Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2017 г. N 09АП-40350/17

г. Москва

20 сентября 2017 г.

Дело N А40-244992/15

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 сентября 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.

судей:	Марковой Т.Т., Лепихиным Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС РФ N 45 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2017 по делу N А40-244992/15,

принятое судьей О.Ю. Суставовой,

по заявлению ООО "Элгад Мост"

к МИ ФНС РФ N 45 по г.Москве

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	Мигда У.В. по дов. от 22.11.2016, Болдинова Е.С. по дов. от 18.01.2017, Петерс О.В. по дов. от 18.01.2017;
от заинтересованного лица:	Тимофеева Ю.О. по дов. от 07.07.2017, Винокурова Е.А. по дов. от 07.07.2017, Павельева Е.В. по дов. от 01.03.2017;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭЛГАД Мост" (далее - ООО "ЭЛГАД Мост", общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве (далее по тексту - инспекция, заинтересованное лицо, Межрайонная ИФНС России N 45 по г. Москве) о признании недействительным решения N 09-20/27 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения общества от 16.10.2015.

Решением от 22.06.2017 Арбитражный суд г. Москвы, учитывая рекомендации Арбитражного суда Московского округа, удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Не согласившись с принятым судом решением, заинтересованное лицо обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель налогового органа заявил ходатайства о приобщении к материалам дела доказательств, о приобщении к материалам дела протокола допроса свидетеля, о приобщении к материалам дела почерковедческой экспертизы. Суд, руководствуясь ст.ст. 159, 184, 266, 268 АПК РФ, отказал в удовлетворении заявленных ходатайств, поскольку заинтересованное лицо не доказало невозможность представления данных доказательств в суд первой инстанции, поскольку свидетель, генеральный директор ООО "Спецстроймонтаж" Глотов В.Ф., уже был допрошен во время налоговой проверки, поскольку судебная почерковедческая экспертиза была проведена после принятия оспариваемого решения судом первой инстанции, соответственно.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как усматривается из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "ЭЛГАД Мост" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2013. По результатам проверки был составлен акт выездной налоговой проверки N 09- 20/17 от 30.06.2015.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки N 09-20/17 от 30.06.2015, возражений на акт выездной налоговой проверки и материалов дополнительных мероприятий Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве принято решение N09-20/27 от 16.10.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве о21- 19/135236@ от 16.12.2015 решение инспекции было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно и обоснованно удовлетворил заявленные требования, исходя из следующего.

Оспариваемым ненормативным правовым актом ООО "ЭЛГАД Мост" привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафных санкций на общую сумму 9 731 304 руб., обществу доначислены суммы неуплаченных налогов в размере 48 656 517 руб., начислены пени в сумме 8 676 511 руб.

Между тем, инспекцией не было учтено следующее.

Инспекция утверждает, что работы по договору строительного подряда N 08/13 от 01.04.2013 г. не могли быть выполнены ООО "СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ" собственными силами в связи с отсутствием у субподрядчика собственных трудовых ресурсов и основных средств в достаточном объеме.

Данный вывод является ошибочным, поскольку сделан без учета условий договора строительного подряда N 08/13 от 01.04.2013 и факта привлечения ООО "СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ" третьих лиц для выполнения соответствующих работ.

В преамбуле договора строительного подряда N 08/13 от 01.04.2013 указано, что при его заключении Генеральный директор ООО "СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ" Глотов В.Ф, действовал не только на основании устава, но и на основании агентского договора N 2310/Аг от 23.10.2012.

Таким образом, в рамках данного договора, ООО "СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ" одновременно действовал как в качестве субподрядчика ООО "ЭЛГАД Мост", так и в качестве агента третьих лиц, желающих выполнить работы на Объекте.

В силу п. 1 ст. 1005 ГК РФ исполнение обязанностей агента предполагает осуществление агентом посреднической деятельности и, как следствие, обязательное привлечение к выполнению работ на Объекте дополнительных субподрядчиков.

Данное обстоятельство было установлено Инспекцией в ходе налоговой проверки, что подтверждается протоколом допроса генерального директора ООО "ЭЛГАД Мост" Конгулова С. В. от 10.06.2015. В ходе допроса Конгулов С. В. подтвердил, что ООО "СПЕЦМОНТАЖСТРОЙ" выполнял работы на объекте привлеченными силами на основании агентского договора.

Факт наличия соответствующего агентского договора был дополнительно подтвержден ООО "СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ" в ходе налоговой проверки письмом от 21.05.2015. направленным в ответ на требование ИФНС N 34 от 20.05.2015 г. N 19-11/61576 (т. 3 л.д. 127).

Соответственно, в контексте рассматриваемых обстоятельств количество и состав штатных сотрудников ООО "СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ" сами по себе не могут свидетельствовать о фактической невозможности выполнения субподрядчиком своих обязательств по договору N 08/13 от 01.04.2013.

Действующее законодательство не устанавливает требования к штатной численности сотрудников общества, участника гражданского оборота, привлекаемого к выполнению работ в области строительства, и не запрещает привлечение третьих лиц к исполнению обязательств по договору подряда.

Реальный характер деятельности ООО "СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ" подтверждается результатами налогового контроля, полученными от субподрядчиков организации.

Из содержания выписки по расчетному счету "СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ" за проверяемый период, полученной в ходе налоговой проверки следует, что ООО "СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ" на постоянной основе осуществляло хозяйственную деятельность в сфере строительства, перечисляло и получало денежные средства за строительно-монтажные работы, строительные материалы, строительную технику в адрес своих контрагентов (ООО "УК Развитие", ООО "ФинансГарантСтрой", ООО "Медиа Холдинг Путь", ООО "МастерТрейд", ООО "Стройфактор", ЗАО "Трансмехпогруз", ЗАО "ПСК "Высота", ООО "ЭнергоСтройСервис", ООО "Юнион Климат Проект", ООО "НСТ", ООО "Родной Кров", ООО "Интра", ЗАО "Алфрэймс", ООО "Капитал-Про", ООО "Стройинжподряд", ЗАО "Айрон Групп", ООО "Альфа Инвест", ЗАО "Город-эксплуатация"), а также регулярно уплачивало страховые взносы и НДФЛ.

Между тем, требований о предоставлении информации (документов) в адрес перечисленных выше субподрядчиков Инспекция не направляла, сотрудников не допрашивала, налоговые декларации не анализировались.

В ответ на требование Инспекции ООО "СК Основа" в письме от 02.06.2015 подтвердило факт оказания работ ООО "СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ".

Из содержания банковской выписки ООО "СК Основа" за период с 14.08.2012 г. по 02.09.2014 также следует, что компания перечисляла и получала денежные средства за строительно-монтажные работы, строительные материалы и строительную технику в адрес следующих контрагентов: ООО "МСК", ООО "Строй инвест 3", ООО "Аналитцентр", ООО "ТрансКоммерц", ООО "ЕвроСтройПроект", ООО НПП "Нита", ООО "Ларгус", ОАО "СФА", ООО "Высота", ООО "Стройиндустрия", ООО "ПКФ "Талион", ООО "Строительный Альянс".

Между тем, указанным юридическим лицам Инспекция требований о представлении информации и документов не направляла. Налоговые декларации ООО "СК Основа" по НДС за 2013-2015 г.г. не анализировались.

В ответ на запрос налогового органа ООО "Поволжьестрой" письмом от 02.06.2015 г. также подтвердило факт оказания работ ООО "СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ". Выписки по расчетным счетам ООО "Поволжьестрой" Инспекцией не анализировались, сотрудники не допрашивались. Информация относительно контрагентов ООО "Поволжьестрой", а также налоговые декларации по НДС за проверяемый период также не исследовались.

ООО "Капитал-Про" в ответ на требование Инспекции в письме от 09.06.2015 г. также подтвердило факт поставки строительного оборудования в адрес ООО "СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ".

Учитывая изложенное, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что полученные в ходе мер налогового контроля данные и документы свидетельствуют о том, что 000 "СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ", а также его субподрядчики вели реальную хозяйственную деятельность в сфере строительства.

В спорный период ООО "СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ" располагало расчетными счетами в трех банках: ЗАО КБ "Альта-Банк", ОАО Банк "МБФИ", ЗАО "Ипотек Банк". Инспекцией же было проанализировано движение средств только по расчетному счету в ОАО Банк "МБФИ".

Налоговые декларации ООО "СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ" по НДС за период 2013-2015 г.г. Инспекцией также не анализировались. Инспекция ограничилась анализом только налоговой декларации по налогу на прибыль организаций и только за 2013 г.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод налогового органа о том, что спорный подрядчик ООО "СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ", а также его субподрядчики отсутствовали на Объекте, ввиду следующего.

Как следует из материалов проверки ООО "ЭЛГАД Мост" оформило Акты допуска для производства строительно-монтажных работ на территории организации от 01.04.2013 г. для ООО "СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ" и ООО "ТЕХНОКОМСТРОЙ" от 01.04.2013 г. Акты допуска были предоставлены Заявителем в адрес Инспекции вместе с сопроводительным письмом от 02.06.2015 г. N 401 и/эл.м в ответ на требование N 09/25383/2 от 19.05.2015 г.

Факт личного присутствия Генерального директора ООО "СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ" при оформлении допуска для выхода на Объект подтверждается свидетельскими показаниями инженера по охране труда ООО "ЭЛГАД Мост" Картавых Л.Н. (протокол допроса свидетеля N 2748 от 17.09.2015 г.). Судом правомерно указано на то, что свидетельские показания Картавых Л.Н. и иных лиц, подтверждающих факт работы ООО "СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ" на Объекте ( протокол допроса главного инженера Двоскина С.Г. (т. 4, л.д. 77-82), старшего прораба Гайдабуру А.Н. (т. 4 л.д. 83-87), были неправомерно оставлены Инспекцией без внимания.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что аналогичные Акты допуска оформлялись Заявителем для каждого из подрядчиков. Достоверность сведений, содержащихся в указанных актах, равно как и достоверность свидетельских показаний в указанной части Инспекцией не оспаривается.

Фактическое выполнение ООО "СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ" спорных работ дополнительно подтверждается их принятием генеральным подрядчиком - ОАО "МОСИНЖСТРОИ" - и заключением о соответствии построенного, реконструированного I объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации N 429-Р/ЗОС от 23.10.2013 г.

Получение указанного заключения без сдачи генеральному подрядчику, техническому заказчику и заказчику (Департаменту строительства г. Москвы) всего объема работ на Объекте в натуре, в т.ч. выполненных ООО "СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ", и передачи полного комплекта исполнительной документации действующим законодательством не допускается.

Довод об отсутствии у ООО "ТЕХНОКОМСТРОЙ" собственных трудовых и материальных ресурсов для выполнения работ по договору строительного подряда N 09/13 от 01.04.2013 г. является несостоятельным, поскольку Инспекцией не принято во внимание, что в рамках указанного договора ООО "ТЕХНОКОМСТРОЙ" действовал в качестве агента.

Как верно указал суд первой инстанции, хозяйственная деятельность ООО "ТЕХНОКОМСТРОИ" в качестве агента в контексте установленных обстоятельств не может свидетельствовать о невыполнении работ по договору.

ООО "ТЕХНОКОМСТРОИ" и его контрагенты являлись организациями, занимающимися выполнением строительно-монтажных работ, а доходом у данных контрагентов являлась маржа, получаемая в результате осуществления соответствующей деятельности.

В нарушение ст. 65 АПК РФ Инспекцией не представлено доказательств получения Заявителем и/или его контрагентами необоснованной налоговой выгоды или что Заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности или ему было известно о нарушениях, допущенных хотя бы одним из контрагентов. Допрос генерального директора ООО "ТЕХНОКОМСТРОИ", равно как и его субподрядчиков Инспекцией в ходе налоговой проверки не проводился.

Определением арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2017 г. (т. 21 л.д. 164-165) по настоящему делу была назначена почерковедческая экспертиза, результаты которой подтвердили, что подписи, выполненные от имени Глотова В. Ф. (в договоре строительного подряда от 01.04.2013 г. N 08/13, справке о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 30.04.2013 г., акте о приемке выполненных работ (КС-2) от 30.04.2013 г., счете-фактуре от 30.04.2013 г. N 00000098), выполнены самим Глотовым В.Ф.; а также, что подписи, выполненные от имени Ларина Д. А. (в договоре строительного подряда от 01.04.2013 г. N 09/13, акте о приемке выполненных работ (КС-2), справке о стоимости выполненных работ (КС-3) от 30.04.2013 г., счете-фактуре N 00000064 от 01.04.2013 г.), выполнены самим Лариным Д.А. (т. 22 л.д. 5-35. стр. 23-24 Решения суда от 22.06.2017 г.).

Налоговый орган данное обстоятельство не оспаривал в суде первой инстанции, между тем, в судебном заседании заявил о ходатайство о приобщении к материалам дела почерковедческой экспертизы, которое судом не удовлетворено, ввиду проведения его после принятия оспариваемого решения суда первой инстанции.

Доводы Инспекции о непроявлении должной осмотрительности заявителем опровергаются материалами дела.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что в рамках действующей процедуры compliance (проверки контрагентов) в компании ООО "ЭЛГАД Мост", несмотря на большое количество контрагентов (более 400 организаций за проверяемый период), при установлении договорных отношений с ООО "ТЕХНОКОМСТРОЙ" и ООО "СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ" ООО "ЭЛГАД Мост" был истребован и получен полный пакет документов, подтверждающих правоспособность контрагентов, а также полномочия лиц, действующих от их имени.

Полученные документы подтверждают правовой статус субподрядчиков в качестве юридических лиц, обладающих правоспособностью на заключение гражданско-правовых сделок, и полномочия их учредителей и генеральных директоров на подписание документов, необходимых для документального оформления хозяйственных операций. Личности подписантов договоров Заявителем надлежащим образом установлены.

Кроме того, заключению договора с контрагентом предшествовала процедура тендера, проводимого Заявителем с целью выбора субподрядчика.

Процедура тендера проведена ООО "ЭЛГАД Мост" в соответствии с положением о проведении тендеров в ООО "ЭЛГАД Мост", утвержденным приказом N 146 о вступлении в силу "Положения о проведении тендеров в ООО "ЭЛГАД Мост" от 30.12.2011 г.

Факт привлечения Заявителем подрядчиков к работе на Объекте исключительно на тендерной основе дополнительно подтверждается свидетельскими показаниями генерального директора ООО "РИСИС" Василенко П.П. (протокол допроса свидетеля N 2744 от 17.09.2015 г, т. 4 л.д. 55-59), генерального директора ООО "Континет Строй" КарслянМ.С. (протокол допроса свидетеля N 2754 от 18.09.2015 г., т. 4 л.д. 60-64), генерального директора ООО "СК ЗАПАДСТРОЙ" Хачапуридзе Т.Ш. (протокол допроса свидетеля N 2721 от 04.09.2015 г., т. 4 л.д. 65-70).

О проявлении Заявителем должной осмотрительности также свидетельствуют заключенные со спорными контрагентами договоры строительного подряда (т. 3 л.д. 29-39. л.д. 66-76). В частности, п. 7.1.-7.2. договоров предусмотрена оплата после подписания актов сдачи-приемки выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3).

Таким образом, Заявитель не только проявил должную осмотрительность и осторожность при заключении договоров со спорными контрагентами, но и обезопасил себя от потенциальных недобросовестных действий с их стороны.

Согласно сведениям, рекомендуемых налоговым органом сайтов, руководители ООО "ТЕХНОКОМСТРОЙ" и ООО "СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ" в базах данных как дисквалифицированные руководители или руководители контрагентов, числящихся в реестре лиц, отказавшихся в суде от участия (руководства) в организации или в отношении которых данный факт установлен (подтвержден) в судебном порядке), не числятся. В реестре недобросовестныхпоставщиков контрагенты Заявителя также не указаны.

Тот факт, что выписки из ЕГРЮЛ, представленные Обществом в материалы проверки, датированы маем 2013 г. (т.е. позднее проведения тендеров в марте 2013 г.) связано с тем, что после заключения договоров Общество собирало и обновляло дополнительный комплект документов. При проведении тендеров часть документов представлялась в электронном виде.

В случае, если работы по договору были реально осуществлены, налогоплательщиком были предприняты все разумные меры по проявлению должной осмотрительности и осторожности.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2017 по делу N А40-244992/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

Д.Е. Лепихин Т.Т. Маркова