Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2017 г. N 09АП-41998/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 1 декабря 2017 г. N Ф05-16003/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

13 сентября 2017 г.

Дело N А40-18640/17

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 сентября 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Гармаева Б.П., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "Медси 2" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2017 принятое судьей Гутник П.С. по делу N А40-18640/17 по иску ООО "ИФСК "АРКС" к ответчику АО "Медси 2", третье лицо: ОАО "Москапстрой", о взыскании 46 126 824 руб. 97 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Куделина И.А. по доверенности от 14.08.2017 г.,

от ответчика: Михайлов В.С. по доверенности от 01.09.2017 г., Омельченко И.В. по доверенности от 01.01.2017 г.,

от третьего лица: Смольянинова Н.С. по доверенности от 09.01.2017 г.,

руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

УСТАНОВИЛ:

С учетом принятых судом в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнений ООО "ИФСК "АРКС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к АО "Медси 2" о взыскании задолженности в размере 43 557 539 руб. 24 коп., неустойку в сумме 12 969 130 руб.

Решением арбитражного суда от 28.06.2017 г. исковые требования удовлетворены.

Ответчик, не согласившись с принятым решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В судебном заседании ответчик доводы жалобы поддержал.

Истец против удовлетворения жалобы возражал.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав истца и ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Из материалов дела усматривается, что между ООО "ИФСК "АРКС" (генподрядчик) в соответствии с условиями договора генерального подряда N 19/12/13 от 19.12.2013, заключенного с АО "Медси 2" (заказчик-застройщик) и ОАО "Москапстрой" (технический заказчик), выполнило и сдало работы по строительству объекта: "Клинико-диагностический центр по адресу: г. Москва, ул. Красная Пресня, вл.16/2, стр. 1,2", что подтверждается подписанными сторонами итоговым актом о результатах реализации договора от 15.12.2015 г. и актом об устранении замечаний и передаче законченного строительством объекта в эксплуатацию от 15.12.2015 г. По условиям договора при оплате выполненных генподрядчиком работ заказчик-застройщик удерживал 5% в качестве обеспечения исполнения генподрядчиком обязательств по договору.

В соответствии с п. 5.7 Договора генерального подряда N 19/12/13 от 19.12.2013 г., заключенного между АО "Медси 2" (Заказчиком-застройщиком), ОАО "Москапстрой" (Техническим заказчиком) и ООО "ИФСК "АРСК" (Генподрядчиком), Ответчик обязался произвести окончательный расчет за выполненные по Договору работы в установленном Договором порядке. В соответствии с п.3.13 Договора в редакции Дополнительного соглашения N 21 от 15.12.2015 г. (абзац третий и четвертый снизу страницы 3 Доп. соглашения), Ответчик (Заказчик-застройщик) обязался произвести окончательный расчет за выполненные Истцом (Генподрядчиком) работы, в том числе выплатить Генподрядчику удержанную ранее сумму 5 (пяти) процентных удержаний за вычетом стоимости всех работ по устранению недостатков, указанной в Приложении N 1 к Доп.соглашению (то есть 22 000 000,19 руб.), после подписания Итогового акта, Акта об устранении замечаний и передаче законченного строительством Объекта в эксплуатацию не позднее 20 банковских дней с момента предоставления соответствующей банковской гарантии.

Итоговый акт и Акт об устранении замечаний и передаче законченного строительством объекта в эксплуатацию были подписаны Техническим заказчиком (ОАО "Москапстрой"), Генподрядчиком (ООО "ИФСК "АРКС") и Заказчиком- застройщиком (ОАО "Медеи II") - 15.12.2015 г.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно ч. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Из представленных документов следует, что Генподрядчик, в соответствии с принятыми на себя обязательствами, после подписания итогового акта и Акта об устранении замечаний и передаче законченного строительством Объекта в эксплуатацию, предоставил Заказчику-застройщику в согласованный Сторонами срок Банковскую гарантию N 0003481 от 25.02.2016 г. на сумму 110 150 000,00 руб. в обеспечение исполнения гарантийных обязательств, что подтверждается сопроводительным письмом исх. N 1176 от 29.02.2016 г.

При буквальном толковании условий Доп.соглашения к Договору "..После подписания Техническим заказчиком, Генподрядчиком и Заказчиком-застройщиком Итогового акта, Акта об устранении замечаний и передаче законченного строительством Объекта в эксплуатацию и предоставления Генподрядчиком должным образом оформленной и предварительно согласованной Заказчиком- застройщиком, как указано выше, банковской гарантии Заказчик-застройщик выплачивает в срок не позднее 20 (двадцати) банковских дней с момента предоставления соответствующей банковской гарантии Генподрядчику сумму 5(Пяти) процентных удержаний, предусмотренных Договором, за вычетом стоимости всех Работ по устранению недостатков, указанной в Приложении N 1 к Дополнительному соглашению N 21.

Сумма 5% удержания за минусом стоимости работ по устранению недостатков (по Приложению N 1 в размере 22 000 000,19 руб.) подлежала оплате Ответчиком до 30.03.2016 г. (то есть с даты передачи банковской гарантии с 29.02.2016 г. + 20 банковских дней).

Между тем, как следует из материалов дела, ответчик свои обязательства в полном объеме не выполнил. 30.03.2016 г.

Ответчиком оплата произведена частично платежным поручением N 96643 в размере 65 263 139,30 руб., остаток гарантийных удержаний составил на 30.03.2016 г. 110 149 999,12 руб. (из расчета 175 413 138,42 руб.-65 263 139,30 руб. = 110 149 999,12 руб.), что подтверждается подписанным Сторонами Актом сверки на 30.06.2016 г. С учетом условий пункта 4 Доп.соглашения возврату/оплате Ответчиком на 31.03.2016 г. с учетом частичной оплаты и за вычетом стоимости всех Работ по устранению недостатков, указанной в Приложении N1, подлежала сумма в размере 88 149 998,93 руб. (из расчета 110 149 999,12 руб. - 22 000 000,19 руб. = 88 149 998,93 руб.).

Согласно Дополнительного соглашения N 22 от 21.10.2016 г. к Договору стороны пришли к соглашению об уменьшении подлежащей возврату суммы гарантийных удержаний на стоимость работ по замене лифтов в размере 22 500 000,00 руб. В соответствии с Дополнительным соглашением N 22 от 21.10.2016 г. сторонами зачтено в счет удержанного Ответчиком резерва (гарантийного удержания) стоимость работ по замене лифтового оборудования в сумме 22 500 000,00 руб. 16.01.2017 г.

Ответчиком была перечислена частичная сумма задолженности по возврату гарантийного удержания в сумме 43 649 998,74 руб.

Удержанная ранее из подлежащих возврату Генподрядчику (Истцу) сумма 22 000 000,19 руб., то есть стоимость всех работ по устранению недостатков, указанных в Приложении N 1 к Доп.соглашению N 21, также подлежит возврату/оплате Истцу. В соответствии с п.3.13 Договора в редакции Дополнительного соглашения N 21 от 15.12.2015 г. (абзац второй снизу страницы 3 Доп.соглашения) При буквальном толковании условий Доп.соглашения к Договору "...Оставшаяся невыплаченной часть 5(Пяти) процентного удержания в размере стоимости всех Работ по устранению недостатков подлежит выплате Генподрядчику в течение 10 Десяти) банковских дней с даты подписания Техническим заказчиком, Генподрядчиком и Заказчиком-застройщиком Акта о приемке работ по устранению недостатков (частичная оплата по какому-либо виду Работ по устранению недостатков не допускается), при условии подписания всеми Сторонами Итогового акта и предоставления Генподрядчиком банковской гарантии в порядке и на условиях, как указано выше..." Акт о приемке работ по устранению недостатков подписан представителем Заказчика-застройщика (Ответчика) Котовым А.Г. Трехсторонний Акт о приемке работ по устранению недостатков, подписанный со стороны Генподрядчика и Технического заказчика, был направлен в адрес Заказчика-застройщика (Ответчика) с сопроводительным письмом исх.N 2204 от 29.05.2017 г., однако ответчик указанный акт необоснованно не подписывает, мотивированный отказ от подписания ответчик не предоставил.

В адрес ответчика был направлен подписанный со стороны генподрядчика и технического заказчика с тем же сопроводительным письмом исх.N 2204 от 29.05.2017 г. акт о не устраненных недостатках и устраненных с нарушением срока стоимость работ по которому составляет 442 461,14 руб., однако, ответчик указанный акт необоснованно не подписывает, мотивированный отказ от подписания ответчик не предоставил.

Учитывая, что Акт о приемке работ по устранению недостатков представителем Ответчика Котовым А.Г. ранее был подписан, то подписанный Истцом и Техническим заказчиком Акт по устранению недостатков, подтверждающий устранение недостатков по тем же позициям, что и Акт, подписанный Котовым А.Г., позволяют сделать вывод об оформлении и подтверждении должным образом факта устранения Истцом недостатков, указанных в Приложении N 1 к Дополнительному соглашению N 21 и, как следствие, законным право требования Истцом возврата удержанных Ответчиком денежных средств по оплате выполненных работ в размере стоимости всех работ по устранению 6 недостатков в сумме 22 000 000,19 руб. за минусом стоимости не устраненных в срок либо не устраненных недостатков на сумму 442 461,14 руб., то есть стоимость подлежащих оплате Истцу выполненных работ, помимо указанных 22 000 000,19 руб. ранее, составляет 21557 539,05 руб. (из расчета 22 000 000,19 руб. - 442 461,14 руб. = 21 557 539,05 руб.) Таким образом, сумма основной задолженности Ответчика по оплате выполненных работ /возврату гарантийных удержаний составляет 43 557 539 руб. 24 коп., из расчета 22 000 000,19 руб. + 21 557 539,05 руб.= 43 557 539,24 руб., за минусом стоимости работ по не устраненным недостаткам и устраненным с нарушением согласованных ранее сроков.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить задолженность, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

Оплата ответчиком в полном объеме до настоящего времени не произведена. Доказательств обратного ответчиком не представлено. Сумма задолженности по данному договору составляет 43 557 539 руб. 24 коп.

Доводы апелляционной жалобы судом не принимаются по следующим основаниям.

В соответствии с п.5.7 Договора генерального подряда N 19/12/13 от 19.12.2013 г.(далее Договор), заключенного между АО "Медеи 2" (Заказчиком-застройщиком/ Ответчиком), ОАО "Москапстрой" (Техническим заказчиком) и ООО "ИФСК "АРСК" (Генподрядчиком/Истцом), Ответчик обязался произвести окончательный расчет за выполненные по Договору работы в установленном Договором порядке.

В соответствии с п.3.13 Договора в редакции Дополнительного соглашения N 21 от 15.12.2015 г. (далее Доп.соглашение) (абзац третий и четвертый снизу страницы 3 Доп.соглашения), Ответчик (Заказчик-застройщик) обязался произвести окончательный расчет за выполненные Истцом (Генподрядчиком) работы, в том числе выплатить Генподрядчику удержанную ранее сумму 5 (пяти) процентных удержаний за вычетом стоимости всех работ по устранению недостатков, указанной в Приложении N 1 к Доп.соглашению (т.е. 22 000 000,19 руб.), после подписания Итогового акта, Акта об устранении замечаний и передаче законченного строительством Объекта в эксплуатацию не позднее 20 банковских дней с момента предоставления соответствующей банковской гарантии.(том 2 лист дела 83-87)

Итоговый акт и Акт об устранении замечаний и передаче законченного строительством объекта в эксплуатацию были подписаны Техническим заказчиком (ОАО "Москапстрой"), Генподрядчиком (ООО "ИФСК "АРКС") и Заказчиком-застройщиком (ОАО "Медеи II" 15.12.2015 г. (том 2 лист дела 103-104).

Генподрядчик, в соответствии с принятыми на себя обязательствами, после подписания Итогового акта и Акта об устранении замечаний и передаче законченного строительством Объекта в эксплуатацию, предоставил Заказчику-застройщику (Ответчику) в согласованный Сторонами срок Банковскую гарантию N 0003481 от 25.02.2016 г. на сумму 110 150 000,00 руб. в обеспечение исполнения гарантийных обязательств со сроком действия до 14.12.2017 г., что подтверждается сопроводительным письмом исх.N 1176 от 29.02.2016 г. (том 2 лист дела 105-106).

Акт о приемке работ по устранению недостатков был подписан представителем Заказчика-застройщика (Ответчика) Котовым А.Г. (том 2 лист дела 117-120).

Кроме того, трехсторонний Акт о приемке работ по устранению недостатков (том 2 лист дела 124-133), подписанный со стороны Генподрядчика и Технического заказчика, был направлен в адрес Ответчика с сопроводительным письмом исх.N 2204 от 29.05.2017 г. (том 2 лист дела 36). Однако, Ответчик указанный Акт необоснованно не подписал, мотивированного отказа от подписания Ответчик не предоставил. При этом, Акт о приемке работ по устранению недостатков был подписан незаинтересованной стороной - Техническим заказчиком, привлеченным именно Ответчиком к приемке выполняемых работ на Объекте.

Учитывая, что Акт о приемке работ по устранению недостатков представителем Ответчика Котовым А.Г. ранее был подписан, то подписанный Истцом и Техническим заказчиком Акт по устранению недостатков, подтверждающий устранение недостатков по тем же позициям, что и Акт, подписанный Котовым А.Г., позволили Суду сделать обоснованный вывод об оформлении и подтверждении должным образом факта устранения Истцом недостатков, указанных в Приложении N 1 к Дополнительному соглашению N 21 и, как следствие, законным право требования Истцом возврата удержанных Ответчиком денежных средств по оплате выполненных работ.

При буквальном толковании условий Доп.соглашения к Договору "..После подписания Техническим заказчиком, Генподрядчиком и Заказчиком-застройщиком Итогового акта, Акта об устранении замечаний и передаче законченного строительством Объекта в эксплуатацию и предоставления Генподрядчиком должным образом оформленной и предварительно согласованной Заказчиком-застройщиком, как указано выше, банковской гарантии Заказчик-застройщик выплачивает в срок не позднее 20 (двадцати) банковских дней с момента предоставления соответствующей банковской гарантии Генподрядчику сумму 5(Пяти) процентных удержаний, предусмотренных Договором, за вычетом стоимости всех Работ по устранению недостатков, указанной в Приложении N 1 к Дополнительному соглашению N 21..."

Сумма 5% удержания за минусом стоимости работ по устранению недостатков (по Приложению N 1) подлежала оплате Ответчиком до 30.03.2016 г. (т.е. с даты передачи банковской гарантии с 29.02.2016 г. + 20 банковских дней).

Согласно ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Согласно ст.310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Однако, Ответчик свои обязательства в полном объеме не выполнил, задолженность по оплате выполненных работ за минусом стоимости не устраненных недостатков составила 43 557 539,24 руб. Доказательств оплаты задолженности за выполненные Истцом работы на Объекте в полном объеме Ответчик в материалы дела не предоставил.

С учетом условий пункта 4 Доп.соглашения возврату/оплате Ответчиком на 31.03.2016 г. с учетом частичной оплаты и за вычетом стоимости всех Работ по устранению недостатков, указанной в Приложении N 1, подлежала сумма в размере 88 149 998,93 руб. (из расчета 110 149 999,12 руб. - 22 000 000,19 руб. = 88 149 998,93 руб.).

Вместе с тем, согласно п. 12.7 Договора "В случае нарушения Заказчиком-застройщиком обязательств по оплате, Заказчик-застройщик уплачивает Генподрядчику неустойку в размере 0,05% от суммы, причитающейся к оплате за каждый день просрочки, но не более 5% от Предельной или Твердой цены Договора..." (т.е. не более 110 150 000.00 руб.)

Согласно п.1 ст.330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причиненные ему убытки.

Таким образом, по условиям Договора подлежит уплате Ответчиком неустойка за не своевременную оплату выполненных работ/возврат удержанных сумм в размере 0,05% за период с 31.03.2016 г. по 21.10.2016 г. (по дату подписания Сторонами Доп.соглашения N 22) за 205 дней в сумме 9 035 375,00 руб., из расчета:

88 149 999,12 руб. х 0,05 % х 205 дн. = 44 075,00 руб. х 205 дн.= 9 035 375,00 руб.

Позднее, согласно Дополнительного соглашения N 22 от 21.10.2016 г. к Договору (том 2 лист дела 110) стороны пришли к соглашению об уменьшении подлежащей возврату суммы гарантийных удержаний на стоимость работ по замене лифтов в размере 22 500 000,00 руб., в т.ч. НДС 18%.

В соответствии с Дополнительным соглашением N 22 от 21.10.2016 г. сторонами зачтено в счет удержанного Ответчиком резерва (гарантийного удержания) стоимость работ по замене лифтового оборудования в сумме 22 500 000,00 руб.

Таким образом, задолженность по оплате выполненных работ/возврату гарантийного удержания на 21.10.2016 г. составила 65 649 998,93 руб. (из расчета 88 149 998,93 руб. -22 500 000,00 руб. = 65 649 998,93 руб.)

Согласно п. 12.7 Договора подлежащая уплате Ответчиком неустойка в размере 0,05% за период с 22.10.2016 г. по 16.01.2017 г. (по дату следующей частичной оплаты) за 87 дней составила 2 855 775,00 руб., из расчета:

65 649 998,93 руб. х 0,05 % х 87 дн. = 32 825,00 руб. х 87дн. = 2 855 775,00 руб.

16.01.2017 г. Ответчиком была перечислена частичная сумма задолженности по возврату гарантийного удержания в сумме 43 649 998,74 руб.

Таким образом задолженность по оплате/возврату гарантийного удержания на 17.01.2017 г. составила 22 000 000,19 руб. (из расчета 65 649 998,93 руб. - 43 649 998,74 руб. = 22 000 000,19 руб.)

Согласно п. 12.7 Договора подлежащая уплате Ответчиком неустойка в размере 0,05% за период с 17.01.2017 г. по 24.04.2017 г. (по дату последнего судебного заседания) за 98 дней составила 1 078 000,00 руб., из расчета: 22 000 000,19 руб. х 0,05 % х 98 дн. = 11 000,00 руб. х 98 дн. = 1 078 000,00 руб.

На основании вышеизложенного общая сумма неустойки согласно п. 12.7 Договора составила - 12 969 130,00 руб. (из расчета за указанные выше периоды 9 035 375,00 руб. + 2 855 775,00 руб.+ 1 078 000,00 руб. = 12 969 130,00 руб.)

Согласно указанного расчета, проверенного судом, Суд обоснованно признал подлежащими удовлетворению требования Истца о взыскании неустойки, предусмотренной п. 12.7 Договора.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы Ответчика противоречат фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Генподрядчик, в соответствии с принятыми на себя обязательствами по Договору, после подписания Итогового акта и Акта об устранении замечаний и передаче законченного строительством Объекта в эксплуатацию, своевременно предоставил Ответчику в согласованный Сторонами срок Банковскую гарантию N 0003481 от 25.02.2016 г. на сумму 110 150 000,00 руб. в обеспечение исполнения гарантийных обязательств со сроком действия до 14.12.2017 г., что подтверждается сопроводительным письмом исх.N 1176 от 29.02.2016 г. и Ответчиком не оспаривается.

После предоставления Истцом Банковской гарантии в качестве обеспечения гарантийных обязательств Генподрядчика у Ответчика отсутствуют основания удерживать у себя гарантийный (обеспечительный) платеж, в том числе производить удержания за счет данных денежных средств каких-либо штрафов или затрат по устранению недостатков, т.к. двойное обеспечение гарантийных обязательств Договором не предусмотрено.

Доводы, приведенные Заявителем в апелляционной жалобы, не соответствуют действительности, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела.

В соответствии с ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2017 по делу N А40-18640/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Б.П. Гармаев И.А. Титова