Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2017 г. N 05АП-5737/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 4 декабря 2017 г. N Ф03-4577/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

30 августа 2017 г.

Дело N А59-4970/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 23 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 августа 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы администрации города Южно-Сахалинск, акционерного общества "Сахалинская Коммунальная Компания",

апелляционное производство N 05АП-5737/2017, 05АП-5738/2017

на решение от 14.06.2017

судьи Е.С. Логиновой

по делу N А59-4970/2016 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению акционерного общества "Сахалинская коммунальная компания" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: публичное акционерное общество энергетики и электрификации "Сахалинэнерго", администрация города Южно-Сахалинска, прокурор города Южно-Сахалинска, прокурор Сахалинской области

о признании незаконными решения и предписания от 10.08.2016 по делу N 08-17/2016,

при участии:

от администрации города Южно-Сахалинска: Кулешов А.В., доверенность от 12.07.2017, сроком на 1 год, удостоверение;

от АО "Сахалинская Коммунальная Компания": Степанова Т.Г., доверенность от 09.01.2017, сроком по 31.12.2017, паспорт;

от УФАС по Сахалинской области: Николаенко Ю.Л., доверенность от 21.08.2017, сроком на 1 год, удостоверение;

от ПАО энергетики и электрификации "Сахалинэнерго": Дружинин А.В., доверенность от 24.10.2016, сроком по 31.12.2017, паспорт; Коновалов А.С., доверенность от 19.12.2016, сроком по 31.12.2017, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Сахалинская коммунальная компания" (далее по тексту - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее про тексту - Управление, заинтересованное лицо, УФАС) о признании незаконными решения и предписания от 10.08.2016 по делу N 08-17/2016.

Определением суда от 31.10.2016 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне управления - публичное акционерное общество энергетики и электрификации "Сахалинэнерго".

Определением от 26.12.2015 (мотивированное определение изготовлено 27.12.2016) суд удовлетворил ходатайство о вступлении в дело в качестве третьего лица и привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя администрацию города Южно-Сахалинска (далее по тексту - администрация).

Определением от 22.03.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительного предмета спора на стороне УФАС по Сахалинской области привлечены прокурор города Южно-Сахалинска и прокурор Сахалинской области.

14 июня 2017 года принят судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований было отказано в полном объёме.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество и администрация подали апелляционные жалобы, в которых указали на следующее.

Согласно апелляционной жалобе общества, фактическое нарушение прав потребителей г. Южно-Сахалинска установлено не было, поэтому вывод суда о нарушении жилищных прав жителе г. Южно-Сахалинска несостоятелен.

При рассмотрении антимонопольного дела не были конкретно определены признаки нарушения антимонопольного законодательства, а также нормы, нарушенные обществом.

Общество указало, что законодатель не связывает нормативную температуру внутри помещения как критерий качества оказываемых услуг, с температурой на источнике тепла.

По мнению общества, оно не является субъектом естественной монополии, поскольку в соответствующий реестр общество не включено, управлением надлежащим образом не установлен ни товарный рынок, на котором общество, по мнению управления, занимает доминирующее положение, ни его доминирующее положение.

При этом указали, что товарный рынок услуг по теплоснабжению в административных границах МО ГО "Город Южно-Сахалинск" относится к числу высококонцентрированных с неразвитой конкурентной средой, поскольку все организации, действующие на нем (осуществляющие производство тепловой энергии, теплосетевые и теплоснабжающие) в силу особенностей технологического процесса производства энергии и теплосети, занимают доминирующее положение.

По мнению общества, в спор, вытекающий из договорных обязательств, между двумя лицами - лицом, производящим тепловую энергию (ПАО "Сахалинэнерго"), и теплоснабжающей организацией (заявителем), антимонопольный орган вмешиваться не вправе.

Управлением вывод о нарушении прав потребителей тепловой энергии ввиду занижения температуры при покупке теплоносителя у ПАО "Сахалинэнерго" сделан без надлежащего исследования все фактических обстоятельств и установления причинно- следственной связи, наличие которой антимонопольным органом не доказано.

При этом суд, как полагает общество, самостоятельно выявил признаки и обстоятельства нарушения антимонопольного законодательства.

Администрация города Южно-Сахалинска в апелляционной жалобе указало, что управление при оценке исследовало не прогнозную температуру наружного воздуха, которую выставлял диспетчер, а фактическую, которые могут значительно отличаться друг от друга.

Согласно отзывам ПАО энергетики и электрификации "Сахалинэнерго" и УФАС, поддержанным представителями в судебном заседании, Управление и ПАО с доводами жалоб не согласны, решение суда считают законным и обоснованным, не подлежащим отмене или изменению.

Прокурор города Южно-Сахалинска, прокурор Сахалинской области, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в судебное заседание не прибыли, решение суда полагают законным и обоснованным, не подлежащим отмене или изменению.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

19.09.2014 между заявителем по делу и ПАО "Сахалинэнерго" заключен договор N 1291-18114 поставки тепловой энергии (мощности) и теплоносителя с коллекторов Южно- Сахалинская ТЭЦ-1 ОАО "Сахалинэнерго", согласно которому ПАО "Сахалинэнерго", как поставщик приняло на себя обязательства поставить тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель заявителю, а последний обязуется ее принять и оплатить.

Согласно пунктам 2.1, 2.2 договора режим потребления - круглосуточный.

Параметры режимов работы теплосети АО "СКК" задаются его диспетчером дважды в сутки по состоянию на 9-00 и 21-00 и не должны превышать указанных в приложениях N N 2, 3.

Температура теплоносителя в подающей трубопроводе должна соответствовать температуре, задаваемой диспетчером АО "СКК", но она не должна превышать параметров, установленных в приложении N 3 к договору.

При этом в силу пункта 2.4 договора допускаются отклонения параметров за головными задвижками источника тепловой энергии по температуре воду, поступающей в тепловую сеть, не более +/- 3%, среднесуточная температура сетевой воды в обратных трубопроводах не может превышать температуру, заданную графиком не более чем на 3%.

Понижение температуры сетевой воды в обратных трубопроводах по сравнению с графиком не лимитируется.

Согласно пункта 2.5 температура сетевой воды в обратных трубопроводах, разность расходов в подающем и обратном трубопроводах обеспечиваются режимами работы тепловой сети АО "СКК" и контролируются его диспетчером.

В силу пункта 2.9 договора начало и окончание отопительного сезона определяются решением органов местного самоуправления города Южно-Сахалинска.

Согласно пункту 5.4.4 договора ПАО "Сахалинэнерго", как поставщик, приняло на себя обязательства соблюдать гидравлический и температурный график теплосети, заданный диспетчером АО "СКК", как покупателя.

Из пункта 7.2 договора следует, что АО "СКК", как покупатель по договору, является оптовым покупателем (перепродавцом).

Среди приложений к договору сторонами в приложении N 3 согласован график отпуска тепловой энергии с коллекторов ОП "Южно-Сахалинская ТЭЦ-1" ОАО "Сахалинэнерго" на 2014 год.

18.12.2015 в прокуратуру Сахалинской области поступило обращение ПАО "Сахалинэнерго" от 17.12.2015, в котором обществом указано на то, что заявитель регулярно допускает отклонения от параметров, указанных в Графике отпуска тепловой энергии с коллекторов ОП "Южно- Сахалинская ТЭЦ-1", и задет температуру теплоносителя ниже низшего предела, вследствие чего происходит снижение температуры воздуха и горячей воды в квартирах жителей города Южно-Сахалинска.

В среднем в ноябре 2015 температура занижалась на 16 градусов по сравнению с той, которая установлена в графике.

Более того, в обращении указано, что заявитель в нарушении требований Федерального закона "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" допускает подачу горячей воды потребителям с температурой ниже 60 градусов тогда, как согласно решению Верховного Суда Российской Федерации от 31.05.2013 по делу N АКПИ13-394 снижение температуры ниже 60 градусов может привести к размножению высоко контагиозных инфекционных возбудителей вирусного и бактериального происхождения, в том числе Legionella Pneumophila.

Также в обращении указано, что заявитель в срок до 01.07.2013 обязан был оснастить многоквартирные дома коллективными (общедомовыми) приборами учета тепловой энергии и горячей воды.

Данные требования не исполнены.

Вместе с тем, занижая температуру сетевой воды в коллекторах и сокращая свои затраты на покупку тепла, заявитель своими действиями способствует сохранению порядка исчисления платы за тепло по нормативу, соответственно, искусственно формирует разницу между покупкой тепла по счетчикам и его продажей потребителям по нормативам.

С сопроводительным письмом от 21.12.2015 данное обращение ПАО "Сахалинэнерго" направлено для рассмотрения по существу прокурору города Южно-Сахалинска, в Региональную энергетическую комиссию Сахалинской области, Сахалинское управление Ростехнадзора.

Письмом от 17.12.2015, адресованному ПАО "Сахалинэнерго" и прокуратуре Сахалинской области, РЭК Сахалинской области, сообщил, что государственное регулирование тарифов АО "СКК" осуществлено в соответствии с нормами действующего законодательства РФ.

Также в письме для сведения сообщено, что при регулировании учтены фактические показатели потерь за 2014 год, которые ниже, чем нормативные показатели, установленные за 2015 год.

Указано и на то, что в остальной части обращение направлено в государственную жилищную инспекцию Сахалинской области и территориальные органы Роспотребнадзора и ФАС России.

Письмами от 21.12.2015, 23.12.2015, 24.12.2015 ПАО "Сахалинэнерго" сообщило прокурору Сахалинской области о невыполнении АО "СКК" температурного графика за 20.12.2015, 22.12.2015, 23.12.2015.

Также в прокуратуру поступили таблицы об отклонении задаваемой АО "СКК" температуры от температурного графика по договору за ноябрь 2015, декабрь 2015, январь 2016, согласно которым в среднем за ноябрь 2015 отклонения по ДУ-100 составили 16,3, по ДУ-800 - 6,8, за декабрь 2015 - по ДУ-1000 - 12,8, по ДУ-800- 8,7, за период с 01.01.2016 по 13.01.2016 по ДУ-100 - 13,7, по ДУ-800 - 21,7.

19.01.2016 прокуратурой города Южно-Сахалинска произведена проверка путем замеров температуры, по результатам которой составлен акт, из которого не следует, что выявлены какие-либо отклонения.

Письмом от 21.01.2016 Сахалинской управление Ростехнадзора сообщило ПАО "Сахалинэнерго" и прокуратуре Сахалинской области, что по обращению была организована внеплановая проверка, в ходе которой 19.01.2016 с участием представителей управления, а также управления Роспотребнадзора по Сахалинской области, ПАО "Сахалинэнерго" и АО "СКК" проверены температурные режимы теплоносителя на контрольных учетных пунктах ПАО "Сахалинэнерго" и АО "СКК" на территории ОП "Южно-Сахалинская ТЭЦ-1" и на участках теплоснабжения по следующим адресам: г. Южно-Сахалинск, п/р Ново-Александровск, ул. Науки, 6 и ул. Советская, 19Е.

На момент контрольных замеров отклонений от нормативных параметров теплоносителя не выявлено.

При рассмотрении представленной документации по ведению температурных режимов отпуска-получения теплоносителя выявлены нарушения в части превышения отклонений от температурных графиков теплоснабжения города Южно-Сахалинска.

22.01.2016 прокуратурой города Южно-Сахалинска АО "СКК" выдано представление об устранении нарушений действующего законодательства РФ, в котором в качестве выявленного нарушения указано на нарушение АО "СКК" условий температурного графика регулирования отпуска тепла с источника тепловой энергии.

Данное нарушение согласно представлению повлекло нарушение жилищных прав жителей МО ГО "город Южно-Сахалинск".

Письмом от 22.01.2016 N 1680-2015 прокуратура города Южно- Сахалинска сообщила ПАО "Сахалинэнерго" и прокуратуре Сахалинской области, что в результате проверки установлено, АО "СКК" нарушает условия температурного графика регулирования отпуска тепла с источника тепловой энергии, занижая температуру теплоносителя.

Факты занижения зафиксированы 20.12.2015, 22.12.2015, 23.12.2015. указанное стало возможным в результате ненадлежащего отношения к своим обязанностям ответственных лиц АО "СКК" и повлекло нарушение жилищных прав жителей МО ГО "город Южно-Сахалинск", в связи с чем на имя генерального директора АО "СКК" внесено представление об устранении выявленных нарушений норм действующего законодательства.

01.02.2016 прокуратурой в отношении АО "СКК" по факту нарушения условий температурного графика регулирования отпуска тепла с источника тепловой энергии путем занижения температуры теплоносителя возбуждено дело об административном правонарушении по статье 9.11 КоАП РФ, о чем вынесено постановление в присутствии представителя общества.

Постановлением от 20.02.2016 N 06-36-202/Э о назначении административного наказания АО "СКК" привлечено к административной ответственности по статье 9.11 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 20 000 рублей. При этом из постановления следует, что противоправными признаны действия общества по нарушению условий температурного графика регулирования отпуска тепла с источника тепловой энергии путем занижения с этим занижения температуры теплоносителя и ее установки без учета температуры наружного воздуха.

Согласно постановлению данные действия нарушают пункт 6.2.59 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных приказом Минэнерго РФ от 24.03.2003 N 115, невыполнение которых может привести к авариям, повлечь причинение вреда жизни и здоровья людей.

Снижение температуры теплоносителя ниже установленных норм является причиной понижения температуры в местах проживания людей, что нарушает права неопределенного круга лиц и может явится основанием для нарушения деятельности АО "СКК" по представлению коммунальной услуги - теплоснабжения, что также приведет к нарушению прав неопределенного круга лиц.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 06.05.2016 по делу N А59-889/2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2016, данное постановление от 20.02.2016 по делу об административном правонарушении N 06-36- 202/Э оставлено без изменения.

Из судебных актов следует, что снижение температуры теплоносителя и нарушение в этой связи графика отпуска тепловой энергии с коллекторов ОП "Южно-Сахалинская ТЭЦ-1" ПАО "Сахалинэнерго" могло повлечь понижение температуры горячей воды в многоквартирных домах жителей города Южно-Сахалинска.

При этом суды согласились с доводами административного органа, что снижение температуры теплоносителя могло привести к возникновению аварии и снижению температуры в местах проживания людей, что непосредственно является нарушением прав неопределенного круга лиц на получение коммунальной услуги надлежащего качества.

Письмом от 24.02.2016 N 01-06/522 Сахалинское управление Ростехнадзора сообщило прокуратуре Сахалинской области, что по вопросу нарушения температурных режимов теплоносителя при подаче теплоснабжения и горячего водоснабжения потребителям города Южно- Сахалинска поступили обращения Прокурора Сахалинской области и запрос депутата Сахалинской областной Думы.

На момент контрольных замеров отклонений от нормативных параметров теплоносителя не выявлено.

При рассмотрении представленной документации по ведению температурных режимов отпуска-получения теплоносителя выявлены нарушения в части превышения отклонений от температурных графиков теплоснабжения города Южно-Сахалинска.

Прокуратурой города Южно- Сахалинска по фактам выявленных нарушений возбуждены дела об административных правонарушениях по статье 9.11 КоАП РФ в отношении АО "СКК" и его руководителя, в результате рассмотрения которых указанные лица привлечены к административной ответственности и к ним применены административные наказания в виде административных штрафов.

30.12.2015 в управление от РЭК Сахалинской области с сопроводительным письмом от 30.12.2015 N 3860 о направлении обращения поступило обращение ПАО "Сахалинэнерго" от 17.12.2015 N С/Э-1.18-2351 для рассмотрения в части, касающейся компетенции управления.

14.03.2016 управлением издан приказ N 109 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, согласно которому управлением в отношении общества возбуждено дело N 08-17/2016 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, создана комиссия в составе 3 человек.

Письмом от 08.04.2016 в управление от ПАО "Сахалинэнерго" поступили копии оперативных журналов за 2014-2015 годы, а также сведения о поступивших жалобах от населения о несоответствии качества теплоснабжения.

К данному письму приложены письма АО "СКК": от 25.08.2016 N 25-98 с приложением, согласно которому в декабре поступило 27 жалоб (причина обращения - ГВС); от 24.06.2015 N 25-3214 с приложением, согласно которому в мае 2015 поступило 45 обращений, из них 8 - ГВС, остальные - отопление; В приложенных журналах зафиксированы в том числе параметры температуры теплоносителя на ДУ- 100 и ДУ-80, задаваемые диспетчером АО "СКК" за конкретные дни.

15.06.2016 управлением составлен аналитический отчет по состоянию конкуренции на рынке услуг по теплоснабжению на территории МО ГО "Город Южно-Сахалинск" Сахалинской области за 2014-2015 годы, согласно которому установлено доминирующее положение общества с долей, равной 100% на исследуемом товарном рынке услуг по теплоснабжению в границах эксплуатируемых им тепловых сетей на территории МО ГО "Город Южно-Сахалинск" в 2014, 2015 годах.

Определением от 14.03.2016 дело N 08-17/2016 о нарушении антимонопольного законодательства назначено к рассмотрению на 29.03.2016 на 16 час. 00 мин.

Данное определение согласно приложенным отчетам направлено обществу и ООО "Сахинстрой" с использованием факсимильной связи.

Определением от 14.06.2016 срок рассмотрения деда N 08-17/2016 управлением продлен до 14.12.2016.

Определениями от 01.04.2016, 11.05.2016, 18.07.2017 управлением рассмотрение дела N 08-17/2016 отложено на 06.05.2016 на 15 час. 00 мин., на 14.07.2016 на 15 ас. 00 мин., на 29.07.2016 на 15 час. 00 мин., соответственно.

Данные определения согласно приложенным отчетам направлены заявителю и ПАО "Сахалинэнерго" с использованием факсимильной связи.

14.07.2016 управлением подготовлено заключение об обстоятельствах дела N 08-17/2016, согласно которому члены комиссии управления пришли к выводу о наличии в действиях общества нарушений части 1 статьи 10 Закона о контрактной системе, выразившихся в злоупотреблении доминирующим положением хозяйствующего субъекта путем ущемления интересов в сфере предпринимательской деятельности и неопределенного круга потребителей, а именно, действуя на территории городского округа "Город Южно-Сахалинск" в качестве единой теплоснабжающей организации и занижая температуру воды в подающем трубопроводе, АО "СКК" нарушало условия договоров теплоснабжения, заключенных АО "СКК" с потребителями тепловой энергии.

29.07.2016 в управление поступили возражения от общества на заключение об обстоятельствах дела N 08-17/2016, в которых приведены доводы, аналогичные тем, которые приведены обществом в заявлении по настоящему делу.

29.07.2016 комиссией управления в присутствии представителя заявителя по настоящему делу рассмотрено дело N 08-17/2016, в результате принято решение, изготовленное в полном объеме

10.08.2016, согласно которому положение общества признано доминирующим на рынке услуг по теплоснабжению в соответствии с пунктом 1 частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, в этой связи указано, что данное обстоятельство дает обществу возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара в соответствии со статье 5 Закона о защите конкуренции (пункт 1); общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции", что выразилось в злоупотреблении доминирующим положением на товарном рынке услуг по теплоснабжению, и повлекло за собой ущемление интересов других лиц в сфере предпринимательской деятельности, а также неопределенного круга потребителей (пункт 2); также комиссией решено в соответствии с подпунктом "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции выдать АО "СКК" обязательное для исполнения предписание (пункт 3) и передать уполномоченному должностному лицу управления материалы дела для возбуждения административного производства по признакам нарушения части 2 статьи 14.31 КоАП РФ (пункт 4).

Согласно мотивировочной части решения вывод управления о наличии в действиях общества нарушения антимонопольного законодательства РФ обусловлен установленным управлением фактами того, что общество занимает доминирующее положение на рынке услуг теплоснабжения и злоупотребляет данным положением путем регулярного завышения параметров прогнозной температуры наружного воздуха и в связи с этим занижением покупаемой им у ПАО "Сахалинэнерго" температурой теплоносителя относительно параметров, установленных в температурном графике, являющимся приложением N 3 к договору, следствием чего могло стать ущемление прав неопределенного круга потребителей тепловой энергии на получение данного ресурса надлежащего качества (в виде надлежащей температуры в помещениях потребителей).

При этом управлением указано на то, что данные действия общества не только могли стать причиной снижения температуры воздуха и горячей воды в помещениях жителей города Южно-Саъалинска, но стали такой причиной, учитывая, что в течение исследуемого период - 2014-2015 годы зафиксировано большое количество жалоб со стороны жителей на низкую температуру в занимаемых ими помещениях, что подтверждается как сведениями из средств массой информации, так и общим количеством жалоб, поступивших в АО "СКК" о несоответствующем качестве теплоснабжения.

10.08.2016 обществу выдано предписание по делу N 08-17/2016, согласно которому обществу указано в целях дальнейшего недопущения нарушения антимонопольного законодательства с начала отопительного сезона в г. Южно-Сахалинске один раз в четыре месяца представлять в Сахалинское УФАС России сведения с документальным подтверждением о температуре теплоносителя в подающем трубопроводе, заданной диспетчерами АО "СКК".

Не согласившись с указанными решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

14 июня 2017 года принят обжалуемый судебный акт.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, выслушав в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционные жалобы - не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 1 Федерального закона N 135-ФЗ целями регулирования данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) данный Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В статье 10 Федерального закона N 135-ФЗ установлен перечень действий, отнесенных к числу запрещенных и квалифицируемых как действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. При этом необходимо установить, что на соответствующем товарном рынке хозяйствующий занимает доминирующее положение, а также, что им совершено действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав.

В соответствии с положениями пунктом 3.4- 3.30 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345 (далее - административный регламент N 345), установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта может осуществляться как на стадии рассмотрения заявления и материалов - до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, так и на стадии рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 3.3 административного регламента N 345 анализ состояния конкуренции проводится в соответствии с порядком проведения анализа состояния конкуренции, который утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок N 220).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, АО "СКК" согласно выписки из ЕГРЮЛ от 18.10.2016 зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной ИФНС России N 1 25.04.2005 за основным государственным регистрационным номером 1056500532913, имеет основной вид деятельности производство пара и горячей воды (тепловой энергии). Согласно пункту 3.2 устава общества оно вправе осуществлять любые виды деятельности, не запрещенные законом, в том числе поставка (продажа), транспортировка тепловой энергии по установленным тарифам.

21.07.2005 между ДАГУН города Южно-Сахалинска и ОАО "СКК" заключен договор аренды муниципального имущества N 151-3/СКК/05, согласно которому в целях организации теплоснабжения и горячего водоснабжения муниципального образования "город Южно-Сахалинск" и на основании договора о создании ОАО "СКК" от 22.04.2005 ДАГУН города Южно-Сахалинска, как арендодатель, предоставил во временное владение и пользование ОАО "СКК", как арендатору, муниципальное имущество согласно приложениям NN 1, 2, 3 (пункт 1.1 договора).

В силу пункта 1.3 договора имущество передается в аренду для выполнения соглашения об урегулировании взаимодействия органов власти, хозяйствующих субъектов и защиты прав потребителей муниципального образования "город Южно-Сахалинск" от 27.04.2005 с целью использования и оказания жилищно-коммунальных услуг на территории муниципального образования "город Южно- Сахалинск" (т. 8).

21.07.2005 между ДАГУН города Южно-Сахалинска и ОАО "СКК" заключен договор аренды муниципального имущества N 152-2/СКК/05, согласно которому в целях организации теплоснабжения и горячего водоснабжения планировочного района Ново-Александровск, населенных пунктов Березняки, Старорусское и Ключи муниципального образования "город Южно-Сахалинск" и на основании договора о создании ОАО "СКК" от 22.04.2005 ДАГУН города Южно-Сахалинска, как арендодатель, предоставил во временное владение и пользование ОАО "СКК", как арендатору, муниципальное имущество согласно приложениям NN 1, 2, 3 (пункт 1.1 договора).

В силу пункта 1.3 договора имущество передается в аренду для выполнения соглашения об урегулировании взаимодействия органов власти, хозяйствующих субъектов и защиты прав потребителей муниципального образования "город Южно-Сахалинск" от 27.04.2005 с целью использования и оказания жилищно-коммунальных услуг на территории муниципального образования "город Южно-Сахалинск" (т. 8, 10).

21.07.2005 между ДАГУН города Южно-Сахалинска и ОАО "СКК" заключен договор аренды муниципального имущества N 153-1/скк/05, согласно которому в целях организации теплоснабжения, электроснабжения, водоснабжения \и водоотведения населенного пункта Синегорск муниципального образования "город Южно-Сахалинск" и на основании договора о создании ОАО "СКК" от 22.04.2005 ДАГУН города Южно-Сахалинска, как арендодатель, предоставил во временное владение и пользование ОАО "СКК", как арендатору, муниципальное имущество согласно приложениям NN 1, 2, 3 (пункт 1.1 договора).

В силу пункта 1.3 договора имущество передается в аренду для выполнения соглашения об урегулировании взаимодействия органов власти, хозяйствующих субъектов и защиты прав потребителей муниципального образования "город Южно-Сахалинск" от 27.04.2005 с целью использования для оказания жилищно-коммунальных услуг и обеспечения электроснабжения на территории муниципального образования "город Южно-Сахалинск" (т. 10).

29.12.2008 между ДАГУН города Южно-Сахалинска и ОАО "СКК" заключен договор аренды муниципального имущества N 365, согласно которому ДАГУН города Южно-Сахалинска, как арендодатель, предоставил во временное владение и пользование ОАО "СКК", как арендатору, муниципальное имущество, предназначенное для жизнеобеспечения населения городского округа "Город Южно- Сахалинск": объекты теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, расположенные на территории городского округа "Город Южно- Сахалинск" (пункт 1.1 договора).

В силу пункта 1.3 договора арендуемое имущество предназначается для организации теплоснабжения городского округа "Город Южно-Сахалинск", в том числе населенных пунктов Санаторный, Хомутово-2, п/р Лиственничное, организации водоснабжения п. Санаторный и водоотведения потребителей населенных пунктов Санаторный, Ново-Александровск (т. 10).

В силу изложенного выше является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что общество создано как теплоснабжающая организация для жителей муниципального образовании и для достижения указанных целей обществу передано необходимое имущество, находящиеся в собственности муниципального образования - тепловые сети, котельные и т.д.

В соответствии со схемой теплоснабжения городского округа "Город Южно-Сахалинск" на период до 2027 года, утвержденной постановлением администрации города Южно-Сахалинска от 17.06.2016 N 1795 (далее - Схема теплоснабжения 2013, Схема 2013), (http://docs.cntd.ru/document/441670663,http://yuzhnosakh.ru/files/depart ament_gorodskogo_hozyaistva_adminitsratsii_goroda/tom_1 _shema_teplosnabzheniya.pdf) (далее - Схема теплоснабжения 2016), АО "СКК" имеет статус единой теплоснабжающей организации в зонах деятельности ЕТО N 001 (системе централизованного теплоснабжения, образованной на базе Южно-Сахалинской ТЭЦ-1 и Районной котельной), ЕТО N 002 (изолированных системах централизованного теплоснабжения, образованных на базе муниципальных котельных N 5, 6, 8, 9-2, 11, 12, 16, 18, 21, 12, 32 8_666145 муниципальной котельной в планировочном районе Ново-Александровск, муниципальной котельной в с. Санаторное, муниципальной котельной в с. Синегорск), то есть имеет статус единой теплоснабжающей организации в зоне деятельности, в которой находится основанная часть потребителей муниципального образования "Город Южно-Сахалинск", что следует из информации, содержащийся на стр. 44-52 Схемы теплоснабжения 2016, стр. 52-53, 57-63, 157-164 Схема теплоснабжения 2013.

Исходя из анализа Схемы теплоснабжения 2013, действовавшей в период 2014, 2015 года (в период проведенного исследования рынка), общество было единственной единой теплоснабжающей организацией на территории муниципального образования (пункт 2 постановления Администрации города Южно- Сахалинска).

Таким образом, поскольку общество в период 2014, 2015 действовало в состоянии естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по теплоснабжению на территории МО ГО "Южно-Сахалинск" в границах эксплуатируемых им сетей с долей, равной 100%, положение общества антимонопольным органом было признано доминирующим на рынке услуг по теплоснабжению в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, а довод общества об обратном правомерно был отклонен судом первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции состав правонарушения по злоупотреблению доминирующим положением имеет место не только тогда, когда доказан факт ущемления интересов третьих лиц, но и в случаях, когда создается угроза наступления таких последствий.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением, следствием которого является или может являться ущемление интересов других лиц.

Аналогичные выводы содержатся в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2015 N 308-КГ15-2046 по делу N А15- 3956/2013, от 27.02.2017 N 303-АД16-21271 по делу N А73-3120/2016.

Следовательно, как верно указано судом первой инстанции, антимонопольному органу в настоящем случае необходимо было доказать как сам факт нарушения, выразившийся в занижении температуры теплоносителя при его покупке, а также то, что данное нарушение является злоупотреблением доминирующим положением, так и то, что следствием данного нарушения стало либо могло стать ущемление интересов других лиц.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела в качестве злоупотребления доминирующим положением управлением квалифицированы действия общества по занижению температуры теплоносителя при его покупке у ПАО "Сахалинэнерго" относительно прогнозной температуры наружного воздуха и параметров, установленных в Графике отпуска тепловой энергии с коллекторов ОП "Южно-Сахалинская ТЭЦ-1" ОАО "Сахалинэнерго" на 2014 год, являющимся приложением N 3 договора поставки тепловой энергии, заключенного между ПАО "Сахалинэнерго" и АО "СКК".

Из анализа договора N 1291-18114 поставки тепловой энергии (мощности) и теплоносителя с коллекторов Южно-Сахалинская ТЭЦ-1 ОАО "Сахалинэнерго", заключенного между АО "СКК", как покупателем, и ПАО "Сахалинэнерго", как продавцом, следует, что АО "СКК", как единая теплоснабжающая организация муниципального образования в пределах эксплуатируемых ею сетей, покупает тепловую энергию и теплоноситель у ПАО "Сахалинэнерго", после чего транспортирует ее через переданные муниципальным образованием во владение и пользование тепловые сети и поставляет тепловую энергию абонентам - физическим и юридическим лицам муниципального образования.

При этом как в нормативных правовых актах, регулирующих данные правоотношения, так и в заключенном между ПАО "Сахалинэнерго" и АО "СКК" договоре установлены параметры теплоносителя и работы теплосети, несоблюдение которых может привести к нарушению работы как теплосети, так и к поставке некачественного ресурса.

Параметры режимов работы теплосети АО "СКК" задаются его диспетчером дважды в сутки по состоянию на 9-00 и 21-00 и не должны превышать указанных в приложениях N N 2, 3, температура теплоносителя в подающей трубопроводе должна соответствовать температуре, задаваемой диспетчером АО "СКК", но она не должна превышать параметров, установленных в приложении N 3 к договору.

Проанализировав пункты 2.4, 2.5, 5.4.4 Договора суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что параметры покупаемого ресурса (тепловой энергии (мощности) и теплоносителя определяются покупателем - АО "СКК", но при этом сторонами в договоре с учетом требований нормативных правовых актов установлены правила определения данных параметров. В частности, в приложении N 3 к договору сторонами согласован график отпуска тепловой энергии с коллекторов ОП "Южно-Сахалинская ТЭЦ-1" ОАО "Сахалинэнерго" на 2014 год.

В данном графике определено то, какой должна быть температура воды для ДУ 1000 и ДУ 800 при определенной температуре наружного воздуха, исходя из графика, чем ниже температура наружного воздуха, тем выше должна быть температура воды (теплоносителя), покупаемая АО "СКК". При температуре наружного воздуха +8 температура воды в подающем трубопроводе для Ду100 должна быть 95, для Ду 800 - 70, а при температуре наружного воздуха -24 температура воды в подающем трубопроводе для Ду100 должна быть 123, для Ду 800 - 116.

В силу пункта 2.4 договора допускаются отклонения параметров за головными задвижками источника тепловой энергии по температуре воду, поступающей в тепловую сеть, не более +/- 3%. Также из договора следует, что температура воды (теплоносителя), подлежащего поставке, определяется диспетчером АО "СКК", дважды в сутки, исходя из прогнозируемой температуры наружного воздуха.

Следовательно, АО "СКК", как покупатель, само определяет параметры покупаемого им ресурса в части его температуры, исходя из прогноза температуры наружного воздуха, но при определении данных параметров обязано руководствоваться графиком, в котором установлены допустимые температуры теплоносителя при определенных температурах наружного воздуха, а отклонение от данных параметров свыше установленных нормативов + /-3% может иметь следствием поставку теплового ресурса ненадлежащего качества.

Злоупотребление доминирующим положением ресурсоснабжающей организацией в данном случае может проявляться в совершении действий, которые могут негативно повлиять на качество товара, но при этом не повлияют на его потребление и приобретение у лица, занимающего доминирующее положение, ввиду нуждаемости в нем.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, обществом увеличивались показатели прогнозируемой температуры, в связи с чем занижалась температура сетевой воды в подающем трубопроводе при ее приобретении, что является нарушением графика отпуска тепловой энергии путем занижения температуры теплоносителя при его покупке в течение 2014, 2015 года.

Факт занижения данной температуры относительно ее параметров, установленных в приложении N 3 договора - графика отпуска тепловой энергии с коллекторов ОП "Южно-Сахалинская ТЭЦ-1" ОАО "Сахалинэнерго" на 2014 год, подтверждается имеющимися в материалах дела копиями оперативных журналов, а также установлен: прокурором города Южно-Сахалинска, о чем свидетельствуют его письма, сведения о которых приведены выше, выданное обществу представление об устранении указанных нарушений, а также постановление о возбуждении в связи с выявленным нарушением производства по делу об административном правонарушении; Управлением Ростехнадзора по Сахалинской области, что следует из принятого им постановления о назначении обществу административного наказания за совершение указанного нарушения; арбитражным судом, которым обществу отказано в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления о назначении ему административного наказания по статье 9.11 КоАП РФ, вынесенного Управлением Ростехнадзора по Сахалинской области.

Довод администрации, заявленный в апелляционной жалобе, о том что прогнозная и фактическая температура наружного воздуха не соответствуют друг другу, а потому произведенные управлением расчеты того, какая температура воды в подающем трубопроводе должна была быть задана, не подтверждают факта занижения, учитывая, что управлением расчет производился не по прогнозной, а по фактической температуре, а АО "СКК" температура теплоносителя определяется по прогнозной температуре наружного воздуха, был заявлен также в суде первой инстанции и обоснованно им отклонен по мотиву того, что из представленных в материалы дела распечаток с сайтов, содержащих информацию о температуре, а также информации с журналов и решения управления следует, что 01.01.2014 прогнозная температура воздуха составила - 4,7°С, управление исходило из температуры -5,3°С, а АО "СКК" определило прогнозную температуру в +3+8°С; 08.02.2014 по прогнозу- -18,5°С, управление определило -15°С, АО "СКК" - -4,-5°С; 06.03.2014 прогноз- -9,6°С, управление- -9°С, АО "СКК" - -1,-2°С; 03.12.2014 прогноз- -6°С, управление- - 5°С, АО "СКК" - +3+8°С; 13.01.2015 прогноз- -9,8°С, управление- - 7°С, АО "СКК" - -3+1°С; 26.02.2015 прогноз- -9,9°С, управление- - 7°С, АО "СКК" - -2+2°С; 08.12.2015 прогноз- -7,4°С, управление- - 6°С, АО "СКК" - -2+2°С.

Как верно указано судом первой инстанции, изложенное свидетельствует о том, что анализ управлением проводился, исходя из температуры выше, той, которая была прогнозной, то есть управлением использованы показатели более благоприятные, чем те, которые имели место, а следовательно, обществом действительно занижалась температура теплоносителя при его покупке посредством завышения прогнозируемой температуры наружного воздуха, что при приведенных выше выводах относительно толкования положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также факта того, что общество занимает доминирующее положение, свидетельствует о том, что общество своим доминирующим положением в течение 2014 и 2015 года, совершая подобные действия, злоупотребляло.

Фактически общество, совершая одно действие - занижение температуры теплоносителя при его покупке посредством завышения прогнозируемой температуры наружного воздуха, допустило нарушение не только пункта 6.2.59 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных приказом Минэнерго РФ от 24.03.2003 N 115, за что привлечено к административном ответственности по статье 9.11 КоАП РФ, но и ввиду того, что данные нарушения им совершены при осуществлении действий на товарном рынке, на котором оно занимает доминирующее положение, указанные нарушения являются нарушением антимонопольного законодательства РФ, а именно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Основываясь на представленном в материалы дела доказательстве -реестр обращений граждан на ненадлежащее качество теплоснабжения и горячее водоснабжение за 2014 и 2015 год (обращение N 20 от 21.01.2014 Кравченко Л.В., N 21 от 22.01.2014 Галины Владимировны, N 37 от 13.03.2014 ЖЭУ-10, N 38 от 13.03.2014 Федько, N 75 от 17.05.2014 Ким и другие), суд первой инстанции обоснованно отклонил довод общества о том, что низкие температуры в помещениях жителей муниципального образования в 2014 и 2015 году, были обусловлены исключительно иными обстоятельствами, а именно состоянием сетей в доме и т.д., а не занижением температуры теплоносителя.

При таких обстоятельствах суд обоснованно указал, что оспариваемое обществом решение управления соответствует как приведенным выше и установленным судом фактически обстоятельствам, так и положениям Закона о защите конкуренции, а требование общества удовлетворению не подлежит.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно.

Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

По мнению коллегии, заявителями апелляционных жалоб не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

В связи с этим доводы, заявленные в апелляционных жалобах, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 14.06.2017 по делу N А59-4970/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная В.В. Рубанова