцию.

Возражая против данного довода общества, управление указало, что проектная документация на котельную, насосную станцию, тепловой пункт находится в составе проектной документации, а именно, в томе 10. Данный том был передан подрядчику в составе проектной документации также 25.12.2015.

В обоснование данного довода управление представило в материалы дела копию раздела 1 проектной документации "Общая пояснительная записка" (л.д. 99-101 том 2).

Вместе с тем, указанный документ не может быть принят в качестве достаточного доказательства передачи истцом ответчику проектной документации на названные объекты. Из указанной общей пояснительной записки невозможно достоверно установить обстоятельство передачи подрядчику проектов и технических заданий на котельную, АТП, насосную станцию, дизельную станцию и иное необходимое оборудование.

В заключении N 4-05/17 эксперт обратил внимание, что, ввиду отсутствия у подрядчика полного комплекта документации для устройства котельной, АТП, насосной и дизельной станций (данные документы передавались в период с тюля по ноябрь 2015 года), выполнение работ в согласованный в контракте срок (24.07.2015) было невозможным (ответ на восьмой вопрос).

Фактическое выполнение обществом работ в периоды, когда у него отсутствовала необходимая документация либо на участке имелись препятствия для осуществления строительной деятельности (ЛЭП), не может быть принято в качестве обстоятельства, нивелирующего нарушение заказчиком своих обязательств.

Продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 ГК РФ само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 ГК РФ для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

Материалами дела подтверждается, что просрочка исполнения обязательств за спорный период со стороны ответчика наступила по вине истца. Из материалов дела следует, что ответчик выполнял работы на объекте и в результате действий истца у него возникли фактические препятствия в завершении работ в срок, установленный договором (24.07.2015).

Тот факт, что общество приступило к выполнению отдельных видов работ, несмотря на нахождение на участке препятствий и неполноту и противоречивость проектно-сметной документации, свидетельствует о принятии подрядчиком всех зависящих от него мер для выполнения работ в максимально короткий срок, но ни коим образом, не исключает просрочки заказчика и соразмерного такой просрочке увеличения срока выполнения работ для подрядчика.

С учетом изложенного возможность полноценного выполнения работ была обеспечена подрядчику только с 29.05.2015, в связи с чем только с указанного момента надлежит исчислять срок, установленный контрактом (217 календарных дней). Как видно, из приведенных выше обстоятельств и документов, подрядчик выполнил работы в меньший срок.

В данном случае заказчиком была допущена просрочка, по продолжительности соответствующая просрочке подрядчика в передаче результата выполненных работ. Даже при наиболее льготном для заказчика варианте расчета (без суммирования всех периодов просрочки, но с принятием одного наиболее длительного периода просрочки для отсчета договорного срока выполнения работ) очевидно, что подрядчик принял все возможные меры (включая полное и незамедлительное информирование о возникающих препятствиях заказчика) для скорейшего выполнения работ в ситуации, когда заказчик не только не выполнял свои обязанности по договору ненадлежащим образом, но еще и не принимал незамедлительных мер к устранению указанных подрядчиком нарушений и противоречий затягивая возможность выполнения работ.

Таким образом, апелляционным судом доводы о просрочке истца как кредитора принимаются как обоснованные и подтвержденные доказательствами, представленными в материалы дела, что позволяет в полной мере освободить подрядчика от ответственности за просрочку выполнения работ, так как согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В связи с этим, решение суда в части удовлетворения иска подлежит отмене с принятием в данной части нового судебного акта об отказе в иске. В остальной части обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску, апелляционным жалобам и судебной экспертизы подлежат отнесению на истца как на проигравшую сторону.

Управление в силу положений подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от уплаты государственной пошлины, в связи с этим пошлина за рассмотрение жалобы истца в доход федерального бюджета взысканию не подлежит.

Поскольку при обращении с апелляционной жалобой ООО "ГрадСтрой" перечислило в доход федерального бюджета 3 000 руб. по платежному поручению N 305 от 10.08.2016 (л.д. 43 том 2), с управления в пользу общества подлежат взысканию судебные расходы по оплате государственной пошлины по жалобе общества.

Согласно счету ИП Нефёдова А.В. N 3 от 16.06.2017 (л.д. 57 том 5) стоимость судебной экспертизы составила 130 000 руб.

Платежным поручением N 53 от 01.02.2017 (л.д. 44 том 4) ООО "Екатеринодар Строй" за ООО "ГрадСтрой" на депозитный счет суда апелляционной инстанции в качестве предварительной оплаты услуг эксперта были внесены денежные средства в размере 130 000 руб.

Указанные денежные средства подлежат перечислению с депозитного счета суда апелляционной инстанции эксперту ИП Нефёдову А.В. по реквизитам, указанным в счете на оплату.

С истца как с проигравшей стороны в пользу ответчика подлежат взысканию 130 000 руб. судебных расходов по экспертизе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10 июля 2016 года по делу N А32-8168/2016 в части удовлетворения иска и взыскания государственной пошлины в федеральный бюджет отменить. В данной части принять новый судебный акт.

В удовлетворении иска управлению строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с управления строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик (ИНН 2304041764, ОГРН 1042301876033) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГрадСтрой" (ИНН 2309132373, ОГРН 1122309002892) 130 000 руб. судебных расходов по оплате судебной экспертизы.

Перечислить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда индивидуальному предпринимателю Нефёдову Андрею Викторовичу (ИНН 230900868806, ОГРН ИП 313231110800010) согласно счету N 3 от 16.06.2017 денежные средства в размере 130 000 руб., внесенные на депозитный счет суда обществом с ограниченной ответственностью "Екатеринодар Строй" за общество с ограниченной ответственностью "ГрадСтрой" по платежному поручению N 53 от 01.02.2017.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

В.В. Галов А.А. Попов