Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2018 г. N 09АП-35382/18

г. Москва

06 августа 2018 г.

Дело N А40-82347/18

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей:	Каменецкого Д.В., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "СМС Трафик"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 июня 2018 по делу N А40-82347/18 (72-901), принятое судьей Немовой О.Ю.

по заявлению ООО "СМС Трафик"

к Московскому областному УФАС России

о признании незаконным постановления

при участии:

от заявителя:	Шевцова А.Д. по дов. от 09.01.2018,
от ответчика:	Салгириев Д.Х. по дов. от 04.04.2018,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМС Трафик" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании постановления УФАС по Московской области (далее - заинтересованное лицо, административный орган) по делу N 08-28/А362-17 от 15.01.2018 о привлечении общества к административной ответственности на основании ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением суда от 13.06.2018 в удовлетворении заявленных требований ООО "СМС Трафик" отказано полностью.

Заявитель, не согласившись с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

В судебном заседании представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Письменный отзыв не представил.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как установлено судом и следует из материалов дела, административным органом установлен факт поступления 04.07.2017 в 17:31 (отправитель - vostbank.ru) рекламного SMS - сообщения на абонентский номер +7(***)****, принадлежащий Логинову В.И., следующего содержания: "Мобильное приложение "Восточный бизнес" - информация об остатках и оборотах, переводы между счетами в любое время и в любом месте! Закачайте по ссылке vostbank.ru/lapp, получите логин и пароль в офисе ПАО КБ "Восточный", без предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

По данному факту административным органом в отношении ООО "СМС Трафик" составлен протокол об административном правонарушении N 08-28/А362-17 от 23.11.2017 и оспариваемым постановлением от 15.01.2018 по делу N08-28/А362-17 ООО "СМС Трафик" привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 220 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со ч.4 ст. 200 АПК РФ и ч.ч. 6,7 ст. 210 АПК РФ судом проверено и установлено, что обжалуемое решение вынесено, протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление составлены уполномоченными должностными лицами в соответствии с п. 62 ч. 2, ч. 4 ст. 28.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 23.48 КоАП РФ.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 28.2, 25.1, 29.7 КоАП РФ административным органом соблюдены.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

В силу ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Абонентский номер +7(***)**** выделен ООО "Т2 Мобайл" Логинову В.И. на основании договора об оказании услуг связи от 22.01.2016, в связи с переходом из сети оператора связи ПАО "Мегафон" в сеть оператора связи ООО "Т2 Мобайл".

В соответствии с пояснениями ООО "Т2 Мобайл", направление рассматриваемого SMS-сообщения осуществляла компания ООО "ДЭНИ КОЛЛ", с которой заключен договор N 389/SMS-BULK от 01.08.2016.

Согласно письменным пояснениям ООО "ДЭНИ КОЛЛ", рассматриваемое SMS-сообщение было направлено в рамках Партнерского договора N 105/SMS от 01.11.2016 (далее - Договор), заключенного между ООО "ДЭНИ КОЛЛ" и Заявителем.

В соответствии с пунктом 3.1.2. Договора Заявитель обязуется самостоятельно и за свой счет в обязательном порядке получать от абонента, на абонентское устройство которого планируется отправка SMS-сообщений, согласие на получение таких SMS-сообщений в форме, безоговорочно подтверждающей волеизъявление абонента на получение SMS-сообщений, для предоставления его ООО "ДЭНИ КОЛЛ" в рамках оказания услуги.

Согласно пункту 3.1.10 Договора Заявитель обязуется не использовать услуги для распространения СПАМа, то есть рассылать SMS-сообщения только абонентам, от которых Заявителем самостоятельно и за его счет в обязательном порядке предварительно (до рассылки SMS-сообщений) получены надлежащим образом оформленные согласия на получение таких SMS-сообщений.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Согласие абонента на получение рекламы должно, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю и быть выражено явно.

В материалы дела представлен Договор N 345/15 от 01.07.2015, заключенный между Заявителем и ПАО КБ "Восточный" (далее - Договор 1).

В соответствии с пунктом 3.4.1 Договора 1, Заявитель вправе требовать от ПАО КБ "Восточный" подтверждение получения согласия абонента на обработку его персональных данных и передачу их третьим лицам.

В материалах дела, содержится письмо от ПАО КБ "Восточный" исх. N 14242933 от 11.10.2017, согласно которому в рамках проведения маркетинговых компаний, банком формируются списки рассылок наиболее выгодных предложений.

Из текста указанного письма также следует, что абонентский номер SMS+7(***)**** попал в базу рекламной рассылки ошибочно, что свидетельствует о том, что Заявитель не проверил наличие согласия абонента перед отправкой рассматриваемого рекламного SMS-сообщения.

Распространение рассматриваемого SMS-сообщения осуществлялось путем последовательной передачи от ПАО КБ "Восточный", Заявителю, ООО "ДЭНИ КОЛЛ" и ООО "Т2 Мобайл" в целях непосредственного доведения данного сообщения до конечного получателя.

Общество является субъектом правоотношений, складывающихся в процессе передачи SMS-сообщений конечным потребителям.

Отсутствие Заявителя в этих правоотношениях сделает распространение указанного SMS-сообщения невозможным.

Доказательств получения предварительного согласия конкретного абонента, а именно Логинова В.И., на получение указанной SMS-рекламы, Заявителем не представлено.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, Общество является рекламораспространителем указанной рекламы.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что Заявителем нарушены требования части 1 статьи 18 закона о рекламе.

Ответственность за совершение административного правонарушения предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на положения статьи 23 Конституции Российской Федерации и статьи 63 Закона о связи, об установлении режима тайны переписки и иных сообщений, правомерно отклонена судом первой инстанции, в виду следующего.

Согласно пункту 22.1 статьи 2 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей Российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Рассылкой является отправка разным адресатам сообщения одинакового содержания (реклама, газета, приглашение).

Рассылкой по сети подвижной радиотелефонной связи является массовая отправка одинаковых коротких текстовых сообщений (SMS) с целью распространения какой-либо информации (адресная электронная рассылка по целевой аудитории с целью доведения определенной информации).

Следовательно, к рассылкам по сети подвижной радиотелефонной связи не может быть отнесена передача абонентам индивидуальных сообщений, содержащих цифровые, буквенные или буквенно-цифровые сочетания (коды, пароли), а также иные адресные сообщения, содержащие различную информацию.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услуг связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи, утверждаемым Правительством Российской Федерации.

Таким образом, на сообщения рекламного характера, рассылка которых осуществляется вне договора на оказание услуг связи, не распространяется режим тайны связи, предусмотренный Конституцией Российской Федерации и статьи 63 Закона о связи.

Ссылка заявителя, что в соответствии с Договором с ПАО "КБ "Восточный" не предусмотрена возможность самостоятельно определять содержание сообщений, судебной коллегией не принимается, поскольку принимая участие в распространении рекламы заявитель должен был обеспечить соблюдение рекламного законодательства.

Обстоятельств, свидетельствующих о невозможности соблюдения заявителем требований ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе", судом не установлено (ст. 2.1 КоАП РФ).

Срок давности привлечения к административной ответственности, который за нарушение законодательства о рекламе соответствии с ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ составляет один год, административным органом соблюден.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в силу части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно пункту 16.1 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины (статья 2.2 КоАП) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная 6 ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП).

Доказательств, подтверждающих факт принятия заявителем исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, предотвращение и устранение выявленных нарушений до даты обнаружения выявленных административных правонарушений, в материалы дела не представлено, в связи с чем, суд пришел к выводу о наличии вины общества в совершении вменяемого административного правонарушения.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности привлечения общества к административной ответственности, а также о законности оспариваемого постановления о назначении административного наказания.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О СТ А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 июня 2018. по делу N А40-82347/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Д.В. Каменецкий П.В. Румянцев