Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2017 г. N 17АП-10658/17

г. Пермь

4 сентября 2017 г.

Дело N А60-63358/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28.08.2017.

Постановление в полном объеме изготовлено 04.09.2017.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Сусловой О.В.,

судей Балдина Р.А., Гребенкиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полуднициным К.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, ООО СК "МадисСтрой",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 31.05.2017,

вынесенное судьей Невмерухой Е.Л.,

по делу N А60-63358/2016

по иску муниципального казенного учреждения Городского округа Заречный "Дирекция единого заказчика" (ОГРН 1026600833720, ИНН 6609009339, г. Заречный)

к ООО СК "МадисСтрой" (ОГРН 1127448005255, ИНН 7448147111, г. Челябинск),

третье лицо: ООО "Современный коммерческий инновационный банк" (ОГРН 1024000002806, ИНН 4003011294, г. Кострома),

о взыскании пени по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ, расторжении муниципального контракта на выполнение подрядных работ,

при участии

от истца: Степанов С.В., доверенность от 13.01.2017,

от ответчика: не явились,

от третьего лица: не явились,

установил:

муниципальное казенное учреждение Городского округа Заречный "Дирекция единого заказчика" (далее - истец, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью СК "МадисСтрой" (далее - ответчик, общество СК "МадисСтрой") о взыскании 140 659 руб. 81 коп. пени за период с 01.12.2016 по 06.12.2016 по муниципальному контракту от 27.06.2016 N 0862300039616000052-0187096-01/N13 на выполнение работ (с учетом отказа от требования о взыскании пени с общества с ограниченной ответственностью "Современный коммерческий инновационный банк" при недостаточности средств у общества СК "МадисСтрой", принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В рамках дела N А60-6886/2017 учреждение обратилось с иском к обществу СК "МадисСтрой" о расторжении муниципального контракта от 27.06.2016 N 0862300039616000052-0187096-01/N13 на выполнение работ.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 15.05.2017 дела N А60-63358/2016 и N А60-6886/2017 объединены в одно производство с присвоением номера А60-63358/2016.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество "Современный коммерческий инновационный банк" (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 31.05.2017 иск удовлетворен. Производство по делу в части требования о взыскании в случае недостаточности денежных средств у ответчика денежных средств с общества "Современный коммерческий инновационный банк" прекращено.

Ответчиком подана апелляционная жалоба, в которой он просит отменить решение в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильным применением норм материального права, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, учреждением (заказчик) и обществом СК "МадисСтрой" (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 27.06.2016 N 0862300039616000052-0187096-01/N13 (далее - контракт), по условиям которого (пункт 1.1) подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по капитальному ремонту автомобильной дороги ул. Мира г. Заречный Свердловской области в соответствии с техническим заданием (приложение N 1) к настоящему контракту, а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

Общая стоимость работ по контракту составляет 23 443 301 руб. 73 коп. (пункт 2.1 контракта).

Сроки выполнения работ: со следующего дня после заключения контракта по 30.11.2016 (пункт 3.1 контракта).

Пунктом 8.4 контракта предусмотрена уплата пени за просрочку выполнения подрядчиком обязательств.

В пункте 11.4 контракта установлены основания, по которым заказчик может инициировать расторжение контракта, в том числе просрочка исполнения обязательства по контракту более чем на 10 дней.

Подрядчиком составлен календарный план производства работ, которым определены сроки выполнения этапов работ, в период с июня по ноябрь 2016 года, в том числе сроки проведения подготовительной работы: с 30.06.2016 по 31.07.2016.

Комиссией в составе представителей заказчика, ООО СК "Авангард-Плюс", ЖКХ МКУ городского округа Заречный "Административное управление" 31.10.2016 проведен визуальный осмотр объекта, в ходе которого установлено, что подрядчиком нарушены сроки выполнения календарного плана производства работ, на момент осмотра работы по ремонту дороги не ведутся, строительная техника, материалы вывезены с объекта.

По результатам осмотра составлен акт осмотра выполнения работ по контракту от 31.10.2016.

Письмом от 16.11.2016 подрядчик уведомил заказчика о невозможности дальнейшего производства работ по контракту из-за многочисленных несоответствий проектной документации и неблагоприятных погодных условий.

Заказчиком предъявлено подрядчику требование от 07.12.2016 N 1389 об уплате 140 659 руб. 81 коп. пени по пункту 8.4 контракта за просрочку выполнения работ в период с 30.11.2016 по 06.12.2016.

В письме от 20.01.2017 N 56 заказчиком предложено подрядчику расторгнуть контракт по причине задержки исполнения обязательств более чем на 10 дней на основании пункта 11.4 контракта.

Ссылаясь на нарушение подрядчиком календарного плана производства работ, требований к качеству работ и самовольное прекращение им выполнения своих обязательств по контракту, учреждение обратилось в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 329, 330, 333, 405, 421, 450, 452, 453, 708, 716, 719, 740, 763, 768 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и исходил из того, что факт нарушения сроков выполнения работ подтвержден материалами дела, подрядчик приступил к работе, начатую работу не приостановил, допустил существенное нарушение контракта, ответчиком не доказаны принятие им всех мер для надлежащего исполнения обязанностей, явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ему не передана заказчиком геодезическая разбивочная основа, несостоятелен ввиду следующего.

В силу пункта 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Контрактом и приложениями к нему не предусмотрена передача заказчиком подрядчику геодезической разбивочной основы.

При этом техническим заданием (приложение N 1 к контракту) предусмотрено, что подрядчик согласно графику производства работ создает/выполняет геодезическую разбивочную основу для строительства, состав и объем которой должны соответствовать требованиям нормативных документов по строительству. Подрядчик несет ответственность за правильную и надлежащую разметку объекта по отношению к первичным точкам, линиям и уровням, правильность положения уровней размеров и соосности.

Согласно описи от 30.06.2016 (исх. 711) подрядчиком получена проектно-сметная документация, в том числе технический отчет ООО "АТ" от 16.11.2015 N А03.15-020-ИТГ об инженерно-геодезических изысканиях (том 1.1), содержащий акт геодезических знаков от 13.05.2015 (приложение Л).

Между тем подрядчик лишь в письме от 01.09.2016 N 01.09/16-1, являющемся ответом на письмо заказчика о нарушении сроков выполнения работ, то есть по истечении срока на проведение подготовительных работ, сообщил об отсутствии у него этой основы согласно СНиП 3.01.03-84 как причины просрочки выполнения работ.

Сторонами 06.09.2016 составлен акт приемки геодезической разбивочной основы для строительства (СНиП 3.01.03-84, Каталог координат и высотных пунктов), в котором зафиксировано, что комиссия в составе представителей заказчика и подрядчика рассмотрела представленную техническую документацию на геодезическую разбивочную основу для капитального ремонта объекта и произвела осмотр закрепленных на местности знаков этой основы, установила, что предъявленные к приемке знаки геодезической разбивочной основы для строительства, их координаты, отметки, места установки и способы закрепления соответствуют представленной технической документации ООО "АТ". А03.15-020-ИТГ технический отчет об инженерно-геодезических изысканиях.

Комиссия пришла к выводу, что заказчик сдал, а подрядчик принял знаки геодезической разбивочной основы для капитального ремонта автомобильной дороги ул. Мира г. Заречный Свердловской области.

Таким образом, заказчиком своевременно (до начала работ и в разумный срок с момента получения ответа соответственно) предоставлены сведения о геодезических знаках в составе технической документации, произведен осмотр закрепленных на местности знаков этой основы и осуществлена их сдача подрядчику.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на то, что в ходе исполнения контракта выявлено большое несоответствие проектной документации, повлиявшее на сроки и качество выполнения работ, просрочка выполнения работ возникла не по вине подрядчика, также несостоятельны.

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В данном случае техническая документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы 18.12.2015, предоставлена подрядчику 30.06.2016, должна быть изучена им на предмет пригодности и доброкачественности до окончания срока подготовительных работ (31.07.2017). Кроме того, проектно-сметная документация входила в состав аукционной документации, с которой подрядчик мог ознакомиться до заключения контракта.

Материалы дела свидетельствуют о том, что подрядчик приступил к выполнению работ, начатую работу не приостановил, а фактически (по состоянию на 28.10.2016) без предупреждения прекратил, о чем свидетельствует акт осмотра выполнения работ от 28.10.2016, подписанный представителями заказчика, ООО СК "Авангард-Плюс" и помощником прокурора. Затем подрядчик, допустив нарушение промежуточных сроков выполнения работ, незадолго до истечения конечного срока выполнения работ в уведомлении от 16.11.2016 информировал заказчика о причинах невозможности дальнейшего производства работ (несоответствие проектной документации, неблагоприятные погодные условия).

Следовательно, ответчик не вправе ссылаться на недостатки технической документации и иные обстоятельства, препятствующие завершению работы в срок, при рассмотрении настоящего спора.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании части 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Ответчиком вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации таких доказательств не представлено.

Кроме того, в актах осмотра выполнения работ по контракту от 30.08.2016, от 28.10.2016, составленных представителями заказчика и ООО СК "Авангард-Плюс", зафиксировано недостаточное количество работающих на объекте лиц и задействованной техники в период с августа по октябрь 2016 года, что и могло послужить причиной нарушения календарного плана производства работ.

Акт от 16.08.2016 о выявленных несоответствиях в проектных решениях, акт осмотра подземных кабельных линий связи 2016 года, а также письма 19.08.2016 N 900, от 14.09.2016 N 566, от 30.09.2016 N 619, от 19.10.2016 N 698, иная переписка, имеющаяся в деле, подтверждают выдачу согласований на отступление от проекта, предоставление ответов на вопросы подрядчика в рабочем порядке, принятие заказчиком мер по устранению выявленных несоответствий.

Что касается наличия протокола согласования условий на производство земляных работ в период с 27.06.2016 по 30.11.2016, в котором указано на отсутствие газовых сетей, а также запрета на производство работ в охранной зоне газораспределительной сети, выданного 05.09.2016 ОАО "Газпром газораспределение Екатеринбург" в связи с повреждением подрядчиком в ходе выполнения земляных работ газопровода, то эти обстоятельства не могут быть расценены как основания для освобождения подрядчика от ответственности за просрочку выполнения работ в связи со следующим.

Проектная документация (раздел 1 "Пояснительная записка", N А01.15-020-ПЗ, том 1), в соответствии с которой подрядчик обязался выполнить работы, содержала план трассы, на которой обозначен газопровод. На данном плане поставлен штамп ОАО "Газпром газораспределение Екатеринбург" от 02.07.2015, в котором, в частности, указано на необходимость производителю работ получить разрешение на производство земляных (общестроительных) работ на Белоярском участке по ЭГХ, за три рабочих дня до начала работ вызвать представителя участка по ЭГХ ОАО "Газпром газораспределение Екатеринбург". Однако указанные мероприятия подрядчиком не выполнены.

Вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы дело могло быть рассмотрено по имеющимся в деле доказательствам, ответчик не обосновал невозможность подачи ходатайства о назначении судебной экспертизы по объективным причинам ранее, а не в последнем судебном заседании, поэтому суд первой инстанции обоснованно со ссылками на положения статей 6.1, 82, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отклонил данное ходатайство.

Таким образом, решение арбитражного суда от 31.05.2017 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб., понесенные в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 31.05.2017 по делу N А60-63358/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.В. Суслова

Судьи

Р.А. Балдин Н.А. Гребенкина