Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2017 г. N 08АП-8166/17

город Омск

04 сентября 2017 г.

Дело N А75-2885/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зайцевой И.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8166/2017) Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 27.04.2017 по делу N А75-2885/2017 (судья Чешкова О.Г.),

принятое по заявлению Окружного фонда развития жилищного строительства "Жилище" (ИНН 8601012358, ОГРН 1028600509453)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН 1028600512093, ИНН 8601009316)

о признании незаконным решения от 05.12.2016 N 02/ОВ-6633 и предписания от 05.12.2016 N 95 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе",

при участии в судебном заседании, состоявшемся 01.08.2017 г. представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Воронцова О.В. (по доверенности N 5 от 10.01.2017 сроком действия по 31.12.2017); Иванов В.П. (по доверенности N 1 от 10.01.2017 сроком действия по 31.12.2017);

от Окружного фонда развития жилищного строительства "Жилище" - Бирст А.П. (по доверенности N 98 от 19.04.2017 сроком действия один год).

установил:

Окружной фонд развития жилищного строительства "Жилище" (далее - истец, Фонд) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконными решения от 05.12.2016 N 02/ОВ-6633 и предписания от 05.12.2016 N 95 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением по делу от 27.04.2017 г. требования окружного фонда признаны обоснованными, оспариваемые решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 05.12.2016 N 02/ОВ-6633 и предписание от 05.12.2016 N 95 признаны недействительными.

При этом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Фонду не могут быть вменены в вину действия по размещению ненадлежащей рекламы в той части, в которой это определено оспариваемым решением УФАС, ввиду отсутствия у него статуса кредитной организации.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, УФАС по ХМАО обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит вынесенный судебный акт отменить, вынести по делу новое решение, оставив заявленные Фондом требования без удовлетворения.

По мнению подателя апелляционной жалобы, судом первой инстанции при формировании позиции по делу допущена неверная трактовка норм Федерального закона о рекламе, часть третья статьи 28 которого относит к субъектам данного нарушения рекламодателей и рекламораспространителей вне зависимости от характера оказываемых указанными организациями услуг.

В представленном в материалы рассматриваемого спора отзыве, Фонд доводы Управления отклонил, как необоснованные. Оспариваемое решение суда первой инстанции просит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По мнению Фонда, антимонопольный орган не доказал факт нарушения заявителем законодательства о рекламе, правовые и фактические основания для принятия решения и предписания.

В заседании суда апелляционной инстанции, проведенном посредством видео-конференцсвязи, состоявшемся 01.08.2017 г., представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве.

Рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось до 29.08.2017 г., в заседание суда, состоявшееся в указанную дату, представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом уведомленные о дате его проведения, не явились.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей, обеспечивших явку в судебное заседание, состоявшееся 01.08.2017 г., суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из текста оспариваемого решения, в ходе осуществления мероприятий по контролю за соблюдением законодательства о рекламе 05.09.2016 Управлением установлен факт размещения на конструктивных элементах здания (стене жилого дома) в городе Ханты-Мансийске по ул. Ленина, д. 42 баннера Фонда, содержащего рекламу финансовых услуг с указанием информации о процентной ставке кредита (займа), ипотеки и с отсутствием информации об остальных условиях, определяющих полную стоимость кредита (займа), ипотеки, что, по мнению антимонопольного органа, нарушает требования части 3 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Федеральный закон N 38-ФЗ).

Определением от 12.10.2016 N 02-27-014/2016 Управление возбудило дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В ходе проверки по делу Управлением установлено, что изготовление рекламного баннера осуществлено индивидуальным предпринимателем Иванович В.А. по заказу Фонда, оплата произведена Фондом на основании выставленного предпринимателем счета.

Согласно информации ПАО Банк "Финансовая Корпорация Открытие", представленной в Управление, рекламный баннер, размещенный на конструктивных элементах здания (стене жилого дома) в городе Ханты-Мансийске по ул. Ленина, д. 42 им не оплачивался, не согласовывался и не заказывался, соглашение с Фондом о размещении рекламы не заключалось.

Изложенное позволило Управлению сделать вывод о том, что Фонд, являясь рекламодателем и рекламораспространителем, несет ответственность за нарушение требований, установленных статьёй 28 Закона о рекламе.

По результатам рассмотрения материалов проверки антимонопольным органом принято оспариваемое решение от 05.12.2016 N 02/ОВ-6633. Указанная реклама признана ненадлежащей. Решено так же передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (без указания части статьи).

На основании указанного решения Фонду выдано предписание от 05.12.2016 N 95, согласно которому Фонду надлежит прекратить размещение рекламы в городе Ханты- Мансийске по ул. Ленина, д. 42 на конструктивных элементах здания (стене жилого дома) с указанием информации о процентной ставке кредита (займа), ипотеки и отсутствием информации об остальных условиях, определяющих полную стоимость кредита (займа), ипотеки, представить информацию об исполнении предписания в срок до 26.12.2016.

Заявитель, не согласившись, с принятым решением и выданным на его основе предписанием, обратился в суд с заявлением о признании их недействительным в Арбитражный суд Ханты-Мансийского АО.

27.04.2017 г. Арбитражным судом ХМАО вынесено решение, обжалуемое в апелляционном порядке.

Проверив в порядке статей 266-268 законность и обоснованность вынесенного судебного акта, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией УФАС о наличии оснований для его отмены, исходя из следующего.

Отношения в сфере рекламы регламентируются Федеральным законом N 38-ФЗ.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона N 38-ФЗ рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Статьей 5 Федерального закона N 38-ФЗ установлены общие требования к рекламе. В пункте 11 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ установлено, что при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации. Согласно оспариваемого решения и предписания, заявителю вменяется в вину нарушение специальных требований к рекламе, связанной с оказанием финансовых услуг.

Как разъяснено в пункте 25 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" в соответствии с частью 3 статьи 28 Закона о рекламе, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, эта реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее, поскольку указание неполных сведений об условиях предоставления кредита может привести к искажению сути рекламируемой банковской услуги и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение ею воспользоваться.

К условиям, влияющим на стоимость кредита, в частности, могут относиться условия о размере процентной ставки, сумме и сроке кредита, платежах и комиссиях по кредитным операциям, а также о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита (по страхованию рисков, в том числе жизни, здоровья потенциального заемщика, нотариальному заверению документов, предоставлению обеспечения по кредитному договору, оценке имущества, передаваемого в залог, и др.). Антимонопольный орган так же ссылается на положения статьи 5 Федерального закона от 21.12.2013 N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)", согласно которого кредитором в местах оказания услуг (местах приема заявлений о предоставлении потребительского кредита (займа), в том числе в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет") должна размещаться указанная в пункте 4 названной статьи информация об условиях предоставления, использования и возврата потребительского кредита (займа), в том числе информация, указанная в пункте 25 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58.

Как установлено Управлением, на момент проведения проверки 05.09.2016 на конструктивных элементах здания в городе Ханты-Мансийске по ул. Ленина, д. 42 размещен рекламный баннер, на котором содержится следующий текст: "Ипотека от 9 % годовых. Квартиры от застройщика. Отдел продаж (3467) 301-102". В верхней части поля баннера размещены сведения об организациях: "Ханты-Мансийский Банк" и "Окружной Фонд "Жилище", а в нижней части электронные адреса организаций в сети Интернет "www.khmb.ru" и "www.fg-hmao.ru".

Данное обстоятельство подтверждено актом проверки Управления от 05.09.2016 с приложением фотографии рекламы (лист 87).

Как следует из материалов рассматриваемого спора, оспаривая в суде первой инстанции законность вынесенных в отношении Фонда решения и предписания, заявитель отрицал факт размещения рекламы с указанным текстом, утверждая, что им был размещен иной баннер без указания на участие в акции по продаже квартир Ханты- Мансийского Банка и без указания процентной ставки по ипотеке, позднее даты проведения проверки. В подтверждение своих доводов заявитель представил договор подряда от 13.09.2016, заключенный Фондом с индивидуальным предпринимателем Иванович Верой Алексеевной (л. д. 41), акт выполненных работ от 20.09.2016 (л. д. 43), а так же внутреннюю переписку по вопросу согласования изготовления и размещения рекламного баннера на фасаде здания по ул. Ленина, 42 (л. д. 14-15), фотоснимок с изображением баннера, на котором содержится информация: "Квартиры от застройщика. Окружной Фонд "Жилище", отдел продаж (3467) 301-102 www.fg-hmao.ru" (л. д. 20).

Отклоняя доводы Фонда в указанной части, суд первой инстанции исследовав представленные в материалы рассматриваемого спора доказательства, пришел к выводу о том, что они не опровергают доводов оспариваемого решения УФАС, указав, что последующее внесение Фондом изменений в текст рекламного баннера не может служить основанием для освобождения его от ответственности за нарушение требований федерального Закона "О рекламе",

Таким образом, в ходе судебного разбирательства по делу, судом первой инстанции установлено, что именно Фонд является лицом, разместившим информацию на рекламном баннере фасада здания по ул. Ленина, 42, в г. Ханты-Мансийске.

Вместе с тем, оспариваемые решение и предписание УФАС признаны судом незаконными ввиду невозможности вменения в вину заявителю действий, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 6 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях в РФ, квалифицируемых в качестве финансовых услуг.

В обоснование указанной позиции в решении суда первой инстанции приведена следующая аргументация.

Из буквального толкования части 3 статьи 28 Закона о рекламе, следует, что требование, указанное в ней, относится к рекламе финансовых услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа.

Согласно вынесенному решению антимонопольного органа, допущенное Фондом нарушение влечет за собой ответственность, предусмотренную статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (часть данной статьи не указана).

Поскольку вынесенное антимонопольным органом решение не содержит описания совершения заявителем иных действий помимо тех, которые поименованы в пункте 6 указанной статьи, а указанные действия могут быть вменены в вину только кредитной организации, суд первой инстанции делает вывод о том, что констатация факта нарушения Фондом части 3 статьи 28 Федерального закона N 38-ФЗ применительно к рассматриваемой ситуации, невозможна.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанной позицией суда первой инстанции.

Как следует из материалов рассматриваемого спора, его предметом является законность вынесенного Управлением решения, которым установлено наличие в действиях Фонда нарушений требований части 3 статьи 28 Федерального закона о рекламе.

Наличие либо отсутствие в действиях Фонда состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.3 Кодекса, основания для привлечения Фонда к административной ответственности по признакам данной статьи, не являются предметом рассматриваемых требований.

Самостоятельно квалифицировав действия Фонда по части 6 указанной статьи, а также указав на невозможность привлечения заявителя к административной ответственности по признакам данной статьи, суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с выводом обжалуемого решения суда первой инстанции о том, что субъектом, нарушившим требования части 3 статьи 28 Федерального закона "О рекламе" может выступать только организация, оказывающая финансовые услуги.

Частью 7 статьи 5 Закона о рекламе установлен запрет на распространение рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе, в частности, о включении в рекламу сведений или условий оказания услуг. Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе). При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

С учетом статьи 5 Закона о потребительском кредите и пункта 25 Постановления Пленума ВАС РФ N 58 к условиям, определяющим полную стоимость кредита относятся :

- сумма потребительского кредита

-срок кредита и срок его возврата

- процентная ставка и порядок ее определения

- количество, размер и периодичность платежей по кредиту

Согласно статье 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" финансовая услуга - это банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

В соответствии со статьями 329, 334 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке" ипотека (залог недвижимости) является способом обеспечения исполнения обязательств.

С учетом изложенного правомерным является вывод антимонопольного органа о том, что реклама, размещенная Фондом на рекламном баннере, расположенном на фасаде здания по ул. Ленина, 42, является ненадлежащей, поскольку содержит сведения о процентной ставке кредита (9% годовых), и не содержит информации об остальных условиях, определяющих полную стоимость кредита.

При этом, по мнению суда апелляционной инстанции, что слово "ипотека", в контексте рассматриваемой рекламы следует рассматривать не как юридическую конструкцию - способ обеспечения обязательств, предусмотренный гражданским законодательством, а с позиции простого потребителя - как возможность приобрести рекламируемые квартиры посредством долгосрочного ипотечного жилищного кредита путем обращения к кредитным организациям, то есть, в первую очередь, как банковскую услугу.

Следовательно, реклама размещенная Фондом на рекламном баннере фасада здания, расположенного по ул. Ленина, 42, сочетает в себе не только рекламу недвижимости, рекламу Фонда, оказывающего риэлтерские услуги по купле-продаже жилых помещений, но и рекламу финансовых услуг, оказываемых кредитными организациями.

Указанная позиция подтверждается выводами судебных актов (в том числе постановлением суда кассационной инстанции) сформированными при рассмотрении дела А70-3114/2013.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает правомерной позицию Управления, изложенную в обжалуемом решении о том, что действия Фонда охватываются диспозицией части 3 статьи 28 Федерального закона "О рекламе".

При этом суд апелляционной инстанции считает неправомерным применительно к рассматриваемой ситуации отождествление судом первой инстанции субъектов административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.3 Кодекса и субъектов ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 28 Федерального закона N 38-ФЗ.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных статьей 28 настоящего федерального закона возложена на рекламодателя, статус Окружного фонда развития жилищного строительства в качестве такового материалами рассматриваемого спора подтвержден, и Фондом фактически не оспаривается.

При данных обстоятельствах, антимонопольный орган правомерно признал рассматриваемую рекламу ненадлежащей, искажающей смысл информации и способствующей введению потребителя в заблуждение, относительно кредитных отношений и лиц, предоставляющих услуги в области ипотечного кредитования, что нарушает требования Закона о рекламе.

С учетом изложенного, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для признания оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа недействительными, что в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ является основания для отмены вынесенного судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы Управления.

В связи с отказом в удовлетворении заявленных Фондом требований, судебные расходы, понесенные заявителем при обращении в суд первой инстанции с рассматриваемым заявлением в виде уплаченной государственной пошлины в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, относятся на окружной Фонд развития жилищного строительства "Жилище".

Судебные расходы за рассмотрение апелляционной жалобы УФАС по ХМАО распределению не подлежат в связи с тем, что указанный государственный орган при ее подаче в соответствии с положениями главы 25.3 Налогового кодекса РФ, освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, п.п. 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 27.04.2017 по делу N А75-2885/2017 отменить. Вынести по делу новый судебный акт, изложив его в следующей редакции.

В удовлетворении заявленных Окружным фондом развития жилищного строительства "Жилище" требований признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 05.12.2016 N 02/ОВ-6633 и предписания от 05.12.2016 N 95 - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко