Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2017 г. N 15АП-11131/17

город Ростов-на-Дону

31 августа 2017 г.

дело N А32-13608/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Сулименко О.А., судей Гуденица Т.Г., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Карнауховой В.В.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица: Василишин А.Д. - представитель по доверенности

от 01.06.2017; Ольховская Н.С., паспорт;

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ольховской Натальи Станиславовны

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.06.2017 по делу N А32-13608/2017, принятое судьей Нигоевым Р.А.,

по заявлению Отдела министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Анапа

к заинтересованному лицу индивидуальному предпринимателю Ольховской Наталье Станиславовне (ИНН 230100584499 ОГРНИП 316230100059153)

при участии третьего лица некоммерческого партнерства "Адвокатское бюро "Шевырев и партнеры"

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

отдел Министерства внутренних дел России по городу Анапа (далее - отдел, административный орган) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Ольховской Наталье Станиславовне (далее - предприниматель) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено некоммерческое партнерство "Адвокатское бюро "Шевырев и партнеры".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 13.06.2017 предприниматель привлечен к административной ответственности за совершение правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака.

Суд мотивировал решение тем, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается наличие в деянии предпринимателя признаков состава вмененного административного правонарушения.

Не согласившись с принятым решением, предприниматель обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил решение отменить, в удовлетворении заявления о привлечении к административной ответственности отказать.

В данной жалобе, предприниматель, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит принятое решение суда первой инстанции отменить, производство по делу об административном правонарушении прекратить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы предприниматель ссылается на отсутствие в своих действиях события и состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Кроме того, предприниматель обращает внимание на ненадлежащее извещение в ходе производства по административному делу, а также рассмотрения заявления в суде.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании предприниматель настаивала на доводах апелляционной жалобы, просила решение отменить. Указывает, что не осуществляет деятельность в магазине "А-Стиль". Пояснения арендодателя сфальсифицированы.

В обоснование заявления о фальсификации указано, что Чеснокова И.В. действительно опрашивалась сотрудниками отдела, однако подписала объяснение, не читая.

Апелляционная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства о фальсификации пояснений Чесноковой И.В. относительно данных ею пояснений.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, общество не освобождено от обязанности доказывания обстоятельств, на которые оно ссылается как не обоснование своих требований.

Апелляционная коллегия отмечает, что согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в абзаце 4 пункта 26 постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Кроме того, предприниматель не заявляет о фальсификации конкретного доказательства, тогда как по смыслу статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, фальсификация - сознательное искажение представляемых доказательств путем их подделки, подчистки, внесения исправлений, исключающих действительный смысл, или ложных сведений.

Чеснокова И.В. давала пояснения сотруднику отдела, засвидетельствовала правильность пояснений подписью.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 02.12.2016 года в 16 часов 55 минут в ходе проведения проверки в магазине "А-Sтиль" расположенном по адресу: г. Анапа, ул. Чехова, 8, установлено, что ИП Ольховская Наталья Станиславовна организовала в вышеуказанном магазине реализацию женских шарфов маркированных товарными знаками компании "Hermes".

Лицензионный договор на реализацию товаров, маркированных товарным знаком компании "Hermes" предпринимателем административному органу не предоставлен. В ходе административного расследования был направлен запрос некоммерческому партнерству адвокатского бюро "Шевырёв и Партнеры" представляющему интересы компании "Hermes".

Как видно из ответа представителя правообладателя, ИП Ольховская Наталья Станиславовна с вышеуказанной компанией в договорных отношениях не состоит, чем своими действиями причинила ущерб компании "Hermes" в размере 208 920 (двести восемь тысяч девятьсот двадцать) рублей.

Административный орган пришел к выводу о том, что ИП Ольховская Н.С. совершила административное правонарушение, предусмотренное по частью 2 ст. 14.10. КоАП РФ, т.е. незаконно использовала товарный знак, правообладателем которого является компания "Hermes", на основании Международной регистрации на изобразительный товарный знак (N 866763), правообладатель компания "Hermes", словесный товарный знак (Международная регистрация N 426866), правообладатель компания "Hermes", товарный знак (Свидетельство о регистрации (N 178541), правообладатель компания "Hermes International", зарегистрированные в установленном законом порядке на территории Российской Федерации.

02.12.2016 с использованием фото- и видеосъемки составлен протокол осмотра принадлежащих предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов; 02.12.2016 также составлен протокол изъятия вещей и документов; 24.03.2017 в отношении предпринимателя составлен протокол N 15-361816 об административном правонарушении, ввиду наличия признаков состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы дела об административном правонарушении были направлены в Арбитражный суд Краснодарского края для рассмотрения по существу.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает: имелось ли событие административного правонарушения; имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении; имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол; предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол; а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если этим кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 того же Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

При этом исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака, в том числе, на товарах, на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации (пункт 2 данной статьи).

В силу пункта 3 той же статьи никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Часть 2 статьи 14.10 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за производство в целях сбыта либо реализацию товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Суд первой инстанции, принимая решение об удовлетворении заявленных требований, признал доказанными вину, событие и состав вмененного предпринимателю правонарушения, установив, что нарушений административного законодательства при производстве по делу и составлении протокола не выявлено, основания для применения статьи 2.9 КоАП РФ отсутствуют.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что ИП Ольховская Н.С. не осуществляет деятельность в магазине А-Стиль апелляционная коллегия отклоняет.

Пояснения о том, что деятельность в магазине осуществляет ИП Ольховская Н.С., даны продавцом магазина, арендодателем Чесноковой И.В. Как видно из видеозаписи, приобщенной к материалам дела, при проведении осмотра сотруднику отдела были предъявлены свидетельство о регистрации и иные документы Ольховской Н.С.

В обоснование собственных доводов предприниматель указывает на акты осмотра администрации, из которых не видно, кто именно осуществляет деятельность в указанном магазине "А-Стиль". Указанные акты осмотра доводы предпринимателя не подтверждают. Кроме того, предприниматель представил суду договор аренды между Морозовой М.Ю. и Алиевым Азадом Тофик оглы. Из указанного договора невозможно определить, в отношении какого объекта он заключен. Кроме того, представитель предпринимателя затруднился пояснить, кем и когда была получена данная копия, однако указал, что она была размещена в магазине "А-Стиль" в общедоступном месте. Из видеозаписи осмотра магазина наличие указанного договора не следует.

Судом установлено, а материалами дела подтверждается, что изъятые у предпринимателя товары (шарфы) не являются оригинальной продукцией.

Доказательств того, что предприниматель использует спорные товарные знаки на основании разрешения, выданного правообладателями, материалы дела не содержат.

Материалами дела об административном правонарушении, в том числе ответами правообладателя, протоколом об административном правонарушении, фотоматериалами подтверждается наличие в действиях предпринимателя объективной стороны правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Вместе с тем апелляционная коллегия признает обоснованными доводы предпринимателя о нарушении административным органом процессуальных прав в связи с неуведомлением о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 24.03.2017 N 15-361816.

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что протокол об административном правонарушении составляется с участием лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении или его представителя.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Предприниматель указывает, что на основании одного акта проверки были составлены 4 прокола об административном правонарушении, с направлением одного уведомления 35344185041080. Апелляционная коллегия полагает, что направление одного уведомления при составлении протоколов об административном правонарушении соответственно эпизодам правонарушения права и законные интересы предпринимателя не нарушает.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе (ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ).

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ).

Таким образом, при привлечении к административной ответственности должны быть соблюдены требования, обеспечивающие гарантию прав и интересов лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, при этом административный орган обязан принять меры к надлежащему извещению лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, о времени и месте составления протокола и лишь при наличии таких сведений административный орган вправе составить протокол в его отсутствие.

Частью 1 ст. 25.1 КоАП РФ, предусмотрено, что лицо в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии указанным Кодексом.

В силу ч. 1 ст. 25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Извещения, адресованные гражданам, в том числе индивидуальным предпринимателям, направляются по месту их жительства. При этом место жительства индивидуального предпринимателя определяется на основании выписки из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (ч. 2 ст. 25.15 КоАП РФ).

В п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что положения ст. 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

В п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" определено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о месте, дате, времени составления протокола и о факте нарушения, в связи с которым составляется протокол, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым обратить внимание на то, что протокол об административном правонарушении является важнейшим процессуальным документом по делу об административном правонарушении. Правильное составление протокола об административном правонарушении обеспечивает гарантированное ст. 25.1 КоАП РФ право на защиту.

Вместе с тем, согласно информации с сайта Почты России отправление 35344185041080 получено предпринимателем 27.03.2017, то есть после даты составления протокола об административном правонарушении.

Доказательств извещения предпринимателя иным способом (телеграмма, телефонограмма, нарочно или иным способом) административный орган в материалы дела не представил.

Учитывая допущенное при привлечении предпринимателя к административной ответственности существенное и неустранимое нарушение процедуры привлечения к административной ответственности, заявление административного органа о привлечении к административной ответственности удовлетворению не подлежит.

В силу части 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Учитывая, что изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения, изъятых из оборота и подлежащих обращению в доход государства или уничтожению, не является конфискацией (часть 3 статьи 3.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), суд при вынесении решения по делу об административном правонарушении в соответствии с частью 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях должен решить вопрос об этих вещах независимо от привлечения лица к административной ответственности.

Изъятый у предпринимателя товар не может находиться в законном обороте на территории Российской Федерации, поскольку является контрафактным.

С учетом изложенного суд пришел к выводу о необходимости уничтожения изъятых на основании протокола изъятия вещей и документов от 02.12.2016 товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака "HERMES".

В связи с изложенным, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а заявленное требование следует оставить без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.06.2017 по делу N А32-13608/2017 отменить.

В удовлетворении заявления о привлечении индивидуального предпринимателя Ольховской Натальи Станиславовны (ИНН 230100584499 ОГРНИП 316230100059153) к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на основании протокола от 24.03.2017 N 15-361816 отказать.

Изъятые у индивидуального предпринимателя Ольховской Натальи Станиславовны (ИНН 230100584499 ОГРНИП 316230100059153) по протоколу изъятия вещей и документов от 02.12.2016 товары, содержащие незаконное воспроизведение товарного знака "HERMES", передать на уничтожение.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам через Арбитражный суд Краснодарского края в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Т.Г. Гуденица Р.Р. Илюшин