Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2017 г. N 18АП-9342/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 25 декабря 2017 г. N Ф09-7505/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

30 августа 2017 г.

Дело N А76-3931/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 августа 2017 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Малышева М.Б., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Садреевой С.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ФинИнвест" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 26.06.2017 по делу N А76-3931/2017 (судья Наконечная О.Г.),

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "ФинИнвест" - Ефименко Людмила Владимировна (паспорт, доверенность N б/н от 11.01.2017);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Соболь Наталья Владимировна (удостоверение N 11167, доверенность N 1 от 09.01.2017);

индивидуального предпринимателя Смирновой Ольги Юрьевны - Суханова Татьяна Сергеевна (паспорт, доверенность N б/н от 17.04.2017).

Общество с ограниченной ответственностью "ФинИнвест" (далее - заявитель, ООО "ФинИнвест") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, Челябинское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 23.11.2016 N 9-08/2016.

Определением суда первой инстанции от 19.04.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена индивидуальный предприниматель Смирнова Ольга Юрьевна (далее - третье лицо, ИП Смирнова О.Ю.)

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 26.06.2017 (резолютивная часть решения объявлена 19.06.2017) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель не согласился с указанным решением, обжаловав его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

По мнению подателя жалобы, вывод суда о том, что изобразительный элемент "Жар-птица" со словесным обозначением "Курочкино" используемого ООО "ФинИнвест" (по свидетельству N 523372) и изобразительный элемент "Жар-птица" со словесным обозначением "Дар птицы", используемый ИП Смирновой О.Ю., не схожи до степени смешения и не способны ввести в заблуждение потенциальных потребителей ошибочен и не соответствует материалам дела.

Заявитель ссылается на то, что в нарушение части 2 ст.45 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" на заседании комиссии антимонопольного органа не был исследован ответ Роспатента от 21.11.2016, согласно которому изобразительный элемент "Жар-птица" со словесным обозначением "Дар птицы" не является сходным до степени смешения с изобразительным элементом "Жар-птица" со словесным обозначением "Курочкино", поскольку указанный документ поступил в антимонопольный орган после оглашения резолютивной части решения.

Податель жалобы указывает, что вопрос о наличии либо отсутствии сходства до степени смешения изобразительного элемента "Жар-птица" со словесным обозначением "Курочкино", используемого ООО "ФинИнвест" (по свидетельству N 523372) и изобразительного элемента "Жар-птица" со словесным обозначением "Дар птицы", используемого ИП Смирновой О.Ю., является спорным и требует специальных познаний, в связи с чем отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы является неправомерным.

До начала судебного заседания ИП Смирнова О.Ю. представила в арбитражный апелляционный суд отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонила доводы апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее.

Представитель заявителя представил ходатайство о проведении экспертизы по вопросу об установлении сходства до степени смешения изобразительного элемента "Жар-птица" со словесным обозначением "Курочкино", используемого ООО "ФинИнвест" (по свидетельству N 523372) и изобразительного элемента "Жар-птица" со словесным обозначением "Дар птицы", используемого ИП Смирновой О.Ю.

Суд, совещаясь на месте, руководствуясь ст. ст. 159, 184, 266 АПК РФ, отказал в удовлетворении заявленного ходатайства, ввиду отсутствия правовых оснований предусмотренных ст. 82 АПК РФ, при этом не нашел необоснованности отказа суда первой инстанции в удовлетворении аналогичного ходатайства заявителя при рассмотрении дела в арбитражном суде Челябинской области.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Данная норма не носит императивного характера, и принятие решения о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Основания для обязательного назначения экспертизы, предусмотренные названной нормой процессуального закона, отсутствуют и не были приведены заявителем в суде апелляционной инстанции.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения жалобы ООО "ФинИнвест" на недобросовестные конкурентные действия со стороны ИП Смирновой О.Ю., выразившиеся в незаконном использовании зарегистрированного товарного знака N 523372, исключительные права на который принадлежат заявителю (т.2 л.д. 6-12), Челябинским УФАС России принято решение от 02.12.2016 по делу N 9-08/2016 о прекращении рассмотрения дела в отношении ИП Смирновой О.Ю. в связи с отсутствием в рассматриваемых действиях нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с вышеуказанным решением антимонопольного органа, полагая, что последнее нарушает права и законные интересы заявителя в экономической сфере, общество "ФинИнвест" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, основанием для обращения в антимонопольный орган послужило предположение общества "ФинИнвест" о том, что действия ИП Смирновой О.Ю., выразившихся в незаконном использовании зарегистрированного товарного знака N 523372, исключительные права на который принадлежат заявителю, являются недобросовестной конкуренцией и нарушают положения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Отказывая в удовлетворении заявления, антимонопольный орган правомерно установил, что действия ИП Смирновой О.Ю. не являются актом недобросовестной конкуренции на основании следующего.

Для признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции необходимо наличие всех признаков, установленных пунктом 9 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции", а именно: совершение действий хозяйствующим субъектом - конкурентом; направленность на получение преимущества предпринимательской деятельности; противоречие положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинение и способность причинения убытков другому хозяйствующему субъекту конкуренту, либо нанесение ущерба его деловой репутации. Отсутствие хотя бы одного из перечисленных признаков свидетельствует об отсутствии недобросовестной конкуренции.

Материалами дела подтверждается, что в силу положений пунктов 4, 5 и 7 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" на основании аналитического отчета по изучению товарного рынка производства и реализации продуктов из мяса птицы в Челябинской области, выполненного в объеме, необходимом для принятия решения по настоящему делу и представленному в приложении к настоящему заключению об обстоятельствах дела, ООО "ФинИнвест" и ИП Смирнова О.Ю. являются конкурентами по отношению друг к другу, поскольку осуществляют аналогичный вид деятельность (производство и реализация продуктов из мяса птицы) в пределах одних географических границ (Челябинская область).

В соответствии с пунктом 14 части 1 статьи 1225 ГК РФ товарные знаки являются приравненными к результатам интеллектуальной деятельности средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью). В силу части 1 статьи 1477 ГК РФ правом на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 ГК РФ). Товарный знак служит средством индивидуализации производимых товаров, позволяет покупателю отождествлять маркированный товар с конкретным производителем, вызывает определенное представление о продукции. На территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации (статья 1479 ГК РФ). На основании статьи 1484 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации (подп. 5 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ). Как следует из части 3 статьи 1484 ГК РФ, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. На основании пункта 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными. Однако, пунктом 6 статьи 1252 ГК РФ предусмотрено, что если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее, либо в случаях установления конвенционного или выставочного приоритета средство индивидуализации, которое имеет более ранний приоритет. Следовательно, допуская такую возможность, действующее гражданское законодательство предусматривает определенный правовой механизм, позволяющий при наличии сомнений по вопросу о тождестве или сходстве средств индивидуализации, исключить правовую охрану средства индивидуализации, возникшую позднее.

Как следует из материалов дела, ООО "ФинИнвест" является правообладателем зарегистрированного Федеральной службой по интеллектуальной собственности товарного знака по свидетельству N 523372 в отношении 29 и 30 классов МКТУ: бульоны, ветчина, вещества жировые для изготовления пищевых жиров, гнезда птичьи съедобные, дичь, желатин, желе мясное, желе пищевое, желток яичный, жир костный пищевой, жиры животные пищевые, жиры пищевые, изделия колбасные, колбаса кровяная, консервы мясные, консервы бульонные, корнишоны, крокеты, лецитин для кулинарных целей, мозг костный пищевой, мясо, мясо консервированное, паштеты из печени, пектины для кулинарных целей, печень, порошок яичный, птица домашняя неживая, в том числе полуфабрикаты, сосиски, сосиски в сухарях, составы для приготовления бульонов, составы для приготовления супов, субпродукты, супы, экстракты мясные яйца; подливы мясные, продукты для размягчения мяса в домашних условиях, равиоли, в том числе пельмени, манты, хинкали, вареники, составы для приготовления ветчины (т.2 л.д. 25-26).

ООО "ФинИнвест" при производстве и реализации продукции переработки мяса птицы на упаковке продукции использует изобразительный элемент "Жар-птица" со словесным обозначением "Курочкино", что подтверждается представленными в материалы дела упаковками из-под продукции, а также приложениями к договору поставки N 66-Ф от 19.11.2010, заключенному с ООО "Союз - Полимер ФЛЕКС", предметом которого является производство и поставка упаковочных материалов.

Согласно свидетельству на товарный знак N 523372 приоритет такого товарного знака установлен, начиная с 04.04.2013 (с даты подачи соответствующей заявки).

В то же время из материалов дела усматривается, что ИП Смирнова О.Ю. начала использовать изобразительный элемент "Жар птица" раньше, а именно с октября 2012 года, что подтверждается договором поставки и выполнения полиграфических услуг N 04/06-12 от 04.06.2012, подписанному между ИП Рябцевым С.А. и ИП Смирновой О.Ю., а также товарным накладным и счетам-фактурам к нему (т.2 л.д. 73-78).

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии в действиях ИП Смирновой О.Ю. нарушения действующего законодательства, в том числе в части нарушения исключительных прав ООО "ФинИнвест" на зарегистрированный товарный знак, поскольку материалами дела установлено, что ИИ Смирнова О.Ю. использование спорного обозначения осуществила ранее даты приоритета товарного знака, исключительные права на который принадлежат ООО "ФинИнвест", а также ранее даты начала использования обществом изобразительного элемента "Жар-птица" словесным обозначением "Курочкино".

Согласно ответу (справке) начальника Управления организации предоставления государственных услуг Федеральной службы по интеллектуальной собственности (РОСПАТЕНТ) от 21.11.2016 N 08/17-17042 (т.4 л.д. 116-117), обозначение (изобразительный элемент "Жар-птица" со словесным обозначением "Дар птицы", используемый ИП Смирновой О.Ю.) не является сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N523372, поскольку не ассоциируется с ним в целом в силу несходства изобразительных элементов (овальные рамки сформированы с помощью разных изобразительных элементов, хвосты сказочных птиц различны), а также ввиду несходства композиционного расположения изобразительных элементов (одна из сказочных птиц расположена в рамке, другая - за рамкой).

Коллегия судей отмечает, что ответ (справка) начальника Роспатента от 21.11.2016 N 08/17-17042 отвечает критерию допустимости, в связи с чем является надлежащим доказательством по делу.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, указанное доказательство было получено в порядке межведомственного запроса, а не представлено участвующими в деле лицами, в связи с чем не нарушен пп. 4 ч. 4 ст. 45 ФЗ "О защите конкуренции", согласно которому на заседании комиссии заслушиваются мнения и пояснения участвующих в деле лиц, относительно доказательств, представленных лицами, участвующими в деле.

Так, из материалов дела усматривается, что запрос от 07.11.2016 N 14185/08 был направлен Роспатенту в связи с наличием в представленных сторонами экспертных заключениях от 21.09.2015N 245/-15 и от 17.05.2016 б/н (т.2 л.д. 13-21, т.3 л.д. 59-64, т.5 л.д. 41-65) противоположных выводов о наличии или отсутствии сходства до степени смешения товарного знака по свидетельству N 523372, правообладателем которого является ООО "ФинИнвест", и изобразительного элемента "Жар-птица" со словесным обозначением "Дар птицы", используемого ИП Смирновой О.Ю., в связи с чем довод о том, что вывод был сделан Роспатентом без анализа материалов дела отклоняется.

В пункте 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" указано, что вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя.

Экспертиза в силу части 1 статьи 82 АПК РФ назначается лишь в случае, когда для сравнения обозначений требуются специальные знания. Таким образом, экспертиза назначается только для разрешения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Согласно абзацу шестому пункта 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (утверждены приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32) обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Применив по аналогии позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, оценив изобразительный элемент "Жар-птица" со словесным обозначением "Курочкино" используемого ООО "ФинИнвест" (по свидетельству N 523372) и изобразительный элемент "Жар-птица" со словесным обозначением "Дар птицы", используемый ИП Смирновой О.Ю., с позиции рядового потребителя, а также с учётом проведенного Челябинским УФАС России социологического опроса, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что они не схожи до степени смешения и не способны ввести в заблуждение потенциальных потребителей.

Судом апелляционной инстанции также не принимается довод ответчика о том, что вопрос об установлении сходства до степени смешения может быть разрешен только путем проведения судебной экспертизы.

В соответствии с п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без наличия экспертизы. Экспертиза в силу ч. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ назначается лишь в случае, когда для сравнения обозначений требуются специальные познания.

По мнению апелляционной инстанции в рассматриваемом случае для установления факта наличия сходства до степени смешения наименований суду не требовалось специальных познаний, в связи с чем в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы было отказано правомерно.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно поддержал вывод антимонопольного органа об отсутствии в действиях ИП Смирновой О.Ю. нарушений действующего законодательства.

На основании изложенного оспариваемое решение антимонопольного органа следует признать вынесенным при наличии законных оснований.

Соответствие оспариваемого решения закону исключает возможность удовлетворения заявленных требований о признании такого решения недействительным.

По мнению апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 26.06.2017 по делу N А76-3931/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ФинИнвест" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

М.Б. Малышев Н.Г. Плаксина