Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2017 г. N 03АП-4737/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20 декабря 2017 г. N Ф02-6737/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

01 сентября 2017 г.

Дело N А33-1823/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "31" августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "01" сентября 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей: Белан Н.Н., Бутиной И.Н.

при ведении протокола судебного заседания Лизан Т.Е.

при участии:

ответчика - индивидуального предпринимателя Антонова Льва Николаевича;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Антонова Льва Николаевича на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "11" июля 2017 года по делу N А33-1823/2017, принятое судьёй Мельниковой Л.В.

установил:

публичное акционерное общество "Красноярскэнергосбыт" (далее - истец, ПАО "Красноярскэнергосбыт") (ИНН 2466132221, ОГРН 1052460078692) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к индивидуальному предпринимателю Антонову Льву Николаевичу (далее - ответчик, Антонов Л.Н.) (ИНН 246600264857, ОГРНИП 316246800128101) о взыскании 654 119 рублей 87 копеек задолженности за потребленную электрическую энергию за период с августа по ноябрь 2016 года.

Решением от 11.07.2017 иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 460 710 рублей 63 копеек - долга за период с 21 мая 2016 года по ноябрь 2016 года, а также 11 327 рублей - расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит отменить обжалуемое решение, в обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, указал, что судом неверно определена подведомственность; на то, что акт о безучетном потреблении составлен с нарушением требований законодательства; на то, что к участию в деле не было привлечено третье лицо; судом неверно дана оценка заключению эксперта; кроме того, ответчик в апелляционной жалобе ссылается на то, что 19.01.2015 он прекратил свою деятельность в качестве индивидуального предпринимателя и покинул объект, который включен в расчетную схему к договору энергоснабжения, но договор с ПАО "Красноярскэнергосбыт" расторгнут не был, помещение занимали арендаторы.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда жалоба принята к производству, ее рассмотрение назначено на 31.08.2017.

От истца в материалы дела поступил отзыв, в котором доводы апелляционной жалобы отклонены.

Надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы иные лица, участвующие в деле, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, на основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Между истцом (гарантирующий поставщик) и ответчиком (абонент) заключен договор на энергоснабжение N 5021 от 12.03.2012, (далее - договор), в соответствии с условиями которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также путем заключения договора с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а абонент обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

Разделом 5 договора на потребителя возложена обязанность незамедлительно сообщать сетевой организации и гарантирующему поставщику обо всех нарушениях схем учета, неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и пломбирующих устройств прибора учета (п. 5.1.4); обеспечить за свой счет сохранность, целостность и обслуживание (поверку, калибровку, замену) приборов учета и иных элементов измерительных комплексов (п. 5.1.14).

Разделом 4 договора определено, что электросчетчики, измерительные трансформаторы в процессе эксплуатации должны иметь пломбы с клеймами госповерителя с давностью, не превышавшей указанную в паспорте на данный электросчетчик, трансформатор тока (п. 6.6); периодическая государственная поверка, техническое обслуживание приборов учета и иных элементов измерительных комплексов осуществляется за счет абонента в сроки, определенные действующим нормативно-технической документацией и паспортными данными вышеуказанных устройств (п. 6.7); счетчики, измерительные трансформаторы и цепи учета должны быть установлены и опломбированы пломбами в соответствии с Правилами устройства электроустановок и Правилами технической эксплуатации электроустановок потребителей (п. 6.8).

Расчеты за пользование электрической энергией стороны согласовали в разделе 7 договора.

Сторонами в приложении N 3 к договору согласована расчетная схема, а также объекты и точки поставки ответчика, потребляющие электроэнергию - нежилое здание и его режим работы (12 часов в сутки, 7 дней в неделю, электроосвещение - круглосуточно сезонно), указаны номер прибора учета - 0090260490003712, потери в линии и трансформаторе, а также тарификационная группа и выбранная ответчиком ценовая категория.

Актом N 03 от 19.01.2015 приемки в эксплуатацию приборов коммерческого учета потребителей (юридических лиц) на объекте ответчика (Баня N 1 по адресу: г. Канск, пос. Мелькомбината, 22а) допущен в эксплуатацию прибор учета N 011076081000195, на котором имеются пломбы на клеммной крышке N 10329004 и на вводном устройстве N 11173224. Акт подписан сторонами без замечаний и возражений.

Как следует из акта проверки измерительного комплекса электрической энергии (трехфазные системы учета) от 02.08.2016 N 4-326, составленного представителем АО "КРАСЭКО" в присутствии индивидуального предпринимателя Антонова Л.Н., на установленном на объекте ответчика (Баня N 1 по адресу: г. Канск, пос. Мелькомбината, 22а) приборе учета электроэнергии N 011076081000195 нарушены пломбы (знаки визуального контроля) госповерки, прибор учета снят и запакован для проведения экспертизы; пломбы в количестве 2 штук N с 130730575, с130730577; прибор учета не пригоден. Указанный акт подписан без возражений и замечаний, в том числе представителем потребителя индивидуальным предпринимателем Антоновым Л.Н.

По результатам проверки прибора учета представителями филиала АО "Красноярской региональной энергетической компании" в присутствии представителя потребителя Антонова Л.Н. составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии потребителями (юридическими лицами) N 104 от 02.08.2016. Представитель потребителя в строке объяснения указал, что "не знаю, счетчик новый" иные объяснения или замечания в акте отсутствуют.

На основании выявленного факта безучетного потребления электроэнергии истцом выполнен расчет расхода электропотребления абонента за период с 21.05.2016 (с даты, когда должна была быть проведена последняя проверка) по 30.11.2016.

При этом из объема электроэнергии, рассчитанного в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, исключен объем электроэнергии - 1,856 МВтч, предъявленный ответчику ранее в спорном периоде по прибору учета N 011076081000195.

Таким образом, объем безучетно потребленной электроэнергии в указанный период согласно расчету истца составил 107,059 МВтч стоимостью 668 735 рублей 14 копеек.

С учетом имеющейся у ответчика переплаты на начало периода в сумме 7 415 рублей 28 копеек и произведенной оплатой в сумме 7 700 рублей, задолженность за потребленную электроэнергию составляет 654 119 рублей 87 копеек.

Истец обратился к ответчику с претензией, которая последним оставлена без ответа и удовлетворения. Данное обстоятельство послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, отношения, сложившиеся между истцом и ответчиком, являются отношениями по снабжению электрической энергией через присоединенную сеть, следовательно, регулируются параграфом 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также специальными нормами, предусмотренными Федеральным законом "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ.

В силу статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения, энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления.

Пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией (пункт 1 статьи 543).

Из материалов дела следует, что сумма исковых требований в размере 654 119 рублей 87 копеек представляет собой стоимость объема безучетного потребления электроэнергии по акту о безучетном потреблении электроэнергии, рассчитанную истцом с учетом Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442).

В пунктах 192, 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442), предусмотрено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно пункту 136 Правил N 442, определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных:

- с использованием указанных в настоящем разделе приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета;

- при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и Приложением N 3.

Как следует из пунктов 192 и 193 Основных положений N 442, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

В соответствии с актом проверки N 4-326 от 02.08.2016 и актом о неучтенном потреблении электроэнергии N104 от 02.08.2016, составленным представителями АО "КрасЭКо" в присутствии представителя ответчика, на объекте потребителя (баня) зафиксировано отсутствие пломб, ранее установленных на приборе учета N 011076081060195 согласно акту от 19.01.2015 N 03. Акты со стороны ответчика подписаны без замечаний и возражений.

Повторно проверив акт о безучетном потреблении электроэнергии N 104 от 02.08.2016 на предмет его соответствия указанным требованиям, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что последний является надлежащим доказательством.

Кроме того, представленным истцом в материалы дела заключением эксперта ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Красноярском крае" Ужакина А.В. N 521/07 от 29.06.2016, также подтверждается нарушение целостности пломбировки корпуса электросчётчика пломбами госповерителя и пломбой ОТК АО "Концерн Энергомера". Как установлено экспертом - пломбы сняты и впоследствии установлены на место. Также при проведении экспертизы выявлено нарушение целостности пломбировки голографическим стикером АО "Концерн Энергомера". Все выявленные нарушения целостности пломбировки корпуса электросчетчика непосредственно связаны с последующей возможностью беспрепятственного несанкционированного доступа к электрической схеме электросчетчика части, а также к счетному механизму. При осмотре внутреннего состояния счетчика электрической энергии ЦЭ6803В М17 Р32 N 011076081000195 выявлено несанкционированное вмешательство в электрическую часть схемы прибора - в электросчетчик установлен дополнительный элемент - геркон (герметичный магнитоуправляемый контакт), не предусмотренный электрической энергий схемой завода изготовителя. Геркон установлен кустарным способом с целью отключения счетного механизма при помощи постоянного магнитного поля, создаваемого небольшим магнитом, воздействие которого на геркон приводит к размыканию цепи управления счетным механизмом электросчетчика. На момент проведения экспертизы счетчик электрической энергии ЦЭ6803В М17 Р32 N 011076081000195 не пригоден к использованию по своему функциональному назначению как прибор учета потребляемой электроэнергии без восстановления электрической схемы в соответствии со схемой завода изготовителя с последующей поверкой.

Повторно исследовав и оценив указанное экспертное заключение наряду с другими доказательствами, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о его относимости и допустимости, выводы эксперта носят категорический характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения эксперта отсутствуют.

Учитывая изложенное, обоснован вывод суд первой инстанции о доказанности истцом факта вмешательства ответчика в работу прибора учета, в связи с чем, прибор учета электроэнергии являлся непригодным для осуществления учета объема электроэнергии, что является достаточным основанием считать потребление электроэнергии безучетным.

Доказательств обратного ответчиком, на которого в силу закона возложена обязанность по обеспечению сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, не представлено.

С силу пункта 195 Правил N 442 объём безучётного потребления электроэнергии определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

На основании акта N 104 от 02.08.2016 и в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 истцом определена стоимость потребленной электроэнергии за период с 21.05.2016 (дата, когда должна была быть проведена последняя проверка) по 30.11.2016, которая (с учетом частичных оплат) составила 654 119 рублей 87 копеек.

Вместе с тем, частично удовлетворяя заявленные истцом требования суд первой инстанции обосновано исходил из того, что представленный истцом расчет безучетного потребления электроэнергии произведен истцом неверно, без учета согласованного сторонами в приложении N 3 режима работы объекта ответчика. Доказательства внесения изменений в заключенный сторонами договор электроснабжения N 5021 от 12.03.2012 относительно числа часов потребления электрической энергии в спорный период в материалы дела не представлено.

Согласно представленному истцом расчету долга с учетом согласованного в приложении к договору режима работы объекта задолженность ответчика составляет 460 710 рублей 63 копейки.

Поскольку доказательства оплаты предъявленной к взысканию задолженности ответчиком в материалы дела не представлено, исковые требования правомерно признаны судом первой инстанции подлежащими удовлетворению частично в размере 460 710 рублей 63 копеек.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ответчик указал, что судом неверно определена подведомственность; на то, что акт о безучетном потреблении составлен с нарушением требований законодательства; на то, что к участию в деле не было привлечено третье лицо; судом неверно дана оценка заключению эксперта; кроме того, ответчик в апелляционной жалобе ссылается на то, что 19.01.2015 он прекратил свою деятельность в качестве индивидуального предпринимателя и покинул объект, который включен в расчетную схему к договору энергоснабжения, но договор с ПАО "Красноярскэнергосбыт" расторгнут не был, помещение занимали арендаторы.

Указанные доводы рассмотрены и отклонены по следующим основаниям.

На основании статьи 28 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают в порядке искового производства возникающие из гражданских правоотношений экономические споры и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а в случаях, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами, другими организациями и гражданами.

Экономические споры и иные дела, отнесенные законом к ведению арбитражных судов, суды общей юрисдикции не рассматривают (часть 3 статьи 22 Гражданско-процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу абзаца 1 пункта 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.08.1992 N 12/12 "О некоторых вопросах подведомственности дел судам и арбитражным судам" гражданские дела подлежат рассмотрению в суде, если хотя бы одной из сторон является гражданин, не имеющий статуса предпринимателя, либо в случае, когда гражданин имеет такой статус, но дело возникло не в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности.

Из разъяснений, данных в пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", гражданин, занимающийся предпринимательской деятельностью, но не прошедший государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя, не приобретает в связи с занятием этой деятельностью статуса предпринимателя, споры с участием таких лиц, в том числе, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, подведомственны суду общей юрисдикции.

С момента прекращения действия государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя, в частности, в связи с истечением срока действия свидетельства о государственной регистрации, аннулированием государственной регистрации и т.п., дела с участием указанных граждан, в том числе и связанные с осуществлявшейся ими ранее предпринимательской деятельностью, подведомственны судам общей юрисдикции, за исключением случаев, когда такие дела были приняты к производству арбитражным судом с соблюдением правил о подведомственности до наступления указанных выше обстоятельств.

Таким образом, гражданин может быть лицом, участвующим в арбитражном процессе в качестве стороны, исключительно в случаях, если на момент обращения в арбитражный суд он имеет государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя, либо, если участие гражданина без статуса индивидуального предпринимателя в арбитражном процессе предусмотрено федеральным законом (например, статьями 33 и 225.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В апелляционной жалобе ответчик указал на то, что с 19.01.2015 он утратил статус индивидуального предпринимателя.

Действительно, судом апелляционной инстанции установлено, что 19.01.2015 в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей в отношении ответчика была внесена запись о прекращении им деятельности в качестве индивидуального предпринимателя.

Вместе с тем, 31.08.2016 ответчик был вновь зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя.

Из материалов дела следует, что ответчик на момент обращения истца в суд с исковым заявлением обладал статусом индивидуального предпринимателя (исковое заявление принято к производству суда 08.02.2017).

Таким образом, исковое заявление принято судом к производству с соблюдением правил подведомственности дел арбитражному суду.

Доводы ответчика о том, что акт о безучетном потреблении составлен с нарушением требований законодательства, также не может быть признан обоснованным.

Так, в соответствии с пунктом 193 Правил N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные:

- о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

- о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

- о приборах учета на момент составления акта;

- о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

- объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

- замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

В соответствии с актом проверки N 4-326 от 02.08.2016 и актом о неучтенном потреблении электроэнергии N104 от 02.08.2016, составленным представителями АО "КрасЭКо" в присутствии представителя ответчика, на объекте потребителя (баня) зафиксировано отсутствие пломб, ранее установленных на приборе учета N 011076081060195 согласно акту от 19.01.2015 N 03. Акты со стороны ответчика подписаны без замечаний и возражений. Нарушений при оформлении указанного акта не установлено.

Доводы ответчика со ссылкой на составление акта о безучетном потреблении в отсутствие представителя гарантирующего поставщика являются несостоятельными, поскольку указанное обстоятельство не противоречит действующему законодательству.

Доводы ответчика о недопустимости экспертного заключения носят предположительный характер.

Ответчик полагает, что выводы, изложенные в экспертном заключении не подтверждают факт безучетного потребления.

С указанным мнением ответчика нельзя согласиться, поскольку заключением эксперта установлено нарушение целостности пломбировки голографическим стикером АО "Концерн Энергомера". Все выявленные нарушения целостности пломбировки корпуса электросчетчика непосредственно связаны с последующей возможностью беспрепятственного несанкционированного доступа к электрической схеме электросчетчика, а также к счетному механизму.

Доказательства, опровергающие выводы, изложенные в экспертном заключении, ответчиком в материалы дела также не представлены.

Более того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Фактически доводы ответчика сводятся к несогласию с результатами проведенной внесудебной экспертизой.

Согласно пункту 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции оценил представленное в материалы заключения эксперта, полученное в порядке проведения внесудебной экспертизы по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с иными доказательствами по делу. Оснований для признания его ненадлежащим доказательством суд не усмотрел.

Представленное истцом заключения эксперта было правомерно принято судом первой инстанции в качестве иного документа, допускаемого в качестве доказательства на основании статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценено наряду с другими доказательствами.

Кроме того, выражая несогласие с несудебным экспертным заключением ответчиком при рассмотрении дела судом первой инстанции не заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы, в связи с чем, в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации он несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий.

Более того, данное обстоятельство подтверждается актом о безучетном потреблении электроэнергии.

Из смысла пункта 2 Правил N 442 следует, что безучетное потребление имеет место в случае нарушения порядка учета электрической энергии, выразившегося как во вмешательстве в работу прибора учета, в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, так и в неизвещении потребителем об утрате и неисправности установленного у него прибора учета. При этом в последнем случае не имеет значения наличие или отсутствие вины потребителя в неисправности прибора учета, поскольку ввиду возложения законодателем обязанности по обеспечению содержания и надлежащей эксплуатации прибора учета на его собственника именно он несет риск возникновения неисправностей установленного у него прибора учета.

Из пункта 145 Правил N 442, пункта 1 статьи 539, статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что обязанность по обеспечению оснащения энергопринимающих устройств потребителей приборами учета возлагается на собственника энергопринимающих устройств. Обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В соответствии с подпунктом 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, обо всех дефектах расчетных счетчиков потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию.

Таким образом, обеспечение сохранности и исправности измерительного прибора в течение срока действия названного договора является исключительно обязанностью потребителя.

С учетом изложенного, нарушение (повреждение) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, в том числе отсутствие пломб и наличия устройства "геркон", является достаточным основанием считать потребление электроэнергии безучетным.

Материалами дела подтвержден факт безучетного потребления энергии.

Доводы ответчика о том, что суд первой инстанции не рассмотрел его ходатайство о вызове эксперта рассмотрено и отклонено по следующим основаниям.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Таким образом, вопрос о необходимости вызова эксперта относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу и является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Доводы ответчика о том, что объем потребленной ответчиком в спорный период электроэнергии являлся примерно одинаковым и постоянным, не имеют правового значения, поскольку при отсутствии в спорный период пригодного для расчета прибора учета электроэнергии истец обязан в целях определения объема потребленной электроэнергии руководствоваться приведенными выше положениями Правил N 442. Иных вариантов расчета количества потребленной электроэнергии указанные Правила N 442 не предусматривают.

Доводы ответчика о том, что с 19.01.2015 он покинул объект (баню), который включен в расчетную схему к договору энергоснабжения, но договор с ПАО "Красноярскэнергосбыт" не расторг, помещение занимали арендаторы, являются несостоятельными, поскольку доказательств расторжения договора энергоснабжения с истцом ответчиком не представлено.

Таким образом, лицом, обязанным оплачивать оказанные в спорный период услуги является именно ответчик.

Доводы ответчика о том, что к участию в деле не было привлечено третье лицо -АО"КрасЭКо" противоречат материалам дела.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 08.02.2017 о принятии искового заявления к производству арбитражного суда, подготовке дела к судебному разбирательству и назначении дела к судебному разбирательству АО "КрасЭКо" было привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца.

Иных доводов, служащих основанием для отмены судебного акта в отношении существа рассматриваемого спора, в апелляционной жалобе не приведено.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "11" июля 2017 года по делу N А33-1823/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

Н.Н. Белан И.Н. Бутина