Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2017 г. N 05АП-5819/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 ноября 2017 г. N Ф03-4603/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

30 августа 2017 г.

Дело N А59-291/2017

Резолютивная часть постановления оглашена 29 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 августа 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей С.Н. Горбачевой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Седовой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Администрации муниципального образования городской округ "Долинский" и общества с ограниченной ответственностью "Вивана",

апелляционное производство N 05АП-5819/2017, 05АП-5820/2017

на решение от 21.06.2017

судьи А.С. Белова

по делу N А59-291/2017 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску Администрации муниципального образования городской округ "Долинский" Сахалинской области Российской Федерации (ОГРН 1036502600221, ИНН 6503000456)

к обществу с ограниченной ответственностью "Вивана" (ИНН 7705242611, ОГРН 1147748135040)

о взыскании неустойки,

при участии: извещённые надлежащим образом стороны в суд не явились,

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального образования городской округ "Долинский" Сахалинской области Российской Федерации (далее - истец, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Вивана" (далее - ответчик, ООО "Вивана", Общество) о взыскании неустойки в сумме 4 531 857 рублей 39 копеек за просрочку выполнения работ по муниципальному контракту N 0161300006316000156-0180480-02 от 14.06.2016.

Решением арбитражного суда от 21.06.2017 исковые требования удовлетворены частично, в сумме 3 645 231 рубль 40 копеек.

Не согласившись с указанным судебным актом, стороны обратились с апелляционными жалобами.

В обоснование своей апелляционной жалобы Администрация ссылается на несогласие с принятым решением в части отказа в удовлетворении иска, поскольку полагает, что первоначально рассчитанный истцом размер неустойки подлежал взысканию в полном объёме, поскольку часть работ предъявлена к оплате уже после истечения предусмотренного контрактом срока их выполнения.

В обоснование своей апелляционной жалобы Общество указало, что предпринимало необходимые действия для разрешения возникших трудностей, в том числе известило Администрацию в порядке пункта 1 статьи 716 ГК РФ о наличии не зависящих от подрядчика обстоятельств, не позволяющих завершить работу в предусмотренный договором срок. Считает, что вина подрядчика в просрочке отсутствует. Полагает, что датой расторжения контракта должно являться 27.11.2016, а сумма неустойки подлежит снижению в порядке статьи 333 ГК РФ.

От сторон в суд апелляционной инстанции отзывы на апелляционные жалобы не поступили.

Стороны, надлежащим образом извещённыё о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не обеспечил, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей указанного лица.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума ВАС РФ N 113 от 19.09.06 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

При этом, поскольку апелляционная жалоба истца подана только на часть судебного акта, а апелляционная жалоба ответчика - на весь судебный акт, судебная коллегия с учётом разъяснений, изложенных в пункте 25 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", рассматривает законность и обоснованность обжалуемого решения суда в полном объёме.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

14.06.2016 между Администрацией (заказчик) и Обществом (подрядчик) заключён муниципальный контракт N 0161300006316000156-0180480-02 на основании протокола подведения итого в электронного аукциона от 24.05.2016 N 0161300006316000156-3 (л.д.2-22).

Согласно пункту 1.2 контракта подрядчик организует, координирует и осуществляет работы по устройству детских площадок, обеспечивает соблюдение требований технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям Технического задания (приложение N 1).

В соответствии с пунктом 2.1 контракта его цена, определённая по результатам электронного аукциона, составила 16 784 656 рублей 99 копеек.

Срок выполнения работ установлен в пункте 4.1 контракта - не позднее 60 календарных дней со дня, следующего после дня подписания контракта.

При этом даты сдачи работ являются исходными для определения предусмотренных контрактом санкций за нарушение сроков выполнения работ, срока сдачи результатов работ (пункт 4.2 контракта).

Готовность работ и их приёмка подтверждаются двусторонними актами, составляемыми сторонами в порядке пункта 4.5 контракта.

Пунктом 8.3.1 контракта предусмотрена обязанность подрядчика уплатить заказчику неустойку при просрочке исполнения предусмотренных контрактом обязательств, а также формула расчёта размера неустойки.

Письмами от 03.08.2016, от 30.08.2016, от 14.09.2016 (л.д.85-91) подрядчик сообщал заказчику о наличии различных препятствий к выполнению контракта, в том числе - отсутствие документов о точных местах расположения площадок, их расположение без учёта рельефа местности и окружающих объектов и прохода к ним, доступности площадок, проведения работ на смежных участках, возражения жильцов окружающих домов, перепады высот, непрекращающиеся дожди и циклоны, провал КАМАЗа в яму и прочие аналогичные обстоятельства.

Вышеуказанные письма оставлены заказчиком без ответа.

22.09.2016 Администрацией в адрес Общества направлено претензионное письмо (л.д.41-43) об уплате неустойки за просрочку выполнения работ, полученное адресатом 10.10.2016 (л.д.117).

04.10.2016 Администрация провела обследование работ по предмету спорного контракта, по результатам которого составлен подписанный обеими сторонами акт (л.д.44-48), в котором зафиксированное неполное выполнение подрядчиком своих обязательств (степень готовности площадок - от 0% до 60%).

27.10.2016 подрядчик представил возражения на указанный акт (л.д.119), согласно которым часть работ была выполнена (3 объекта).

02.11.2016 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта N 0161300006316000156-0180480-02 (л.д.49-50), направленное подрядчику 02.11.2016 заказным письмом с описью вложения (л.д.51) по адресу, указанному в контракте. Письмо получено заказчиком 17.11.2016, что подтверждается журналом регистрации входящей документации (л.д.170-172).

Одновременно заказчик направил подрядчику на тот же адрес на имя руководителя Общества телеграмму (л.д.52) об отказе от исполнения контракта N 0161300006315000156-0180480-02.

Кроме того, в тот же день в 9 час. 24 мин. на указанный в контракте адрес электронной почты подрядчика ( info@vivana.ru) направлено уведомление об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта (л.д.133).

14.11.2016 сторонами подписаны акты по форме КС-2 о приёмке выполненных работ (л.д.92-101): N 1 на сумму 175 742 рубля, N 2 на сумму 210 530 рублей, N 3 на сумму 2 897 527 рублей 97 копеек, согласно которым отчётный период (период выполнения указанных в актах работ) составил с 15 июня (по актам N 1 и N 3) и с 17 августа (акт N 2) по 14 ноября 2016 года.

Всего подписано актов на общую сумму 3 283 799 рублей 97 копеек; в тот же день подрядчик выставил заказчику счёт на указанную сумму (л.д.118).

Вышеизложенные обстоятельства послужили основанием для обращения Администрации в арбитражный суд с требованием о взыскании с Общества предусмотренной пунктом 8 контракта неустойки за период с 14.08.2016 по 13.11.2016 включительно.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим изменению исходя из следующего.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и положениями главы 37 данного Кодекса о подряде, а также Федеральным законом N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьёй 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Согласно разъяснениям пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Как следует из материалов дела и условий спорного контракта, подрядчик обязался выполнить работы по предмету контракта в срок не позднее 60 календарных дней со дня, следующего после дня подписания контракта, то не позднее 13.08.2016.

В указанный срок работы подрядчиком выполнены не были, в результате чего начиная с 14.08.2016 им допущена просрочка выполнения работ, что в силу пунктов 4.2 и 8.3.1 контракта является основанием для начисления неустойки.

При том период начисления договорной неустойки ограничен сроком действия контракта, в связи с чем для правильного определения размера подлежащей начислению неустойки необходимо установить дату прекращения контракта.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ Российской Федерации предусмотрено, что предоставленное ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

По смыслу приведённых норм права односторонний отказ от исполнения договора, осуществляемый в соответствии с законом или договором, является юридическим фактом, влекущим расторжение договора.

Согласно части 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

В силу статьи 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Пунктом 11.3 контракта заказчику предоставлено право отказаться в одностороннем порядке от исполнения контракта в случаях несоблюдения подрядчиком качества и сроков выполнения работ, в том числе - при нарушении сроков выполнения работ, установленных контрактом, более чем на 30 дней (пункт 11.3.1 контракта).

Из решения заказчика от 02.11.2016 об одностороннем отказе от исполнения контракта следует, что оно принято в связи с несоблюдением качества выполнения работ и сроков выполнения работ.

Следовательно, принимая решение об отказе от исполнения контракта, заказчик действовал в соответствии с законом и условиями контракта, поскольку по состоянию на 02.11.2016 просрочка выполнения работ по контракту составила более 30 дней.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

С учётом изложенного коллегия считает, что направленную Администрацией в адрес Общества телеграмму надлежащим средством уведомления об одностороннем отказе от исполнения контракта N 0161300006316000156-0180480-02 от 14.06.2016 признать нельзя, поскольку, как уже было установлено выше, она содержала сведения об отказе от исполнения контракта с другим номером (N 0161300006315000156-0180480-02).

Равным образом не имеется и оснований для квалификации как надлежащего уведомления, направленного заказчиком подрядчику по электронной почте, так как подтверждение факта получения этого электронного письма Обществом в материалах дела отсутствует и истцом не представлено.

Вместе с тем, по признанию ответчика, подтверждённому журналом регистрации его входящей корреспонденции, решение заказчика об одностороннем отказе от спорного контракта получено Обществом 17.11.2016, в связи с чем именно этой даты надлежит вести отсчёт десятидневного срока вступления в силу названного решения и расторжения контракта.

Таким образом, муниципальный контракт N 0161300006316000156-0180480-02 от 14.06.2016 считается расторгнутым с 28.11.2016.

Истцом заявлено о взыскании с ответчика неустойки за период с 14.08.2016 по 13.11.2016

Последним днём срока выполнения работ определено 13.08.2016 (суббота), однако по правилам статьи 193 ГК РФ, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день. Ближайшим рабочим днём, следующим за 13.08.2016, является 15.08.2016. А первым днём просрочки, соответственно, 16.08.2016 (статья 191 ГК РФ).

Следовательно, первым днём надлежаще исчисленного периода просрочки будет являться 16.08.2016, а последним - 13.11.2016 (90 дней).

Как следует из материалов дела, в указанный период работы подрядчиком не выполнены и заказчику не сданы, акты приёмки не представлены, что в силу пунктов 4.2 и 8.3.1 контракта является основанием для начисления неустойки.

Расчёт размера подлежащей уплате подрядчиком заказчику неустойки осуществляется по следующей формуле, закреплённой в пункте 8.3.1 контракта: П = (Ц - В) x С (где Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки). Формула расчёта размера ставки: С = Сцб х ДП (где Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки).

Коэффициент К определяется по формуле: К= ДП / ДК * 100% (где ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней)). При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

На основании вышеуказанных формул пеня в спорной ситуации должна быть рассчитана с учётом отсутствия факта частичного своевременного исполнения обязательства и общей суммы контракта в размере 16 784 656 рублей 99 копеек.

Оснований учитывать выполненные подрядчиком работы на сумму на общую сумму 3 283 799 рублей 97 копеек коллегия не усматривает, поскольку эти работы выполнялись в течение всего периода начисления неустойки и сданы по актам КС-2 заказчику только 14.11.2016, то есть после истечения периода, за который начислена неустойка.

Доказательства исполнения подрядчиком в установленный контрактом срок хотя бы части работ в материалах дела отсутствуют и ответчиком вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ суду не представлены.

Коллегия также отмечает, что условия пункта 8.3.1 контракта соответствуют аналогичным нормам Закона N 44-ФЗ (часть 7 статьи 34) и Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 (пункт 6), которыми установлены обязательные для включения в контракты условия и порядок исчисления пеней за нарушение подрядчиками сроков выполнения работ.

Поскольку общее количество дней, предусмотренное контрактом для исполнения подрядчиком обязательств, составило 60, при допущенной просрочке в 90 дней, коэффициент "К" составляет 90 / 60 * 100% = 150%, то есть размер ставки принимается равным 0,03 от установленной Центральным банком Российской Федерации ставки рефинансирования на дату уплаты пени.

На дату вынесения обжалуемого судебного акта (резолютивная часть от 14.06.2017) ставка рефинансирования принималась равной ключевой ставке и составляла 9,25% годовых.

Таким образом, предельный размер неустойки за просрочку выполнения работ составляет: (16 784 656,99 - 0) * (9,25% * 0,03 * 90) = 4 191 968 рублей 08 копеек.

Таким образом, исковые требования подлежали удовлетворению в сумме 4 191 968 рублей 08 копеек, а выводы суда первой инстанции об обратном являются ошибочными.

Оценивая возможность снижения указанной суммы пени в порядке статьи 333 ГК РФ, коллегия не находит оснований для такового, поскольку вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ доказательства несоразмерности взыскиваемой суммы последствиям нарушения обязательства, а равно и исключительности обстоятельств данного дела ответчиком не представлены. Вышеуказанную сумму пени суд апелляционной инстанции полагает соответствующей балансу интересов сторон с учётом всех обстоятельств данного дела.

Как следует из пункта 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", а также подпункта 2 пункта 2 статьи 333.17 НК РФ, ответчики признаются плательщиками государственной пошлины в случае, если решение суда принято не в их пользу и истец освобожден от ее уплаты.

С учётом изложенного и в соответствии со статьёй 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по делу распределяются межу сторонами пропорционально удовлетворённым исковым требованиям (92,5%) и подлежат взысканию с ответчика в доход федерального бюджета в сумме 42 235 рублей (государственная пошлина по иску), остальные расходы относятся на лиц, их понесших.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит изменению в части подлежащей взысканию суммы неустойки и соответствующих сумм распределяемых между сторонами судебных расходов.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 21.06.2017 по делу N А59-291/2017 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Вивана" в пользу Администрации муниципального образования городской округ "Долинский" 4 191 968 рублей 08 копеек неустойки.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Вивана" в доход федерального бюджета 42 235 рублей государственной пошлины по иску.

Арбитражному суду Сахалинской области выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

С.Н. Горбачева И.С. Чижиков