Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2017 г. N 05АП-5556/17

г. Владивосток

04 сентября 2017 г.

Дело N А51-21765/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 28 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 сентября 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, С.Б. Култышева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Инстракт",

апелляционные производства N 05АП-5556/2017, N 05АП-5990/2017

на решение от 03.07.2017

судьи А.А. Николаева

по делу N А51-21765/2016 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению муниципального бюджетного учреждения культуры "Дом культуры "Традиции и современность" (ИНН 2537022130, ОГРН 1022501802223)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью Проектно- строительная компания "Инстракт"

о признании незаконным решения от 12.07.2016 N РНП-25-86.

при участии:

от УФАС по Приморскому краю: Жукова М.С., доверенность от 09.01.2017, сроком по 31.12.2017, удостоверение;

от ООО Проектно-строительная компания "Инстракт": Северянина Е.С., доверенность от 10.04.2017, сроком на 1 год, удостоверение адвоката;

от муниципального бюджетного учреждения культуры "Дом культуры "Традиции и современность": Теребилова К.Е., доверенность от 17.05.2017, сроком по 31.12.2017, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

муниципальное бюджетное учреждение культуры "Дом культуры "Традиции и современность" (далее - заявитель, учреждение, заказчик, МБУК "Дом культуры "Традиции и современность") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - УФАС по Приморскому краю, управление, антимонопольный орган) по контролю закупок от 12.07.2016 N РНП-25-86.

Определением от 12.12.2016 производство по настоящему делу приостановлено до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Приморского края по делу N А51-15138/2016. Определением от 07.04.2017 производство по делу возобновлено.

Решением от 03 июля 2017 года суд первой инстанции признал незаконным решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по контролю закупок от 12.07.2016 N РНП-25-86, как несоответствующие Федеральному закону от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пятнадцатидневный срок после вступления настоящего решения в законную силу включить сведения об обществе с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Инстракт" в реестр недобросовестных поставщиков.

Обжалуя решение суда антимонопольный орган и общество подали апелляционные жалобы, суть которых сводится к следующему.

Как считает общество оно представило все документы, из содержания которых следует, что общество со своей стороны предпринимало все возможные меры для исполнения договора в срок и на согласованных условиях, но имеющиеся неустранимые недостатки проектной документации, выявленные только после получения фактического доступа на объект, привели к остановке работ.

УФАС, согласно жалобе, также поддерживает свой вывод о добросовестности общества, полагая, что у антимонопольного органа отсутствовала обязанность включить сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель по делу доводы апелляционных жалоб отклонил, считая, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, не подлежащим отмене или изменению

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалам и дела, 04.04.2016 между ООО ПСК "ИНСТРАКТ" (подрядчик) и МБУК "Центр досуга "Светлячок" - правопредшественник МБУК "Дом культуры "Традиции и современность" (заказчик) заключен договор N 956/064-10/16 на выполнение работ по сохранению и приспособлению для современного использования объекта культурного наследия.

В соответствии с п. 1.2 договора, подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по сохранению и приспособлению для современного использования объекта культурного наследия в установленные настоящим договором сроки, в соответствии с заданием на выполнение работ (приложение N 1), показателями товаров, используемых при выполнении работ (приложение N 2), перечнем машин и механизмов, используемых при выполнении работ (приложение N 3), локальным ресурсным сметным расчетом (приложение N 4), научно-проектной документацией на выполнение работ по сохранению и приспособлению для современного использования объекта культурного наследия (приложение N 5).

Согласно п. 2.1 договора установлены следующие сроки выполнения работ: начало выполнения работ с момента заключения контракта; окончание выполнения работ не позднее 02 июля 2016 года.

Пунктом 3.1 договора, предусмотрена цена договора определенная по результатам проведения торгов в соответствии с протоколом заседания единой комиссии по осуществлению закупок администрации города Владивостока от 21.03.2016 N 9.2 и составляет 8144177,10 руб.

Во исполнение положений ч. 1 ст. 45 Федерального закона от 25.06.2002 N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации", согласно которой работы по сохранению объекта культурного наследия проводятся при условии осуществления авторского надзора за их проведением, заказчиком был заключен договор от 21.04.2016 на оказание услуг по авторскому надзору с ООО "Архибат".

12.04.2016 ООО ПСК "Инстракт" было подано заявление о выдаче разрешения на проведение работ в Департамент культуры Приморского края.

21.04.2016 ООО ПСК "Инстракт" получил разрешение на проведение работ и 27.04.2016 направил письмо N 253 МБУК "Дом культуры "Традиции и современность" о продлении выполнения работ в связи с невозможностью выполнения работ в срок, определенный договором без разрешения и потерей времени на его получение. В тоже время подрядчик не обосновал невозможность обращения за выдачей разрешения непосредственно после заключения контракта.

04.05.2016 заказчик письмом отказал подрядчику в продлении срока выполнения работ в связи с чем, что существенные условия договора при его исполнении не допускаются и соблюдение срока окончания выполнения работ имеет существенное значение для заказчика в связи с Днем города.

26.04.2016 подрядчик письмом N 249 запросил согласование проведения работ на объекте в две смены с целью завершения работ в установленный срок.

29.04.2016 (по истечении 25 дней с момента подписания договора) заказчиком от подрядчика получен календарный график производства, в котором в соответствии с условиями договора ООО ПСК "Инстракт" обязалось выполнить демонтажные работы в полном объеме по 3-му этажу до 30.04.2016, по 1-му и 2-му этаже до 15.05.2016, начать работы по отделке стен 1, 2, 3 этажей с 2.05.2016, по замене конструкций перекрытий с 01.05.2016, выполнить погрузо-разгрузочные работы в полном объеме после демонтажа до 15.05.2016, выполнить демонтаж сетей водопровода и канализации, отопления в полном объеме до 15.05.2016, начать работы по монтажу кабельных изделий электрооборудования с 15.05.2016.

11.05.2016 заказчик в адрес ООО ПСК "Инстракт" направил письмо о том, что работы ведутся с существенным отставанием от календарного графика производства работ.

Письмами от 16.05.2016 исх. N 293, от 26.05.2016 исх. N 322, 07.06.2016 исх. N349, ООО ПСК "Инстракт" сообщил заказчику о выявленных недостатках проектной и сметной документации и сообщил о приостановке выполнения работ до внесения соответствующих изменений в проектно-сметную документацию.

17.05.2016 заказчиком получено письмо N 61 от ООО "Архибат", осуществляющего авторский надзор за выполнением работ, согласно которого при выполнении работ допущены существенные нарушения требований научно-проектной документации на выполнение работ по сохранению и приспособлению для современного использования объекта культурного наследия, являющейся приложением к договору, а именно: не выполнено предписание по сохранению объектов карнизов, лепнины, не выполнен демонтаж перегородок в полном объеме, не заменены перекрытия чердака с целью устранения течи. Замечания были доведены до сведения подрядчика письмом от 17.05.2016 N 40.

Заказчиком в присутствии лиц, осуществляющих авторский надзор, 17.05.2016 проведено выездное совещание на объекте выполнения работ, составлен протокол, согласно которому помимо нарушений технологии производства работ, установлено отсутствие необходимой исполнительной документации подрядной организации на объекте (журнала производства работ, журнала по технике безопасности) и отсутствие мастера и прораба на объекте.

26.05.2016 подрядчиком в адрес заказчика направлено письмо N 322, в котором подрядчик сообщает о недостатках проектной документации, не позволяющих проводить работы на объекте и приостановке выполнения работ до внесения соответствующих изменений в проектно-сметную документацию.

03.06.2016 ответчик сообщил, что направленные подрядчиком вопросы переданы на рассмотрение в проектную организацию и в ближайшее время будет принято по ним решение.

03.06.2016 заказчик в письме N 47 указал, что проектная документация на выполнение работ по сохранению и приспособлению для современного использования объекта культурного наследия согласована Департаментом культуры Приморского края (письмо от 28.01.2016 N 36/273), а также была доступна для ознакомления на этапе подачи заявок и проведения электронного аукциона, в связи с чем отсутствуют основания для внесения изменений в ПСД.

Заказчиком в присутствии лиц, осуществляющих авторский надзор, повторно произведены выезды на объект, протоколами от 27.05.2016 N 2, 03.06.2016 N 3, актом освидетельствования работ от 08.06.2016 N 1, зафиксированы неустраненные недостатки работ. Недостатки выполняемых работ зафиксированы также в журнале авторского надзора за строительством.

Подрядчик направил в адрес ответчика письмом от 07.06.2016 N 349 о необходимости увеличения цены договора в связи с выявлением в ходе работ многочисленных упущений проектно-сметной документации, непригодности и недоброкачественности технической документации и сметы и просьбой провести переговоры по изменению цены договора в сторону увеличения.

Руководствуясь правом на односторонний отказ от исполнения договора, предусмотренный п. 8.4 договора, письмом от 10.06.2016 N 4 заказчик направил в адрес подрядчика решение об одностороннем отказе от исполнения договора.

Посчитав односторонний отказ от исполнения спорного договора незаконным, ООО ПСК "Инстракт" обратилось арбитражный суд с заявлением о признании решения об одностороннем отказе МБУК "Дом культуры "Традиции и современность" от исполнения договора от 04.04.2016 N 956/064-10/16 недействительным, признании расторгнутым договора N 956/064-10/16 от 04.04.2016 по инициативе ООО ПСК "Инстракт" на основании Уведомления о расторжении договора от 16.06.2016 и взыскании с МБУК "Дом культуры "Традиции и современность" стоимости фактически выполненных подрядчиком работ в размере 715562,62 руб. МБУК "Дом культуры "Традиции и современность" обратилось к обществу со встречным иском о взыскании 407208,56 руб. штрафа, начисленного в соответствии с п. 7.3 договора N 956/064-10/16 от 04.04.2016.

Вступившим решением суда от 30.11.2016 по делу N А51-15138/2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2017, постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 13.06.2017, в удовлетворении первоначального иска отказано, встречные исковые требования МБУК "Дом культуры "Традиции и современность" удовлетворены частично, с ООО ПСК "Инстракт" в пользу МБУК "Дом культуры "Традиции и современность" взыскано 300000,00 рублей штрафных санкций.

МБУК "Дом культуры "Традиции и современность" обратилось в УФАС по Приморскому краю с заявлением о включении ООО ПСК "Инстракт" в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения заявления МБУК "Дом культуры "Традиции и современность" комиссией по контролю закупок УФАС по Приморскому краю принято решение от 12.07.2016 N РНП-25-86, в соответствии с которым решено не включать сведения об ООО ПСК "Инстракт" в реестр недобросовестных поставщиков по основаниям указанным учреждением.

Не согласившись с принятым, антимонопольным органом, решением от 12.07.2016 N РНП-25-86, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав в судебном заседании представителей стороны, коллегия считает решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Принимая решение, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 5 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

По смыслу Федерального Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов.

Частью 2 ст. 104 Федерального Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно п. 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила), уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в п.п. 6 - 8 Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Вместе с тем, как верно указано судом первой инстанции, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального Закона N 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

В силу изложенного, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган в силу п. 7 ст. 104 Федерального Закона N 44-ФЗ, п. 11 Правил при проведении проверки информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя) при рассмотрении вопроса о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться лишь формальной констатацией ненадлежащего исполнения подрядчиком тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела 04.04.2016 между обществом (исполнитель) и учреждением (заказчик) заключен договор N 956/064-10/16 (далее - договор), предметом которого явилось выполнение работ по сохранению и приспособлению для современного использования объекта культурного наследия. В ходе исполнения договора обществом допущены существенные нарушения сроков выполнения работ по демонтажу и отступление от календарного графика производства работ, учреждением выявлена невозможность обеспечить выполнение работ работниками, имеющими специальные навыки и подготовку, а также повреждение и утрата лепнины, имеющей историческую ценность для памятника архитектуры, при выполнении работ по демонтажу.

В этой связи, учреждением 10.06.2016 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 04.04.2016 N 956/064-10/16.

В рамках рассмотрения дела N А51-15138/2016 арбитражный суд пришел к выводу о том, что у МБУК "Дом культуры "Традиции и современность" имелись достаточные правовые и фактические основания принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 15.10.2015.

В силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая, что факт нарушения ООО ПСК "Инстракт" сроков выполнения работ, а также ненадлежащего исполнения договорных обязательств установленных вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края от 30.11.2016 по делу N А51-15138/2016, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу ненадлежащем исполнении ООО ПСК "Инстракт" требований договора и об отсутствии у антимонопольного органа оснований для принятия оспариваемого решения по данному основанию.

Учитывая, что обстоятельства, подтверждающие недобросовестное поведение участника закупки установлены судебным актом, вступившим в законную силу, то вывод суда первой инстанции об обязании управления включить информацию об обществе в реестр недобросовестных поставщиков как способ восстановления нарушенного права является своевременным и правильным.

Довод антимонопольного органа о невозможности повторного рассмотрения вопроса о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков коллегия отклоняет в силу изложенного выше.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решения, действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая, что оспариваемое решение УФАС по Приморскому краю от 12.07.2016 N РНП-25-86 по контролю закупок, принято в нарушение Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", и соответственно нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности., суд первой инстанции согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ заявленные требования удовлетворил.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Рассмотрев апелляционные жалобы, коллегия приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции. В связи с этим доводы, заявленные обществом и управлением, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 03.07.2017 по делу N А51-21765/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная С.Б. Култышев