Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2017 г. N 08АП-10610/17

город Омск

05 сентября 2017 г.

Дело N А46-3270/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Кудриной Е.Н., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кукаркиной О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10610/2017) Администрации Азовского Немецкого национального муниципального района Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 26 июня 2017 года по делу N А46-3270/2017 (судья Л.Н. Распутина), принятое по иску Администрации Азовского Немецкого национального муниципального района Омской области (ИНН 5509001084, ОГРН 1025501515027) к обществу с ограниченной ответственностью "Инженерно-строительные системы" (ИНН 5505208095, ОГРН 1105543011727) о взыскании 33 934 447 руб.,

при участии в судебном заседании представителя от общества с ограниченной ответственностью "Инженерно-строительные системы" - Кункель Е.С. (паспорт, доверенность б/н от 21.11.2015 сроком действия три года),

установил:

Администрация Азовского Немецкого национального муниципального района Омской области (далее - Администрация Азовского ННМР Омской области, администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Инженерно-строительные системы" (далее - ООО "ИСС", ответчик) о взыскании 33 203 957 руб. 04 коп. пени и 730 490 руб. штрафа по муниципальному контракту на выполнение работ по строительству объекта "Детский сад на 110 мест в с. Пришиб" Азовского немецкого национального муниципального района Омской области от 06.08.2015 года N 44.

Решением Арбитражного суда Омской области от 26.06.2017 по делу N А46-3270/2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с решением суда первой инстанции, Администрация Азовского ННМР Омской области в апелляционной жалобе просит его отменить, исковые требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что суд ошибочно установил отсутствие вины подрядчика в невыполнении к оговоренному сроку согласованных работ и необоснованно принял в качестве доказательства заключение экспертизы ООО "Бюро диагностики строительных конструкций", которая проведена за пределами арбитражного процесса и оспорена истцом. Считает неуместным довод о злоупотреблении правом со стороны истца, само по себе отступление от проектных нормативных сроков в конкурсной документации не свидетельствует о невыполнимости условий контракта, отмечая, что подрядчик как специализированная строительная организация при принятии участия в конкурсе и заключении контракта должен был рассчитывать свои силы в отношении исполнимости предложенных условий сделки. По мнению истца суд неправомерно распределил бремя доказывания в споре, именно ответчик должен был доказывать наличие обстоятельств, освобождающих от ответственности. Считает недоказанными доводы о том, что имелась возможность технического подключения объекта к инженерным сетям, а не для строительной площадки, считает несостоятельными выводы суда о несоответствии строительной площадки технической документации, обращает внимание суда, что инициирование процедуры получения уведомления о постановке объекта на учёт государственного строительного надзора Омской области возможно только после заключения муниципального контракта N 44 от 06.08.2015.

Истец полагает, что вина подрядчика носит преюдициально установленный характер, исходя из решения арбитражного суда от 27.09.2016 по делу N А46-100078/2016.

От ООО "ИСС" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просил решение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Истец, надлежащим образом извещённый в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечил. На основании частей 2, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ИСС" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав мнение представителя ответчика, оценив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит основания для изменения или отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 06.08.2015 между Администрацией Азовского ННМР Омской области (заказчик) и ООО "ИСС" (подрядчик) заключен муниципальный контракт на выполнение работ по строительству объекта "Детский сад на 110 мест в с. Пришиб" Азовского немецкого национального муниципального района Омской области N 44, по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика в установленный настоящим контрактом срок выполнить работы по строительству объекта "Детский сад на 110 мест в с. Пришиб Азовского немецкого национального муниципального района Омской области" и сдать результат работ заказчику. В свою очередь заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы.

Согласно пункту 2.1 контракта подрядчик обязался выполнить работы, предусмотренные контрактом в следующие сроки: - начальный срок - с момента заключения настоящего контракта; - конечный срок - не позднее 25.12.2015.

Определением Арбитражного суда Омской области от 25.02.2016 по делу N А46-16140/2015 утверждено мировое соглашение о продлении срока действия рассматриваемого контракта до 31.12.2016, срок выполнения работ не изменён.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области от 27.09.2016 N А46-10078/2016 муниципальный контракт расторгнут.

Истец пояснил, что на дату окончания работ - 25.12.2015 ответчиком не представлена документация, свидетельствующая о своевременном выполнении работ.

На момент окончания срока действия договора - 28.10.2016 с учетом предоставленной заказчику документации, подрядчиком выполнено работ на общую сумму 40 590 504 руб. 17 коп.

Как указывает истец, в ходе исполнения контракта, подрядчик допустил просрочку исполнения обязательства и не завершил реконструкцию объекта, поэтому работы выполнены ненадлежащего качества.

В соответствии с пункта 7.4 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате пеней. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, определенном в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1063, но не менее чем 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Пунктом 7.5 контракта также предусмотрено начисление штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в том числе условия, указанного в пункте 2.2 настоящего контракта, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1063, и составляет 730 490 руб.

В связи с допущенными ответчиком нарушениями условий заключенного контракта истцом начислены ответчику пени за период с 26.12.2015 по 28.10.2016 в сумме 33 203 957 руб. 04 коп. и штраф в сумме 730 490 руб.

Отсутствие действий со стороны ответчика по погашению задолженности (пени и штрафа) явилось причиной обращения истца с настоящим иском в арбитражный суд.

Отказ в удовлетворении исковых требований послужил поводом для подачи истцом апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

Отношения сторон, возникшие из заключенного контракта, по своей природе являются подрядом на выполнение работ для муниципальных нужд, регламентируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со статьёй 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность как за нарушение начального и конечного срока выполнения работ, так и за нарушение промежуточных сроков выполнения работ (пункт 2 статьи 708 ГК РФ).

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Неустойка в силу статьи 329 ГК РФ является одним из способов обеспечения исполнения обязательства.

В силу статьи 330 ГК РФ при просрочке исполнения должник обязан уплатить кредитору определённую законом или договором неустойку.

Материалами дела установлено, что к оговоренному в контракте сроку (не позднее 25.12.2015) согласованные работы подрядчиком не выполнены, к моменту расторжения контракта (даты вступления решения суда от 27.09.2016 по делу N А46-10078/2016 в законную силу) весь объем работ не исполнен, согласованный в контракте результат не достигнут.

В силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ сторона, не исполнившая обязательство, несет ответственность при наличии вины, кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Пунктом 3 статьи 405 и пунктом 1 статьи 406 ГК РФ установлено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

При оценке обстоятельств дела судом первой инстанции установлено следующее.

В соответствие с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В пункте 2.1 муниципального контракта общий срок выполнения работ установлен 4,5 месяца.

В соответствии с пунктом 6 Проекта организации строительства "Детский сад на 110 мест в с. Пришиб" Азовского немецкого национального муниципального района Омской области, утвержденным Администрацией Азовского ННМР Омской области Общая нормативная продолжительность составит Т.н. = 11 месяцев. В том числе подготовительный период строительства - 1 месяц, благоустройство, сдача объекта в эксплуатацию - 1,5 месяца.

Согласно представленному в материалы дела заключению строительно-технической экспертизы по результатам оценки нормативной продолжительности строительства объекта при постановке вопросов на разрешение экспертизы нормативная продолжительность строительства объекта составляет 11,126 месяцев, и возможность выполнить весь объем работ за период действия контракта (с 06.08.2015 по 25.12.2015) у подрядчика отсутствовала.

Из заключения экспертизы следует, что объем работ по объекту, выполненный подрядчиком по контракту превышает значительно объем работ, который мог быть выполнен при нормальном течении строительства.

Следовательно, при проведении открытого конкурса в электронной форме заказчику (истцу) было достоверно известно, что выполнение условий контракта о сроке сдачи объекта к 25.12.2015 заведомо невыполнимо, так как физически невозможно осуществить строительство детского сада за 4,5 календарных месяца - с момента получения разрешения на строительство (11.08.2015) до 25.12.2015.

Муниципальный контракт заключен в рамках Федерального закона от 05.04.2016 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -Закон N 44).

Статьёй 46 Закона N 44-ФЗ установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, членами комиссии по осуществлению закупок. Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении условий договора, в том числе и в отношении сроков выполнения работ и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Соответственно, включая в проект контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 г N 5467/14).

Таким образом, ответчик был лишён возможности влиять на условия контракта в части установления срока окончания строительства и ввода объекта в эксплуатацию, а, следовательно, и сроков передачи объекта истцу.

Пунктом 1 статьи 718 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В силу статьи 747 ГК РФ заказчик обязан обеспечить своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение.

В пунктах 5.2.1, 5.2.3 муниципального контракта предусмотрено, что заказчик (истец) обязан содействовать подрядчику (ответчику) в ходе выполнения работ, а именно обязан своевременно предоставить земельный участок, состояние которого должно способствовать своевременному началу работ, а также необходимой разрешительной документации, к которой относится разрешение на строительство, уведомление о постановке объекта на учет государственного строительного надзора.

Согласно статье 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

Истцом необходимое содействие в выполнении подрядчиком работ в рамках муниципального контракта N 44 от 06.08.2015 не оказано.

Начальный срок выполнения работ начинается с момента заключения настоящего Контракта, то есть с 06.08.2015 (пункт 2.1).

Уведомления о постановке объекта на учет государственного строительного надзора разрешение на строительство получено истцом 11.08.2015, а само уведомление 14.08.2015.

Оценив представленную в материалы дела переписку (письма N 38, 73, 197/1), суд установил, что земельный участок, сметная документация (приложение N 2 к муниципальному контракту) предоставлены с нарушением требований законодательства и муниципального контракта, отсутствовали технические условия на подключение объекта к сетям инженерного обеспечения, что способствовало более позднему началу работ.

Согласно п. 4.7 СНиП 12-01-2004. "Организация строительства" (одобрены Постановлением Госстроя РФ от 19.04.2004 N 70) (далее - СниП 12-04-2004) застройщик (заказчик) должен подготовить для строительства территорию строительной площадки, обеспечив своевременное начало работы, в том числе передать в пользование исполнителю работ необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечить переселение лиц и организаций, размещенных в подлежащих сносу зданиях, обеспечить подводку инженерных сетей, транспортирование грузов.

Истец ссылается на Положительное заключение государственной экспертизы от 21.08.2014 и положительное заключение о проверке достоверности определения сметной стоимости объекта от 14.11.2014 как на документы, подтверждающие факт наличия у истца технических условий и наличия в проекте данных видов работ, а также содержание технологических решений с подробным описанием возможностей технического подключения объекта к инженерным сетям со ссылкой на технические условия.

Как верно отмечено судом первой инстанции, изложенные в обозначенных документах сведения касаются возможностей технического подключения объекта к инженерным сетям и не имеют отношение к строительной площадки. Факт наличия технических условий в вышеуказанных положениях не подтверждает проведение к моменту начала работ заказчиком электроснабжения на строительную площадку.

В данном случае невозможность своевременно начать работы на объекте также обусловлена физическим отсутствием на строительной площадке электричества. 01.09.2015 подрядчик самостоятельно заключил договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям на объекте, а, также договор на подключение электроэнергии, что привело к сокращению сроков выполнения работ.

Также, строительная площадка передана подрядчику в состоянии, не соответствующем технической документации, вследствие чего подрядчиком проведены дополнительные работы, в том числе по расчистке строительной площадки.

На площадке погружены в земельный грунт ж/б сваи с оголовниками (80 штук), что повлекло сокращение сроков работ на 20 рабочих дней. На площадке необходимо было выполнить снос деревьев, кустарника, выкорчевать корневые системы, осуществить вывоз деревьев и кустарников на утилизацию, что повлекло сокращение сроков работ еще на 12-14 рабочих дней. Необходимо было провести повторное формирование, согласование и уточнение границ земельного участка, отведенного под строительство, так как точки координаты на строительном объекте, определяют длину здания равной 59 метров, точки и координаты в переданной Заказчиком проектной документации определяют длину здания равной 59.8 метров. Также, в ходе строительства в технической документации были обнаружены недостатки и несоответствия, которые возможно было выявить только на определенных этапах строительства, вследствие чего подрядчиком были проведены неучтенные и не оплаченные заказчиком дополнительные работы.

По вышеуказанным замечаниям подрядчик обращался заказчику с претензиями N 43 от 03.09.2015, N 73 от 30.09.2015, N 197/1 от 22.12.2015, которые оставлены заказчиком без ответа.

Подобное поведение заказчика нельзя назвать добросовестным.

Совокупность установленных обстоятельств свидетельствует о наличии вины заказчика в допущенной просрочке выполнения работ по строительству спорного объекта, повлекшей увеличение сроков выполнения работ и невозможности завершения подрядчиком работ в установленные сроки.

Помимо этого суд учитывает имеющееся в деле досудебное заключение экспертизы, которым установлена объективная (безусловная) невозможность выполнения подрядчиком согласованных работ по строительству детского сада в установленные пунктом 2.1 контракта сроки (4,5 месяца) и наличие у подрядчика законодательных ограничений (Закон N 44-ФЗ) в представлении возражений относительно условий контракта, в том числе в части срока окончания строительства.

Вопреки ошибочной позиции истца досудебное заключение экспертизы допускается в качестве доказательства по арбитражному делу, о чём указано в части 2 статьи 64 АПК РФ.

Выводы строительно-технической экспертизы, проведённой ООО "Бюро диагностики строительных конструкций" (2017 год), истцом не опровергнуты (т.3 л. 27-48), доказательства обратного в материалы дела не представлены.

При этом наличие вины подрядчика в просрочке исполнения контрактных обязательств не усматривается.

Ссылка заявителя жалобы на решение Арбитражного суда Омской области от 27.09.2016 по делу N А46-10078/2016 в качестве преюдициально установленного факта вины подрядчика в допущенной просрочке судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку в указанном деле предметом спора являлось требование подрядчика о расторжении контракта по причине невнесения заказчиком оплаты по контракту. В части нарушения сроков выполнения работ по контракту судом первой инстанции приведена лишь констатация имевшей место со стороны подрядчика просрочки исполнения обязательств, при этом обстоятельства виновности действий подрядчика и/или заказчика в просрочке по выполнению согласованных работ в установленные контрактом сроки объектом оценки не являлись.

Согласно пункту 7.6 контракта сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отказал во взыскании с ответчика неустойки и штрафа.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли на законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения по существу спора, апелляционная жалоба не содержит.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 26 июня 2017 года по делу N А46-3270/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.Н. Кудрина Н.В. Тетерина