Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2017 г. N 15АП-11606/17

город Ростов-на-Дону

29 августа 2017 г.

дело N А53-11663/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Филимоновой С.С.,

судей Соловьевой М.В., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Струкачевой Н.П.,

при участии:

от заявителя: представителя Власова Д.В. по доверенности от 03.05.2017,

от заинтересованного лица: представителя Гаврилова В.Д. по доверенности от 31.07.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.06.2017 по делу N А53-11663/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании недействительным решения принятое в составе судьи Пименова С.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, управление) о признании незаконным и отмене решения управления от 15.02.2017 по делу N 2454/04 о признании ненадлежащей рекламы, ввиду нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.06.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил решение отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме, привлечь к участию в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества "Связной логистика".

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- судом первой инстанции нарушены процессуальные права заявителя в связи с отказом в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества "Связной логистика",

- данные об отказе в получении рекламы не внесены АО "Связной логистика" в биллинговую систему оператора.

В судебном заседании представители сторон поддержали правовые позиции по делу, ранее заявленные доводы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, верно установлено судом первой инстанции, 16.06.2015 ЗАО "РОСС" прекратило свою деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ООО "Т2 Мобайл", являющегося правопреемником ЗАО "РОСС".

11.11.2015 в управление поступило заявление гр. Сулейманова Н.М., в котором заявитель сообщил о факте поступления 25.05.2016 в 17 час. 03 мин. на его телефонный номер +79515105548 CMC сообщения рекламного характера: "Установите песню Сергея Лазарева You Are the Only One вместо гудков. Подключить: *130*13#(2 руб/день)" без его предварительного согласия на получение рекламы.

17.07.2012 гр.Сулейманов Н.М. заключил с ЗАО "Ростовская Сотовая Связь" договор об оказании услуг связи, в котором абонентом номера +79515105548 выражено несогласие на получение рекламы.

На основании заявления гр. Сулейманова Н.М. управление возбудило дело N 2454/04 по признакам нарушения обществом законодательства Российской Федерации о рекламе по факту поступления на телефонный номер мобильной связи физического лица CMC сообщения рекламного характера без его предварительного согласия на получение рекламы, в чем усмотрело признаки нарушения положения части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

По результатам рассмотрения дела N 2454/04 управление решением от 15.02.2017 признало ненадлежащей спорную рекламу.

Общество обжаловало решение управления в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 15 постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что согласно части 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Все предусмотренные законом признаки рекламы содержатся в сообщениях, направленных физическому лицу. Информация о скидках, содержащаяся в SMS -сообщениях, отвечает признакам рекламы и является рекламой деятельности общества.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленного частью 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ, несет рекламодатель.

Из пункта 5 статьи 3 Закона N 38-ФЗ следует, что рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

При этом, как было указано выше, обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение сообщений рекламного характера возлагается на рекламораспространителя.

Закона N 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Каждый из участников рекламной деятельности (рекламодатель, рекламораспространитель) обязан предварительно получать согласие абонентов на распространение рекламы в их адрес, и такое согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя или рекламораспространителя.

Следовательно, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю или рекламораспространителю, во-вторых, должно быть выражено явно. Общество не приняло мер для получения предварительного согласия абонента на распространение своей рекламы в его адрес.

Доказательства документального подтверждения о согласии гр. Сулейманова Н.М., на получение рекламы в материалы дела не представлены.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ, несоответствующая требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе, является ненадлежащей.

Довод апелляционной жалобы отклоняется по следующим основаниям.

Между АО "Связной логистика" и обществом 30.12.2010 заключен агентский договор, согласно которому АО "Связной логистика" приняло на себя обязательства, в том числе, по оформлению подключения абонентов к услугам подвижной радиотелефонной связи сети Tele2 GSM (пункт 1.2). АО "Связной логистика" оформляет от имени Общества подключения к сети Tele2 GSM третьих лиц (пункт 2.2.1).

Таким образом, в силу договора от 30.12.2010, обязательства перед абонентами в результате действий АО "Связной логистика" возникают непосредственно у общества.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.06.2017 по делу N А53-11663/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области в течение двух месяцев со дня его принятия

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

М.В. Соловьева Г.А. Сурмалян