Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2017 г. N 04АП-2972/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 29 ноября 2017 г. N Ф02-6218/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Чита

05 сентября 2017 г.

Дело N А10-316/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 5 сентября 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Сидоренко В.А., Никифорюк Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фоминой О.С.,

при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью "Строительная индустрия" Викулова О.В. (доверенность от 20.01.2017), Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия Батуевой И.В. (доверенность 10.05.2017), Публичного акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 14" Брянской А.Г. (доверенность от 01.01.2017),

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Республики Бурятия апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная индустрия" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 5 мая 2017 года по делу N А10-316/2017 (суд первой инстанции - Борхонова Л.В.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная индустрия" (ОГРН 1140327017764, ИНН 0326526984, далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 1020300966256, ИНН 0323057082, далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 11.11.2016 года об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Публичное акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 14" (ОГРН 1047550031242, ИНН 7534018889).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 5 мая 2017 года по делу N А10-316/2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

По мнению заявителя жалобы, оспариваемое решение УФАС по РБ основано на недопустимых доказательствах, которые надлежащую проверку не получили. Так, подлинность предложения ПАО "ТГК 14" о заключении договора на поставку тепловой энергии и теплоносителя от 16.11.2015 г. не подтверждена. Правовые последствия направления в адрес Заявителя Расчетного потребления тепловой энергии и Акт разграничения эксплуатационной ответственности определены без учета требований закона и содержания писем от 6 и 13 ноября 2015 г. Кроме того, УФАС по РБ не учло первоначальную позицию ПАО "ТГК 14" и представленные в её поддержку доказательства. Так, ранее ПАО "ТГК 14" подтверждало факт уклонения от заключения договора поставки, но ссылалось на правомерность своих действий.

В отзывах на апелляционную жалобу антимонопольный орган и ПАО "ТГК-14" с доводами жалобы не согласились.

Определением суда от 27.06.2017 года судебное разбирательство отложено на 11 час. 00 мин. 1 августа 2017 года.

Определением суда от 01.08.2017 года судебное разбирательство отложено на 11 час. 00 мин. 29 августа 2017 года.

Рассмотрение апелляционной жалобы начато в составе судей Басаева Д.В. (председательствующий), Желтоухова Е.В., Каминского В.Л.

В связи с длительным отсутствием ввиду нахождения судей Желтоухова Е.В. и Каминского В.Л. в отпуске, на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, утвержденного Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 N 7, определением заместителя председателя Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2017 года судья Желтоухов Е.В. заменен на судью Сидоренко В.А., судья Каминский В.Л. заменен на судью Никифорюк Е.О.

При таких обстоятельствах в силу части 5 статьи 18 АПК РФ рассмотрение апелляционной жалобы проведено с самого начала.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 02.06.2017, 28.06.2017, 02.08.2017. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывы на жалобу, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в соответствии с договором аренды имущественного комплекса N 02/15/АИК-02П от 28.09.2015 ООО "Строительная индустрия" приняло во временное владение и пользование движимое и недвижимое имущество (котельную находящуюся по ул. Шевченко, 130 в г. Улан-Удэ, оборудование, тепловые сети), используемое для производства тепловой энергии, теплоносителя на источниках тепловой энергии (котельных).

22.10.2015 года Общество направило ПАО "ТГК 14" предложение о заключении договора на поставку тепловой энергии и теплоносителя.

17 февраля 2016 года Общество обратилось в Управление антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - УФ АС по РБ) с требованием о привлечении ПАО "ТГК 14" к административной ответственности по факту злоупотребления им своим доминирующим положением.

16 марта 2016 г. УФАС по РБ известило общество об отложении принятия решения по упомянутой жалобе до вступления в силу судебного акта по делу N А10-8011/2015.

9 июня 2016 года Арбитражный суд РБ по делу N А10-8011/2015 вынес определение об оставлении заявления без рассмотрения, которое вступило в законную силу 9 июля 2016 года.

11 октября 2016 года Общество обратилось с повторной жалобой.

11 ноября 2016 года УФАС по РБ рассмотрено заявление ООО "Строительная индустрия" и принято решение, полученное обществом 15 ноября 2016 года, об отказе в возбуждении дела в отношении ПАО "ТГК-14" в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Суд первой инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, на основе правильного установления фактических обстоятельств по делу, верного применения норм материального и процессуального права сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган осуществляет, в том числе, следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным, фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 настоящей части, обязательные для исполнения предписания.

На основании пунктов 1, 2 части 8 статьи 44 данного Закона по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в следующих случаях: вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа; признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют; по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, дело возбуждено ранее; по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 2 настоящей части или решение о прекращении рассмотрения дела в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 48 настоящего Федерального закона и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные антимонопольному органу на момент принятия такого решения; по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, истекли сроки давности, предусмотренные статьей 41.1 настоящего Федерального закона; отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда; устранены признаки нарушения антимонопольного законодательства в результате выполнения предупреждения, выданного в порядке, установленном статьей 39.1 настоящего Федерального закона (часть 9 Закона о защите конкуренции).

Как следует из материалов дела, антимонопольный орган, отказывая в возбуждении дела в отношении ПАО "ТГК-14" в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства, указал, что факт уклонения ПАО "ТГК-14" от заключения договора на поставку тепловой энергии и теплоносителя не установлен, так как в ответ на письмо о заключении договора от 22.10.2015 года в адрес ООО "Строительная индустрия" 06.11.2015 и 13.11.2015 года направлены приложения N 2 к договору, содержащее расчетное потребление тепловой энергии от котельной ООО "Строительная индустрия", и акт разграничения эксплуатационной ответственности. 16.11.2015 года ПАО "ТГК-14" повторно направило письмо о необходимости ООО "Строительная индустрия" в рассмотрении направленных документов.

Судом установлено, что направленные в адрес ООО "Строительная индустрия" 06.11.2015 и 13.11.2015 года приложения N 2 к договору, содержащее расчетное потребление тепловой энергии от котельной ООО "Строительная индустрия" и акт разграничения эксплуатационной ответственности получены заявителем.

Апеллянт настаивает на том, что указанные документы нельзя расценивать как согласование условий договора, так как они не содержали каких - либо конкретных предложений и не требовали со стороны Общества каких - либо действий, решений или ответа.

Правилами организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденными Правительством Российской Федерации от 08.08.2012 N 808 (далее - Правила N 808), регламентирован порядок заключения договора теплоснабжения.

Согласно пункту 46 Правил N 808 для заключения договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя любая из сторон договора направляет другой стороне предложение о заключении договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя и прилагает к нему соответствующие сведения и документы. Инициатор заключения договора вправе приложить к заявке проект договора поставки тепловой энергии (мощности).

Пунктом 47 Правил N 808 предусмотрено, что в случае, когда инициатором заключения договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя выступает поставщик и в его предложении о заключении договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя отсутствуют сведения и документы, указанные в пункте 46 названных Правил, единая теплоснабжающая организация (покупатель) самостоятельно определяет их исходя из содержания схемы теплоснабжения и в течение 30 дней со дня получения предложения о заключении договора направляет поставщику подписанный со своей стороны проект договора, а в случае если поставщиком представлен проект договора - подписывает его.

В соответствии с пунктом 49 названных Правил в случае, если при заключении договора поставки между теплоснабжающей организацией (поставщиком) и единой теплоснабжающей организацией (покупателем) возникли разногласия по отдельным условиям договора, сторона, предложившая заключить договор и получившая от другой стороны предложение о внесении изменений в проект договора, в течение 30 дней со дня получения этого предложения принимает меры по согласованию соответствующих условий договора либо письменно уведомляет другую сторону об отказе от внесения полученных предложений в проект договора с указанием причин отказа.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ПАО "ТГК-14" не направило в адрес заявителя проект договора.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, направленные в адрес ООО "Строительная индустрия" приложение к договору N 2, содержащее расчетное потребление тепловой энергии от котельной ООО "Строительная индустрия", и акт разграничения эксплуатационной ответственности следует расценивать как попытку урегулировать существенные условия договора и с учетом того, что заявитель был инициатором оформления договорных отношений он должен был принять меры по согласованию соответствующих условий договора.

При этом письмо от 16 ноября 2015 года не может служить доказательством согласования условий договора, поскольку, при наличии возражений относительно получения указанного документа, ПАО "ТГК-14" не смогло представить доказательств направления указанного письма в адрес ООО "Строительная индустрия".

Тем не менее, оценивая представленные доказательства в материалы дела в совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 АПК РФ суд первой инстанции правильно исходил из того, указанное письмо 16 ноября 2015 года не может повлиять на вывод об отсутствии уклонения от заключения договора с учетом установленного факта направления заявителю вышеперечисленных документов.

При таких обстоятельствах следует признать, что оспариваемое решение мотивированно, содержит обоснованные выводы об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, нарушений частей 9, 10 ст.44 Закона "О защите конкуренции" не установлено.

Вопрос о привлечении ПАО "ТГК-14" к административной ответственности также не мог быть разрешен антимонопольным органом, так как дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждалось, следовательно, отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ.

Иные доводы правового значения не имеют и учтены быть не могут.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что ссылка апеллянта на постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27.06.2017 по делу N А10-5336/2017 не может быть принята во внимание, поскольку в данном случае выводы суда кассационной инстанции в силу положений части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации преюдициального значения не имеют.

Согласно же части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

Таким образом, судом апелляционной инстанции в силу положений части 2 статьи 69 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут быть учтены выводы суда кассационной инстанции в указанном постановлении о том, что ПАО "ТГК-14" как единая теплоснабжающая организация от заключения соответствующего договора с ООО "Строительная индустрия" уклонилось.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 5 мая 2017 года по делу N А10-316/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

В.А. Сидоренко Е.О. Никифорюк