Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2017 г. N 04АП-4124/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20 декабря 2017 г. N Ф02-6749/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Чита

30 августа 2017 г.

дело N А78-7302/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 августа 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Басаева Д.В., Никифорюк Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фоминой О.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Скартел" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 26 июня 2017 года по делу N А78-7302/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Скартел" (ОГРН 5077746847690, ИНН 7701725181) к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Забайкальскому краю (ОГРН 1047550018524, ИНН 7536055878) о признании незаконным и отмене постановления от 27.04.2017 NПО-75/2/142,

в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют: публичное акционерное общество "Мегафон" (ОГРН 1027809169585, ИНН 7812014560), федеральное государственное унитарное предприятие "Радиочастотный центр Центрального Федерального округа" (ОГРН 1027739054970, ИНН 7707291942),

(суд первой инстанции: судья Горкин Д.С.),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Скартел" - Писарева В.А. - представителя по доверенности от 27.06.2016, Дю К.О. - представителя по доверенности от 11.08.2017,

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Забайкальскому краю - Ломакина А.В. - представителя по доверенности от 16.01.2017,

от публичного акционерного общества "Мегафон" - Писарева В.А. - представителя по доверенности от 23.01.2017,

от федерального государственного унитарного предприятия "Радиочастотный центр Центрального Федерального округа" - не явился, извещен,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Скартел" (далее - заявитель, ООО "Скартел" или общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Забайкальскому краю (далее - Управление или административный орган) об оспаривании постановления от 27.04.2017 N ПО-75/2/142 по делу об административном правонарушении признании виновны в совершении административных правонарушений, предусмотренным частями 1 и 2 статьи 13.24 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 10 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 26 июня 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене обжалуемого решения, как принятого с нарушением норм материального права.

Из апелляционной инстанции следует, что оператор связи ООО "Скартел", оказывающий услуги связи под торговой маркой "Yota", кроме лицензии N 152068 от 17.02.2017 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи при использовании бизнес-модели виртуальных сетей (MVNO), имеет лицензию на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи стандарта LTE N 148645 от 03.11.2016.

Также у ООО "Скартел" имеется разрешение на совместное использование с публичным акционерным обществом "Мегафон" (далее - ПАО "МегаФон") радиочастот или радиочастотных каналов N 602-рчс-16-0009 от 23.11.2016.

Указанное разрешение не выдавалось на спорную базовую станцую и не имеет отношения к рассматриваемому делу, в связи с чем ссылка суда на данное разрешение является ошибочной.

Заявитель указывает, что между ООО "Скартел" и ПАО "МегаФон" заключено Приложение N 10 от 01.01.2017 к Генеральному соглашению N 3 от 23.12.2016 о совместном использовании частот (далее - Приложение N 10), однако, в соответствии Дополнительным соглашением N 3 от 01.06.2017 к Приложению N 10 стороны договорились начать совместно использовать радиочастоты и радиочастотные каналы в диапазонах 2620-2660 МГц и 2500-2540 МГц только на территории г. Москвы и Московской области, Рязанской области, Республики Тыва и Республики Коми с "01" июня 2017 года.

ООО "Скартел" не начинало совместно использовать радиочастоты или радиочастотные каналы с ПАО "МегаФон" на территории Забайкальского края.

В связи с вышеизложенным ООО "Скартел" действует как виртуальный оператор в соответствии с лицензией N 152068 от 17.02.2017 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи при использовании бизнес-модели виртуальных сетей подвижной радиотелефонной связи (MVNO).

В пункте 8 лицензии N 152068 от 17.02.2017 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи при использовании бизнес-модели виртуальных сетей (MVNO) закрепляется, что оказание услуг подвижной радиотелефонной связи при использовании бизнес-модели виртуальных сетей подвижной радиотелефонной связи осуществляется без выделения лицензиату полос радиочастот, используемых для подвижной радиотелефонной связи, что соответствует требованиям установленным Приказом Минкомсвязи РФ от 29.12.2008 N 116 "Об утверждении Требований к оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи при использовании бизнес-модели виртуальных сетей подвижной радиотелефонной связи".

В соответствии с установленными требованиями при использовании бизнес-модели виртуальных сетей подвижной радиотелефонной связи оказание услуг подвижной радиотелефонной связи осуществляется без выделения лицензиату полос радиочастот, используемых для подвижной радиотелефонной связи.

Обеспечение доступа абонентов к сети связи оператора связи, оказывающего услуги с использованием бизнес-модели виртуальных сетей подвижной радиотелефонной связи, осуществляется лицензиатом с использованием элементов сетей связи других операторов связи, имеющих необходимые лицензии.

Оказание услуг связи оператор подвижной радиотелефонной связи, использующий бизнес-модель виртуальных сетей подвижной радиотелефонной связи, осуществляет в соответствии со схемой взаимодействия сетей связи, согласованной с оператором (другими операторами) подвижной радиотелефонной связи, инфраструктура радиодоступа которого (которых) планируется к использованию.

Таким образом, по утверждению общества, законодатель предусмотрел специальный порядок, при котором операторы, использующие бизнес-модель виртуальных сетей подвижной радиотелефонной связи вправе оказывать услуги связи без выделения полос радиочастот и (или) присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов, используя инфраструктуру радиодоступа другого базового оператора по согласованию с таким базовым оператором.

ООО "Скартел" имеет лицензию N 152068 от 17.02.2017 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи при использовании бизнес-модели виртуальных сетей подвижной радиотелефонной связи (MVNO). Схема взаимодействия сетей связи согласована с ПАО "МегаФон" (оператором подвижной радиотелефонной связи, инфраструктура радиодоступа которого используется) посредством подписанного между сторонами Генерального соглашения N 1 от 01.01.2013.

На радиоэлектронное средство 750821 с частотой передачи 2655 МГц ПАО "МегаФон" получено разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов N 122-рчс-16-0004 от 18.03.2016.

Таким образом, как указывает общество, все требования, необходимые для оказания услуг связи по бизнес-модели виртуальных сетей подвижной радиотелефонной связи, со стороны ООО "Скартел" выполнены, соответственно использование ООО "Скартел" базовой станции стандарта LTE ПАО "МегаФон", расположенной 100 метров северо-восточнее д. 23А, ул. Набережная, с Угдан, Читинский район, Забайкальский край, обозначение в сети CID 750821 на радиочастотах передачи 2655 МГц, выделенных ПАО "МегаФон", соответствует всем требованиям, предусмотренным Приказом Минкомсвязи РФ от 29.12.2008 N 116 "Об утверждении Требований к оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи при использовании бизнес-модели виртуальных сетей подвижной радиотелефонной связи".

Из апелляционной жалобы следует несогласие заявителя с доводами административного органа, поддержанными судом первой инстанции, о том, что общество "Скартел", действуя как виртуальный оператор, используя базовую станцию стандарта LTE ПАО "МегаФон" должно было излучать в эфир идентификационный номер сети оператора связи ПАО "МегаФон", а не идентификационный номер сети оператора связи ООО "Скартел" (MNC= 11 (YOTA)).

Базовыми станциями сетей подвижной радиотелефонной связи излучается в эфир идентификационный номер (код) сети, который выделяется (присваивается) решениями Федерального агентства связи каждому оператору подвижной радиотелефонной связи отдельно. При этом сетям подвижной радиотелефонной связи стандарта LTE выделяется идентификационный номер сети MNC - Mobile Network Code (код сети подвижной связи).

Приказом Минкомсвязи России от 30.08.2011 N 215 "О мерах по дальнейшей реализации бизнес-модели виртуальных сетей подвижной радиотелефонной связи, в части использования ресурса нумерации" установлено, что операторы связи, реализующие бизнес-модель виртуальных сетей подвижной радиотелефонной связи, вправе использовать коды MNC, выданные операторам связи сетей подвижной радиотелефонной связи, с использованием узловых элементов сетей связи которых осуществляется оказание услуг подвижной радиотелефонной связи при использовании бизнес-модели виртуальных сетей подвижной радиотелефонной связи, по согласованию с такими операторами связи.

Поэтому, если оператор связи, реализующий бизнес-модель виртуальных сетей подвижной радиотелефонной связи, не воспользовался предоставленным правом использования кода MNC базового оператора, ему выделяется код MNC в целях идентификации этих сетей связи в сети связи общего пользования Российской Федерации коды идентификации сетей подвижной связи из числа кодов MNC Российской Федерации в порядке, предусмотренном Приказом Минкомсвязи России от 30.08.2011 N 215 "О мерах по дальнейшей реализации бизнес-модели виртуальных сетей подвижной радиотелефонной связи, в части использования ресурса нумерации".

Оператору подвижной радиотелефонной связи ООО "Скартел" решением Федерального агентства связи от 25.07.2015 N 81601 выделен код идентификации сети подвижной связи MNC=11, его использование соответствует действующему законодательству.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы.

ПАО "Мегафон" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором выразило свое согласие с ее доводами.

В судебном заседании представитель ПАО "Мегафон" поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу со ссылкой на письма Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций от 10.08.2017 N 07ПА-76070 и от 11.08.2017 N 07ПА-76781.

Управление отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В судебном заседании представитель административного органа выразил свое согласие с решением суда первой инстанции.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ, что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству.

В соответствии с частью 2 статьи 210 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 16 августа 2017 года был объявлен перерыв до 10 часов 00 минут 18 августа 2017 года, в судебном заседании 18 августа 2017 года был объявлен перерыв до 09 часов 10 минут 23 августа 2017 года. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции, где им дана полная и надлежащая оценка.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, оператор связи ООО "Скартел", оказывающий услуги связи под торговой маркой "Yota", кроме лицензии N 152068 от 17.02.2017 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи при использовании бизнес-модели виртуальных сетей (MVNO), имеет лицензию на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи стандарта LTE N 148645 от 03.10.2016.

Пунктом 8 указанной лицензии установлено, что "лицензиат обязан в процессе оказания услуг в соответствии с данной лицензией выполнять условия, установленные при выделении полос радиочастот и присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала".

Решением Государственной комиссии по радиочастотам от 30.06.2015 N 15-33-06-2 установлено, что полосы радиочастот выделены для использования радиоэлектронными средствами стандарта LTE при выполнении следующих условий: получение в установленном порядке разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов и регистрация применяемых РЭС.

Для оказания услуг подвижной радиотелефонной связи стандарта LTE на территории Забайкальского края ООО "Скартел" имеет Разрешения N 218-13-0017 от 01.03.2013, N 454-рчс-15-001 от 16.07.2015.

Также у ООО "Скартел" имеется совместное с ПАО "МегаФон" Разрешение N 602-рчс-16-0009 от 23.11.2016.

Кроме того, оператором связи ООО "Скартел" на территории Забайкальского края используются РЭС (базовые станции) сети подвижной радиотелефонной связи оператора связи ПАО "МегаФон".

Сетям подвижной радиотелефонной связи стандарта LTE выделяется идентификационный номер сети MNC - Mobile Network Code (код сети подвижной связи).

Оператору подвижной радиотелефонной связи ООО "Скартел" решением Федерального агентства связи (далее - ФАС) от 25.07.2015 N 81601 выделен код идентификации сети подвижной связи MNC=11.

Поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях в отношении оператора связи ООО "Скартел" явились сведения, указывающие на наличие события административных правонарушений, полученные из сообщений радиочастотной службы о результатах мероприятий по радиоконтролю с приложением актов мероприятий по радиоконтролю и протоколов измерений технических характеристик и параметров радиоэлектронных средств.

Нарушения выразились в использовании радиочастотного спектра (радиочастот передачи) без специального разрешения при эксплуатации (использовании) радиоэлектронных средств - базовых станций подвижной радиотелефонной связи стандарта LTE.

Указанное изложено в письме филиала ФГУП (РЧЦ ЦФО) в Сибирском федеральном округе от 13.04.2017 N 06-02-0400/247, зафиксировано в акте мероприятий по радиоконтролю от 12.04.2017 N 75-0287-01, направленных в адрес Управления.

При этом базовые станции стандарта LTE излучали в эфир идентификационный номер сети оператора связи MNC = 11 (Yota), что отражено в приложении N 2 к протоколу измерений технических параметров излучения радиоэлектронных средств от 11 апреля 2017 года N 75-0945-18710-11 (скриншоты с ПО анализатора радиосетей R&S "TSMW").

Разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов у оператора связи ООО "Скартел" на радиочастоты передачи, указанные в актах мероприятий по радиоконтролю, отсутствуют.

Принимая во внимание, что радиочастоты передачи использовались без специального разрешения радиоэлектронными средствами (базовыми станциями) стандарта LTE, которые идентифицировались как элементы сети подвижной радиотелефонной связи ООО "Скартел" (Yota), передавался в эфир идентификационный номер сети связи Yota (ООО "Скартел") MNC =11, административным органом было установлено административное правонарушение в части использования незарегистрированных РЭС.

В Единой информационной системе Роскомнадзора (ЕИС 2.0) сведения о регистрации РЭС, указанных в актах мероприятий по радиоконтролю отсутствуют.

По выявленным нарушением Управлением составлены протоколы об административных нарушениях от 19.04.2017 N АП-75/3/234 с квалификацией правонарушения по части 1 статьи 13.4 КоАП РФ и N АП-75/3/235 по части 2 статьи 13.4 КоАП РФ.

По результату рассмотрения административных протоколов Управлением вынесено постановление от 27.04.2017 N ПО-75/2/142, которым ООО "Скартел" признано виновны в совершении административных правонарушений, предусмотренным частями 1 и 2 статьи 13.24 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 10 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, ООО "Скартел" обжаловало его в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого постановления, исходя из следующего.

В соответствии с частями 6 и 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Положением о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.03.2009 N 228 установлено, что лицензирование в области оказания услуг связи, в том числе контроль за соблюдением лицензиатами лицензионных условий и требований осуществляет Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Пунктами 1 и 4 названного положения предусмотрено, что Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере средств массовой информации, в том числе электронных и массовых коммуникаций, информационных технологий и связи. Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

В соответствии с пунктом 5.1.1.2. названного положения Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций осуществляет государственный контроль и надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации в сфере связи.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.06.2013 N 476 утверждено Положение о федеральном государственном надзоре в области связи.

Согласно указанному Положению государственный надзор осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций и ее территориальными органами.

Пунктом 4 Положения предусмотрено, что должностными лицами, уполномоченными осуществлять государственный надзор, являются руководители структурных подразделений территориальных органов органа государственного надзора, их заместители, консультанты, главные специалисты-эксперты, ведущие специалисты-эксперты и специалисты-эксперты, должностными регламентами которых предусмотрены полномочия по осуществлению государственного надзора.

Как следует из Перечня должностных лиц Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций и ее территориальных органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденного приказом Роскомнадзора от 04.02.2014 N 16, в территориальных органах Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций главные специалисты-эксперты уполномочены составлять протоколы об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 23.44 КоАП РФ органы, осуществляющие функции по контролю и надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе статьями 13.2 - 13.4 настоящего Кодекса.

Рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе:

1) главный государственный инспектор Российской Федерации по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, его заместители;

2) старшие государственные инспектора Российской Федерации по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (часть 2).

Как следует из материалов дела, протоколы об административных правонарушениях в отношении ООО "Скартел" составлены главным специалистом-экспертом Управления Макаровым Д.В., постановление об административном правонарушении вынесено старшим государственным инспектором Российской Федерации по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций руководителем Управления Ставицким В.Н., то есть уполномоченными лицами.

Частью 1 статьи 13.4 КоАП РФ установлена ответственность за нарушение правил проектирования, строительства, установки или регистрации радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств.

Согласно части 2 статьи 13.4 КоАП РФ установлена ответственность за нарушение правил эксплуатации радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств (за исключением случаев, когда такие правила содержатся в технических регламентах), правил радиообмена или использования радиочастот либо несоблюдение государственных стандартов, норм или разрешенных в установленном порядке параметров радиоизлучения.

Пунктом 1 статьи 24 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) определено, что право на использование радиочастотного спектра представляется посредством выделения полос радиочастот и присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов.

Использование радиочастотного спектра без соответствующего разрешения не допускается.

В соответствии с пунктом 5 статьи 22 Закона о связи средства связи, иные радиоэлектронные средства и высокочастотные устройства, являющиеся источниками электромагнитного излучения, подлежат регистрации. Перечень радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, подлежащих регистрации, и порядок их регистрации определяются Правительством Российской Федерации. Использование без регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, подлежащих регистрации, не допускается.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.10.2004 N 539 утверждены Правила регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств (далее - Правила регистрации радиоэлектронных средств).

Настоящие Правила устанавливают порядок регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств гражданского назначения, используемых на территории Российской Федерации и территориях, находящихся под юрисдикцией Российской Федерации (пункт 1).

Под владельцем радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств понимается лицо, у которого эти средства или устройства находятся в собственности, на праве хозяйственного ведения или на праве оперативного управления либо на ином законном основании (аренда, безвозмездное пользование).

Под пользователем радиоэлектронного средства понимается лицо, использующее это средство совместно с владельцем на основании договора (пункт 2).

Согласно пункту 3 Правил регистрации радиоэлектронных средств регистрация радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций в целях учета источников электромагнитного излучения, влияющих на обеспечение надлежащего использования радиочастот (радиочастотных каналов).

Регистрации подлежат радиоэлектронные средства и высокочастотные устройства, предусмотренные перечнем, утверждаемым Правительством Российской Федерации (пункт 4).

Согласно пункту 5 Перечня радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, подлежащих регистрации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 12.10.2007 N 539, подлежат регистрации радиоэлектронные средства сухопутной подвижной связи.

Пунктом 14 Правил регистрации радиоэлектронных средств установлено, что свидетельство о регистрации оформляется отдельно на каждое радиоэлектронное средство и (или) высокочастотное устройство. Оно является именным документом и дает его владельцу право на использование радиоэлектронного средства и (или) высокочастотного устройства.

При совместном использовании радиоэлектронного средства свидетельство о регистрации радиоэлектронного средства и высокочастотного устройства оформляется отдельно для каждого заявителя с учетом сведений о технических характеристиках и параметрах излучения регистрируемого радиоэлектронного средства, указанных заявителем в соответствии с подпунктом "г" пункта 10 настоящих Правил.

Статьей 26.1 КоАП РФ предусмотрено, что к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относятся, в том числе, наличие (отсутствие) события и состава административного правонарушения.

Такие обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2).

Факт использования радиоэлектронного средства (базовая станция стандарта LTE, CID 750821, идентификационный номер сети связи Yota - MNC:11) на радиочастоте передачи 2655 МГц без разрешения на использование радиочастот и радиочастотных каналов и в отсутствие свидетельства о регистрации подтверждается, подтверждается актом мероприятий по радиоконтролю от 12.04.2017 N 75-0287-01, скриншотами с ПО анализатора радиосетей, протоколами об административных правонарушениях NNАП-75/3-234, АП-75/3/235.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что действия общества образуют составы административных правонарушений, предусмотренных частями 1 и 2 статьи 13.4 КоАП РФ.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы общества и третьего лица, со ссылкой на Требования к оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи при использовании бизнес-модели виртуальных сетей подвижной радиотелефонной связи, утвержденные приказом Министерства связи и массовых коммуникаций российской федерации приказ от 29 декабря 2008 года N 116, и на письма Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций от 10.08.2017 N 07ПА-76070 и от 11.08.2017 N 07ПА-76781.

Указанные Требования применяются при оказании услуг подвижной радиотелефонной связи при использовании бизнес-модели виртуальных сетей подвижной радиотелефонной связи.

В рассматриваемом случае административным органом установлен факт использования радиоэлектронного средства (базовая станция стандарта LTE, CID 750821, идентификационный номер сети связи Yota - MNC:11) при оказании услуг подвижной радиотелефонной связи на основании лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи стандарта LTE N 148645 от 03.10.2016.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пунктах 16, 16.1 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Рассматривая дело об административном правонарушении, арбитражный суд в судебном акте не вправе указывать на наличие или отсутствие вины должностного лица или работника в совершенном правонарушении, поскольку установление виновности названных лиц не относится к компетенции арбитражного суда.

При рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в рассматриваемом случае не представлено доказательств, однозначно подтверждающих, что общество в силу объективных причин не имело реальной возможности для своевременного выполнения возложенных на него обязанностей, предприняло все зависящие от него меры по выполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения. Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, не установлено.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, вина общества в совершении административных правонарушений, предусмотренных частями 1 и 2 статьи 13.4 КоАП РФ, материалами дела доказана.

Установленный КоАП РФ порядок производства по делу об административном правонарушении административным органом не нарушен.

Срок давности привлечения к административной ответственности не истек.

В силу части 2 статьи 4.4 КоАП РФ при совершении лицом одного действия (бездействия), содержащего составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя и более статьями (частями статей) настоящего Кодекса и рассмотрение дел о которых подведомственно одному и тому же судье, органу, должностному лицу, административное наказание назначается в пределах санкции, предусматривающей назначение лицу, совершившему указанное действие (бездействие), более строгого административного наказания.

Аналогичная правовая позиция изложена в пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.05 N 5.

Учитывая привлечение ООО "Скартел" к ответственности по частям 1 и 2 статьи 13.4 КоАП РФ в связи с совершением им одного действия, образующего совокупность правонарушений, административный орган обоснованно при назначении наказания учел правила части 2 статьи 4.4 КоАП РФ.

Обществу было назначено наказание в пределах санкции части 2 статьи 13.4 КоАП РФ, устанавливающей наибольший размер административного штрафа в денежном выражении, с учетом отягчающих ответственность обстоятельств в виде ранее, вынесенных постановлений от 28.04.2016 N N ПО-75/2/61, ПО-75/2/62, ПО-75/2/63; от 14.06.2016 N ПО-75/2/99, от 22.06.2016 N ПО-75/2/112, от 01.09.2016 N ПО-75/2/223.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе заявителю в удовлетворении требований.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Разъясняя порядок обжалования настоящего постановления, суд апелляционной инстанции обращает внимание на следующее.

Частью 6 статьи 271 АПК РФ предусмотрено, что постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, если иное не предусмотрено этим Кодексом.

В соответствии с частью 5.1 статьи 211 АПК РФ решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц 100 000 рублей, для индивидуальных предпринимателей - 5 000 рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 этого Кодекса.

В пункте 40.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что рассматривая вопрос о возможности обжалования в суд кассационной инстанции судебных актов по делам об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, судам следует исходить из размера фактически назначенного наказания по конкретному делу, а не из размера санкции, установленной в КоАП РФ.

При этом по делам об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности надлежит учитывать сумму административного штрафа, назначенную в качестве административного наказания административным органом.

Учитывая, что в оспариваемом постановлении размер назначенного обществу административного штрафа не превышает 100 000 рублей, то применяется порядок обжалования, установленный частью 5.1 статьи 211 АПК РФ.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 26 июня 2017 года по делу N А78-7302/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья

В.А.Сидоренко

Судьи

Д.В. Басаев