Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2017 г. N 15АП-10859/17

город Ростов-на-Дону

01 сентября 2017 г.

дело N А32-41709/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 сентября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Глазуновой И.Н., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Комиссаровым Д.Г.

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от ответчика: представителя Балахничева С.В. по доверенности от 20.02.2017,

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью Научно-проектно-производственная фирма "Краснодаравтодорсервис"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.04.2017 по делу N А32-41709/2015

по иску общества с ограниченной ответственностью Научно-проектно-производственная фирма "Краснодаравтодорсервис"

(ИНН 2309008513, ОГРН 1022301424386)

к обществу с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань"

(ИНН 2310051721, ОГРН 1032305690120)

при участии третьего лица: государственной компании "Российские автомобильные дороги" (ИНН 7717151380, ОГРН 1097799013652)

о взыскании задолженности,

принятое судьей Поздняковым А.Г.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Научно-проектно-производственная фирма "Краснодаравтодорсервис" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань" (далее - ответчик) о взыскании 1 841 250 руб., в том числе 1 800 000 руб. гарантийного удержания и 41 250 руб. процентов, а также судебных расходов по оплате госпошлины (уточненные требования (т. 1, л.д. 29; т. 2, л.д. 195)).

Исковые требования мотивированы неиполнением ответчиком договора N 01-ДП-671-11 от 20.06.2011 в части возврата суммы гарантийных удержаний.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.04.2017 по делу N А32-41709/2015 в удовлетворении исковых требований отказано полностью.

Решение мотивировано тем, что истцом не представлены доказательства качественного выполнения работ на сумму удержания.

Общество с ограниченной ответственностью Научно-проектно-производственная фирма "Краснодаравтодорсервис" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.04.2017 по делу N А32-41709/2015 отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что, по мнению истца, общество с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань" не представило доказательств выполнения истцом работ с недостатками. Имеющимися в материалах дела документами, не доказана причинно-следственная связь между выполнением обществом с ограниченной ответственностью Научно-проектно-производственная фирма "Краснодаравтодорсервис" работ по договору N 01-ДП-671-11 от 20.06.2011 и возникшими у ответчика убытками.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Истец и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанных лиц.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО Научно-проектно-производственная фирма "Краснодаравтодорсервис" и ООО "Ромекс-Кубань" был заключен договор N 01-ДП-671-11 от 20.06.2011 на выполнение работ по устройству покрытия из щебеночно-мастичного асфальтобетона, выравнивающего слоя из крупно-зернистой асфальтобетонной смеси на М-4 "Дон" от Москвы через Воронеж, Ростов - на - Дону, Краснодар до Новороссийска на участке км 929+954 - км 933+000 в Ростовской области (т. 1, л.д. 32-41).

Истец считает, что в соответствии с условиями договора ООО "Ромекс-Кубань" из стоимости выполненных работ удержало гарантийную сумму в размере 1 800 000 руб., которая является обеспечением надлежащего исполнения ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" гарантийных обязательств по договору.

Согласно п. 5.1. договора выплата гарантийных сумм производится в течение двадцати рабочих дней с даты истечения сроков таких гарантийных обязательств.

Пунктом 9.2. договора предусмотрено, что гарантийные сроки устранения дефектов на объекте составляют: дорожная одежда - 4 года, обустройство дороги, организация и безопасность дорожного движения (за исключением установки новых дорожных знаков) - 1 год.

ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" по договору N 01-ДП-671-11 от 20.06.2011 выполнены работы на сумму 3 300 000 рублей, что подтверждается следующими документами:

- справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 04.07.2011 (т. 1, л.д. 42).

- акт о приемке выполненных работ N 1 от 04.07.2011(т. 1, л.д. 43).

Выполненные работы оплачены в сумме 1 500 000 руб. (платежные поручения N 666 от 17.06.2011 и N95 18.10.2011 (т. 1, л.д. 45,46)).

Гарантийные удержания произведены в сумме 1 800 000 руб.

В адрес ООО "Ромекс-Кубань" 20.08.2015 направлена претензия (исх.

N 01/824 от 07.08.2015) с требованием о возврате суммы гарантийных удержаний, однако, до настоящего времени оплата не произведена (т. 1, л.д. 47,48).

Претензия ответчиком оставлена без ответа.

Невыполнение ответчиком условий по договору в части возврата суммы гарантийных удержаний явилось причиной обращения истца с иском в арбитражный суд.

Судом установлено, что ООО "Ромекс-Кубань" 26.09.2011 составило дефектный акт о том, что на объекте: М-4 "Дон" от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке км 929+954 - км 933+000 в Ростовской области, установлены дефекты, допущенные чубподрядчиком при выполнении работ в рамках договора.

Согласно акту осмотра от 26.09.2011, при обследовании объекта установлены следующие дефекты (т. 1, л.д. 79, 81):

выпотевание битума лево с ПК 29+00-ПК 18 (ППД); ПК 29+00-ПК 15+00 (ЛПД); ПК15+00-ПК 11+00 (ЛПД, ППД);

не заделаны вырубки ПК 26+05 (обратное направление); ПК 28+20 (прямое направление);

- наплыв ПК 23+00(лево), ПК 9+50 (лево), ПК 8+15 (лево), ПК 8+70 (лево);

- колейность ПК 17+00- ПК 16+00 (лево) - 6 см, ПК 4+67 - ПК 6+00 (право), ПК 10+50-ПК 12+00 (право) - 6 мс;

- не устроено покрытие до бортового камня ПК 27+85 - ПК 29+00, ПК 21+21-ПК 21+80 (лево), ПК 21+82-ПК 22+48 (право).

Требование об устранении дефектов исх. N 84/09 от 26.09.2011, направленное в адрес ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис", оставлено без ответа.

По причине бездействия со стороны ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис", ООО "Ромекс-Кубань" самостоятельно приступил к устранению дефектов.

Затраты по устранению дефектов составили 2 070 876 руб.

Согласно условиям пунктов договора 5.1., 9.7. подрядчик 04.09.2015 произвел зачет требований на сумму гарантийного удержания 1 800 000 руб. (т. 1, л.д. 72-73).

Наличие дефектов по состоянию на сентябрь 2011 года подтверждают следующие документы: требование Государственной компании "Российские автомобильные дороги" Воронежский филиал исх. N 2790-НУ от 21.09.2011, приложенный к нему акт осмотра от 16.09.2011, ведомость измерения коэффициента сцепления на участке автодороги, свидетельство о поверке (т. 1, л.д. 82-86).

Устранение дефектов подтверждается актом о завершении действия гарантийных обязательств по ремонту автомобильной дороги от 24.11.2015, в котором указано, что претензии к качеству выполненных работ со стороны заказчика и эксплуатирующей организации - отсутствуют (т. 1, л.д. 109).

В соответствии со ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делу была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО ПКФ "Уран-Сервис", эксперту Куринному Сергею Андреевичу.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

- определить качество выполненных работ условиям договора N 01-ДП-671-11 от 20.06.2011, требованиям СНиП, ПСД? Определить стоимость некачественно выполненных работ?

- определить, являются ли выявленные недостатки следствием нарушения технологии выполнения работ в процессе строительства?

Экспертным учреждением представлено заключение по проведенной экспертизе N 049-16/ос от 30.06.2016.

Однако, судом первой инстанции при рассмотрении дела, указанное заключение эксперта не учитывается ввиду того, что в проведении экспертизы принял участие эксперт, кандидатура которого судом не утверждена, в результате чего суд не давал оценку квалификации данного эксперта. Кроме того, указанный эксперт не предупреждался об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Судом назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Вронскому А.В. и Збитневу А.В.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

- определить качество выполненных работ условиям договора N 01 -ДП-671-11 от 20.06.2011, требованиям СНиП, ПСД? Определить стоимость некачественно выполненных работ?

- определить, являются ли выявленные недостатки следствием нарушения технологии выполнения работ в процессе строительства?

Из заключения экспертов N ЭБП-3-618/2016 от 29.12.2016 следует, что устранение указанных дефектов могло быть выполнено силами ООО "РОМЕКС-Кубань", на сказанную сумму 2 070 876 руб. Однако, в ходе экспертного осмотра выявить следы устранения дефектов, не представилось возможным ввиду прошедшего значительного количества времени.

По вопросу, являются ли выявленные недостатки следствием нарушения технологии выполнения работ в процессе строительства, эксперты пришли к выводу, что установить причины образования дефектов не представилось возможным ввиду прошедшего значительного количества времени.

Из текста заключения экспертизы следует, что выводы, изложенные в заключении, сделаны на основании исследования имеющихся в материалах дела документов.

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных указанным Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как указано в пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Из материалов дела следует, что такая приемка между сторонами состоялась и ответчиком без оговорок был подписан акт формы КС-2 от 04.07.2011 о принятии работ, выполненных на полную сумму контракта - 3 300 000 руб.

Между тем, в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что наличие актов приемки работ, подписанных заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Осмотр заказчика работ от 16.09.2011, состоявшийся вслед за вышеуказанной сдачей работ истца ответчику, показал наличие в выполненной истцом работе недостатков.

При этом, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 9, 65, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. верно указал, что истец не представил доказательств того, что недостатки работ возникли по причинам, не связанным с выполнением работ истцом.

Материалами дела подтверждается, что ответчик, выполняя требование Государственной компании "Российские автомобильные дороги" Воронежский филиал исх. N 2790-НУ от 21.09.2011, устранил недостатки работ, допущенные истцом, что подтверждается актом о завершении действия гарантийных обязательств по ремонту автомобильной дороги от 24.11.2015, в котором указано, что претензии к качеству выполненных работ со стороны заказчика и эксплуатирующей организации - отсутствуют (т. 1, л.д. 109).

Согласно локальной смете ответчика, цена устранения недостатков составляет 2 070 876 руб. (т. 1, л.д. 69-71).

Подрядчик 04.09.2015 произвел зачет требований на сумму 1 800 000 руб., считая ее суммой гарантийного удержания

В апелляционной жалобе истец указывает, что в соответствии с п. 9.4. договора ООО "Ромекс-Кубань" должно было уведомить ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" о проведении обследования объекта, провести проверку в присутствии уполномоченного представителя истца и по результатам обследования составить двусторонний акт обследования. Однако, как следует из акта осмотра объекта, обследование объекта проводилось в отсутствие представителя истца, акт подписан только со стороны ответчика, то есть проверка проводилась с нарушением согласованного сторонами порядка, в то время как ответчик не уведомлен о проведении обследования объекта. Доказательства извещения истца о том, что в указанные состоится обследование, в материалы дела не представлены.

Однако, заявляя указанный довод, истец не учитывает, что в деле имеется письмо ответчика истцу от 16.09.2011 о выявленных заказчиком недостатках с приглашением явиться 26.09.2011 на объект для подписания акта о выявленных дефектах (т. 1, л.д. 77) и почтовая опись, свидетельствующая об отправке указанного письма (т. 1, л.д. 76).

Ввиду того, что истец своего представителя не направил, ответчик в одностороннем порядке 26.09.2011 составил дефектный акт (т. 1, л.д. 81), в котором указал те же недостатки, что и заказчик в акте от 16.09.2011.

О составлении указанного акта ответчику было сообщено в письме от 26.90.2011 (т. 1, л.д. 79), содержащем также требование об устранении недостатков до 30.09.2011 и указание о возможности устранения недостатков ответчиком за счет гарантийных сумм. Доказательство отправки письма истцу также имеется в деле (т. 1, л.д. 78).

При таких обстоятельствах довод истца о том, что в акте осмотра, имеющегося в материалах дела, не указана дата проведения данного осмотра, в связи с чем невозможно установить, когда именно ООО "Ромекс-Кубань" проводило осмотр объекта, не может повлиять на итог рассмотрения дела.

Заявляя довод о том, что на момент устранения нарушений объект не был введен в эксплуатацию, гарантийные обязательства истца не наступили (п. 9.2 договора) и, соответственно, ответчик не имел права устранять нарушения за счет суммы гарантийных удержаний, субподрядчик не учитывает, что фактически истец не удержал гарантийные средства в соответствии с пунктом 9.7 договора, а зачел сумму своих требований к субподрядчику по поводу устранения недостатков произведенных работ (пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации), право на которое существует у него в силу его правового статуса генерального подрядчика, против требований истца по возврату гарантийной суммы в размере 1 800 000 руб.

При этом апелляционный суд считает необходимым указать, что не вся зачтенная ответчиком сумма является суммой гарантийного удержания.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 данного Кодекса.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Таким образом, обязанность заказчика оплатить стоимость работ обусловлена фактом выполнения работ и принятия их результатов заказчиком.

В данном случае сумма гарантийного удержания, исходя из смысла пункта 5.1 договоров подряда, является частью цены договора и выплачивается заказчиком подрядчику при условии качественного выполнения работ и подтверждения качества в течение гарантийного срока.

В силу пункта 2 статьи 1 и статьи 421 Кодекса граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Пунктом 2 статьи 746 Кодекса установлена диспозитивная норма порядка оплаты по договору строительного подряда. Стороны договора строительного подряда вправе изменить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в том числе, предусмотрев его условиями гарантийное удержание, размер и порядок возврата которого определяется сторонами, что не противоречит статьям 421 и 740 Кодекса. Нормы Гражданского кодекса Российской Федерации не ограничивают право сторон договора строительного подряда на включение в договор условий о гарантийном удержании в целях обеспечения исполнения договорных обязательств, принятых на себя подрядчиком по договору.

Указанная позиция высказана в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.08.2017 по делу N А32-8777/2016.

Вместе с тем, согласно п. 5.1. договора субподряда от 20.06.2011 сумма гарантийного удержания составляет 1 200 000 руб. Она удерживается из стоимости выполненных работ при расчете очередного платежа. Иного порядка ее исчисления договором не предусмотрено.

Таким образом, заявив о зачете 1 800 000 руб., ответчик зачел в счет своего требования к истцу об оплате стоимости устранения недостатков работ свою задолженность по договору N 01-ДП-671-11 от 20.06.2011, лишь часть которой составляла сумма гарантийного удержания 1 200 000 руб.

Неверная квалификация судом первой инстанции зачтенных сумм не привела к принятию неправильного решения по делу.

Произведенный ответчиком зачет денежных требований истцом не оспорен ни в отдельном иске, ни во встречном иске по настоящему делу.

Довод истца о неподтверждении проведенной по делу экспертизой причинно-следственной связи между выполнением ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" работ по договору N 01-ДП-671-11 от 20.06.2011 и выявленным недостатками не имеет значения в условиях, когда иными имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждены выполнение истцом работ с недостатками и стоимость их устранения ответчиком.

Апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.04.2017 по делу N А32-41709/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления.

Председательствующий

Н.Н. Мисник

Судьи

И.Н. Глазунова Т.Р. Фахретдинов