Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2017 г. N 16АП-3341/17

г. Ессентуки

30 августа 2017 г.

Дело N А20-567/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 августа 2017 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Л.В.,

судей: Белова Д.А., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Савченко И.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного учреждения - Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по КБР, г. Нальчик на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 16 июня 2017 года по делу N А20-567/2017 (судья Сохрокова А.Л.),

по заявлению государственного учреждения - Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по КБР, г. Нальчик,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике, г. Нальчик,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - КОД "Стража" ООО,

о признании недействительным ненормативного акта,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

Государственное учреждение - Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по КБР (далее пенсионный фонд) обратилось в Арбитражный суд КБР с заявлением о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по КБР (далее - управление, УФАС по КБР) от 27.01.2017 N 05/232 в части отказа в обращении Государственного учреждения - Отделения Пенсионного фонда РФ по КБР о включении сведений о КОД "Стража" ООО в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) незаконным; об обязании Кабардино-Балкарское УФАС России включить сведения о КОД "Стража" ООО в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 16 июня 2017 года в удовлетворении требования Государственного учреждения - Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по КБР о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по КБР от 27.01.2017 N 05/232 в части отказа в обращении Государственного учреждения - Отделения Пенсионного фонда РФ по КБР о включении сведений о КОД "Стража" ООО в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей); об обязании УФАС по КБР включить сведения о КОД "Стража" ООО в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) отказано.

Решение мотивировано тем, что антимонопольным органом правомерно принято оспариваемое решение об отказе во включении КОД "Стража" ООО в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Не согласившись с принятым решением, пенсионный фонд обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает о том, что антимонопольный орган не дал соответствующую оценку ни существенности нарушения, ни степени вины участника закупки - отклоняется.

До начала судебного заседания от КОД "Стража" ООО поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 16 июня 2017 года по делу N А20-567/2017, следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается.

В УФАС по КБР 19.12.2016 поступило обращение заказчика Государственного учреждения - Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по КБР о включении сведений КОД "Стража" ООО в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по факту представления недостоверной информации КОД "Стража" ООО о своем соответствии требованиям, установленным частью 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе при проведении электронного аукциона N 0204100000216000009 "Оказание охранных услуг посредством тревожной кнопки".

В обращении отмечается, что 23.03.2016 между заказчиком и КОД "Стража" ООО был заключен государственный контракт N 53 от 23.03.2016 на оказание охранных услуг посредством тревожной кнопки. Государственный контракт N 53 от 23.03.2016 расторгается в связи с тем, что в ходе рассмотрения второй части заявки участника КОД "Стража" ООО было установлено, что в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) содержится информация о Канукоеве Артуре Хусейновиче, являющегося единственным учредителем КОД "Стража" ООО, тогда как документацией об аукционе было установлено требование в соответствии с частью 1.1. Статьи 31 Закона о контрактной системе об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиком, исполнителей) информации об участнике закупки, в том, числе информации об учредителях, о членах коллегиального органа, лице, исполняющем функции единоличного органа участника закупки - юридического лица, и лица участником закупки КОД "Стража" ООО в составе второй части заявки было продекларировано о своем соответствии частью 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

УФАС по КБР 27.01.2017 вынесло решение по делу N РНП05-01/17, которым установлено:

- признать законным решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта по аукциону N 0204100000216000009 "Оказание охранных услуг посредством тревожной кнопки";

- в обращении государственного учреждения - Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по КБР, г. Нальчик о включении сведений о КОД "Стража" ООО в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) отказать.

Не согласившись с решением антимонопольного органа государственное учреждение - Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по КБР, г. Нальчик обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта, решения органа государственной власти незаконными необходимо соблюдение двух условий: несоответствие данного акта, решения закону и нарушение данным актом, решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ). Частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 данной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Часть 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусматривает, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований данной нормы считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Электронный аукцион N 0204100000216000009 "Оказание охранных услуг посредством тревожной кнопки" (извещение о проведении электронного аукциона - 02.2016 16:33) был опубликован заказчиком для неограниченного круга путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении электронного аукциона и документации об аукционе. Начальная (максимальная) цена государственного контракта- 1 334 147, 10 рублей.

Извещением о проведении электронного аукциона предусмотрено: дата и начала подачи заявок -29.02.2016 16:33; дата и время окончания подачи заявок - 10.03.2016 09:00; дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников -11.03.2016; дата проведения аукциона в электронной форме- 14.03.2016.

На участие в электронном аукционе была подана 1 заявка, по итогам рассмотрения единственной заявки на участие аукционе единой комиссией заказчика принято решение о соответствии единственной заявки требованиям Закона о контрактной системе и документации об аукционе, согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе от 11.03.2016.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 71 Закона о контрактной системе в случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, смотренному частью 16 статьи 66 Закона о контрактной системе в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в таком аукционе подана только одна заявка на участие в аукционе, контракт заключается с участником такого аукциона, подавшим единственную заявку на участие в нем, если этот к и поданная им заявка признаны соответствующими требованиям Закона о контрактной системе и документации о таком аукционе в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе в порядке, установленном статьей 70 Закона о контрактной системе.

Согласно части 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В силу части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 статьи 104 Закона о контрактной системе, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

По итогам проведенного электронного аукциона N 0204100000216000009 "Оказание охранных услуг посредством тревожной кнопки" (извещение о проведении электронного аукциона - 29.02.2016 16:33) между заказчиком и КОД "Стража" ООО был заключен государственный контракт N 53 от 23.03.2016.

Вышеуказанный государственный контракт N 53 от 23.03.2016 действует до полного исполнения каждой из сторон своих контрактных обязательств по 31 декабря 2016 года (включительно).

08 декабря 2016 года заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта на основании пункта 1 части 15 статьи 95 Закона о контрактной системе в связи с тем, что в ходе рассмотрения второй части заявки участника КОД "Стража" ООО по вышеуказанной закупке заказчиком было установлено, что в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) содержится информация о Канукоеве Артуре Хусейновиче, являющегося единственным учредителем КОД "Стража" ООО, вместе с тем, в документации об аукционе было установлено требование к участникам закупки об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиком, исполнителей) информации об участнике закупки, в том, числе информации об учредителях, о членах коллегиального органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительно органа.

Информация о Канукоеве Артуре Хусейновиче как генерального директора, а также в лице учредителя КОД "Стража" ООО была включена в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания 03.02.2016. основанием для включения информации о Канукоеве Артуре Хусейновиче как о генеральном директоре и как о учредителе КОД "Стража" ООО в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) послужили судебные акты судов трех инстанций по делу N А61-2189/2015.

Согласно пункту 1 части 15 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В регламентированный срок, предусмотренный частью 6 статьи 104 Закона о контрактной системе, заказчик 19 декабря 2016 года обратился с обращением о включении сведений КОД "Стража" ООО в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Односторонний отказ от исполнения контракта со стороны заказчика возможен на основании части 15 статьи 95 Закона о контрактной системе только в том случае, если в ходе исполнения контракта будет установлено, что на момент проведения аукциона участник не соответствует установленным документацией о закупке требованиям либо предоставил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям.

Материалами дела подтверждается, что на момент размещения закупки, подачи заявок, проведения аукциона и заключение контракта КОД "Стража" ООО не соответствовала требованиям документации об аукционе, в частности, не соответствовала требованиям части 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе, так как на момент размещения закупки, подачи заявок, проведения аукциона и заключения контракта информация о Канукоеве Артуре Хусейновиче, являющегося единственным учредителем КОД "Стража" ООО, а также являющегося генеральным директором и учредителем КОД "Страж" ООО была включена в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия 03 февраля 2016 года.

Правомерность действий заказчика в части одностороннего отказа от исполнения государственного контракта N 53 от 23.03.2016 на основании части 15 статьи 95 Закона о контрактной системой в связи с тем, что КОД "Стража" ООО представлена недостоверная информация о своем соответствии требованиям, предусмотренным извещением об осуществлении электронного аукциона и документацией об аукционе, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) также подтверждается определением Верховного суда РФ N 307-КГ15-18139 от 22.12.2015.

УФАС РФ в письме от 16.03.2017 N ИА/16790/17 разъяснил, что в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

При этом в соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в Реестр включается в том числе информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

На основании изложенного, расторжение контракта с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) на основании пункта 1 части 15 статьи 95 Закона о контрактной системе в связи с тем, что в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) не соответствует установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки или представил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, не является основанием для включения информации о таком поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр, поскольку не связано с существенным нарушением условий контракта.

По вопросу о включении в Реестр информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в случае расторжения контракта по решению суда ФАС России сообщает следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в Реестр включается в том числе информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Для включения информации о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда в связи с существенным нарушением им условий контракта, в Реестр необходимо в совокупности наличие следующих условий:

- поставщиком (подрядчиком, исполнителем) существенно нарушены условия контракта; - контракт расторгнут по решению суда.

Таким образом, в случае если в мотивировочной части решения суда о расторжении контракта содержится указание на существенные нарушения условий контракта поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и контракт расторгнут по решению суда, которое вступило в законную силу, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает сведения в отношении такого поставщика (подрядчика, исполнителя) в Реестр.

По мнению ФАС России, если контракт расторгнут на основании мирового соглашения между заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) либо по иным обстоятельствам, не связанным с нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, то указанные обстоятельства не являются основанием для включения информации об участнике закупки в Реестр.

Довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган не дал соответствующую оценку ни существенности нарушения, ни степени вины участника закупки - отклоняется.

Закон о контактной системе не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Следовательно, при рассмотрении факта представления недостоверной информации КОД "Стража" ООО о своем соответствии требованиям, установленным частью 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе, при проведении электронного аукциона N 0204100000216000009 "Оказание охранных услуг посредством тревожной кнопки" Федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о контрактной системе, но и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Антимонопольный орган указал, что согласно пояснениям представителей КОД "Стража" ООО, в случае включения сведений о КОД "Стража" ООО в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) работники КОД "Стража" ООО останутся без работы, а также юридическое лицо лишиться возможности реализовать право участия в государственных и муниципальных закупок в сфере предпринимательской деятельности, что скажется на деловую репутацию КОД "Стража" ООО.

Учитывая наличие правовой коллизии между статьями Закона о контрактной системе, а именно, часть 16 статьи 95 и часть 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, а также принимая во внимание пояснения представителей КОД "Стража" ООО в части потери сотрудниками КОД "Стража" ООО своих рабочих мест в случае включения сведений о КОД "Стража" ООО в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), и лишение юридического лица возможности реализовать право участия в государственных и муниципальных закупок в сфере предпринимательской деятельности, что скажется на деловую репутацию КОД "Стража" ООО, произведя анализ всех документов, всесторонне исследовав все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника закупки, ущербу, нанесенному государственному заказчику, антимонопольным органом принято законное и обоснованное решение.

Судом первой инстанции верно установлено, что КОД "Стража" ООО исполнял свои обязательства по договору до 02.01.2017. Сведений о том, что обществом были допущены существенные нарушения контракта, влекущие расторжение договора, в материалы судебного дела ни пенсионным фондом ни антимонопольным органом не представлены.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что УФАС по КБР правомерно принято оспариваемое решение об отказе во включении КОД "Стража" ООО в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Суд первой инстанции оценил в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства полно и всесторонне; оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, выводы, содержащиеся в решении, не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 16 июня 2017 года по делу N А20-567/2017.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 16 июня 2017 года по делу N А20-567/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов М.У. Семенов