Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2017 г. N 01АП-3239/17

г. Владимир

14 сентября 2017 г.

Дело N А43-34500/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 сентября 2017 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Устиновой Н.В., судей Большаковой О.А., Мальковой Д.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маркеловой Е.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального казенного предприятия "Российская государственная цирковая компания" в лице филиала "Нижегородский госцирк" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 09.03.2017 по делу N А43-34500/2016, принятое судьей Паньшиной О.Е., по иску общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ОГРН 1087799012707) к федеральному казенному предприятию "Российская государственная цирковая компания" (ОГРН 1027739272527) в лице филиала "Нижегородский госцирк" о взыскании 1 323 760 руб., третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Цирконик" (ОГРН 1141690026059).

В судебном заседании приняли участие представители:

от заявителя (ответчика) - федерального казенного предприятия "Российская государственная цирковая компания" в лице филиала "Нижегородский госцирк" - Уланов Д.В. по доверенности от 15.11.2016 (сроком по 15.11.2017);

от истца - общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" - Чекмарев С.А. по доверенности от 01.12.2016 (сроком до 31.12.2017), Ванаева Т.В. по доверенности от 01.12.2016 (сроком до 31.12.2017).

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил.

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - ВОИС) обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к федеральному казенному предприятию "Российская государственная цирковая компания" в лице филиала "Нижегородский госцирк" (далее - Цирк) о взыскании 1 323 760 руб. компенсации за нарушение смежных прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм в виде неправомерного использования записей исполнений и фонограмм в период с 14.02.2015 по 10.05.2015 в шоу-программе "Баронеты".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Цирконик" (далее - Общество).

Решением 09.03.2017 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил исковые требования в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, отказав истцу в удовлетворении иска.

Обжалуя судебный акт, заявитель считает, что Цирк является ненадлежащим ответчиком по делу, так как в соответствии с пунктом 2.2.18 договора от 12.01.2015 N 01-15/13 обязанность урегулировать правоотношения с правообладателями и возместить затраты Цирка за публичное исполнение записей и фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, возложена на Общество и, следовательно, в период с 11.02.2015 по 09.04.2015 последнее несет ответственность за публичное исполнение записей и фонограмм в рамках спорных мероприятий.

Полагает, что судом неправильно определен процессуальный статус ВОИС и требования о взыскании удовлетворены в пользу ненадлежащего лица. Надлежащими истцами, по мнению заявителя, являются правообладатели, не привлеченные к участию в деле.

Указал на применение судом статьи 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации, не подлежащей применению, так как данная норма применима только в случае нарушения исключительных прав.

Третье лицо в отзыве на апелляционную жалобу поддержало позицию Цирка, указало на наличие оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу сообщил, что считает доводы заявителя несостоятельными, а решение суда первой инстанции - законным и обоснованным, просил оставить его без изменения.

Судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы откладывалось определениями Первого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2017, от 10.08.2017, от 24.08.2017.

В заседании суда от 07.09.2017 представитель заявителя жалобы (ответчика) и истца подтвердили свои позиции по существу апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба после отложения рассмотрена в отсутствие третьего лица по имеющимся в деле материалам.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и возражения на них, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в силу следующего.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в обоснование исковых требований истец ссылается на то, что в период с 14.02.2015 по 10.05.2015 ответчик в помещении "Нижегородский госцирк", месте, открытом для свободного посещения, расположенном по адресу: г. Нижний Новгород, ул. Коммунистическая, д. 38, организовал публичное исполнение записей исполнений и фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм, чем нарушил их исключительные права.

По данным истца, было зафиксировано исполнение следующих записей и фонограмм, охраняемых на территории России: фонограмма произведения Бричка Britzska (Brycka), исполнителем которой является Николай Эрденко (вокал) (Николай Иванович Эрденко) и иные музыканты, круг которых не определен (Россия), изготовитель - Noosfera (Чехословакия), впервые опубликована в 1992 году в Чехословакии; фонограмма произведения Цумайлэ, исполнителями которой являются Николай и Ольга Васильевы (вокал) (Николай Николаевич Васильев) и иные музыканты, круг которых не определен (Россия), изготовитель - ФГУП "Фирма Мелодия" (Россия), впервые опубликована в России в 1996 году; фонограмма произведения Ciganka Medley (mix), исполнителем которой является Shantel & Bukovina Club Orkestar (Штефан Хантель) и иные музыканты, круг которых не определен (Германия), изготовитель - Essay Recordings GmbH (Германия), год первого опубликования 2005, Германия; фонограмма произведения Rondo Veneziano, исполнителем которой является Rondo Veneziano (Джан Пьер Ревербери дирижер) и музыкальный коллектив, круг которых не определен, изготовитель - Baby Records (Германия), впервые опубликована в 1984 году в Германии; фонограмма произведения Magica melodia, исполнителем которой является Rondo Veneziano (Джан Пьер Ревербери дирижер) и музыкальный коллектив, круг которых не определен, изготовитель - Sony Music Entertainment (США), впервые опубликована в 2000 в Великобритании, что установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Нижегородской области от 01.12.2015 по делу N А43-10960/2015.

Кроме того, истец указал, что на записи, на которой зафиксирован факт незаконного использования фонограмм, признанной в качестве допустимого доказательства по вышеназванному делу, также распознаны следующие фонограммы: фонограмма Venezia S.Lucia, исполнителем которой является Rondo Veneziano (Джан Пьер Ревербери дирижер) и музыкальный коллектив, круг которых не определен; фонограммы Sheikh и Fiansee, исполнителем которых является Ruslan Ganeev (Руслан Ганеев), изготовитель фонограмм - GRM.FM. Отчетом, выполненным ответчиком для представления в ООО "Российское авторское общество", подтверждается использование и иных охраняемых фонограмм, в частности: фонограммы Mr. Pinstripe suit, исполнителем которой является музыкальный коллектив "Big Bad Voodoo Daddy" (состав: Скотти Моррис (Scotty Morris вокал и гитара)), Курт Содергрен (Kurt Sodergren (ударные)), Дирк Шумакер (Dirk Shumaker (контрабас и вокал)), Энди Роули (Andy Rowley (баритон-саксофон и вокал)), Глен Маревка (Glen "The Kid" Marhevka (труба)), Карл Хантер (Karl Hunter (саксофон и кларнет)), Джошуа Леви (Joshua Levy (фортепиано)), Тони Бонсера (Tony Bonsera (труба)), Алекс Хендерсон (Alex "Crazy Legs" Henderson (тромбон)), изготовитель фонограммы по данным реестра ВОИС Interscope Records.

В качестве доказательств незаконного использования объектов смежных прав истцом в материалы дела представлены: решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.12.2015 по делу N А43-10960/2015, вступившее в законную силу; отчет пользователя (Цирка) от 12.05.2015, адресованный ООО "Российское авторское общество", предоставленный ответчиком в рамках дела N А43-10960/2015, согласно которому за период с 14.02.2015 по 10.05.2015 доход (выручка, сумма сбора от продажи билетов) составил 71 188 000 руб.; отчет пользователя (Общества) от 12.05.2015, адресованный ООО "Российское авторское общество", предоставленный ответчиком в рамках дела N А43-10960/2015, по сведениям об использованных произведениях за период с 14.02.2015 по 10.05.2015 с помощью технических средств.

Ссылаясь на указанные доказательства, истец полагает, что незаконное использование каждого из объектов смежных прав (записей исполнений и фонограмм) в отношении неопределенного круга лиц, как частично установленных судебным актом, так и указанных в отчете ответчика, имело место не менее 42 раз.

В этой связи, ВОИС в силу подпункта 3 статьи 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации, посчитало возможным требовать от ответчика компенсации за нарушение указанного права в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта тем способом, который использовал нарушитель.

По расчету истца, компенсация применительно к рассматриваемому случаю должна составлять 1 323 760 руб. (71 188 000/100% * 1) * 2 = 1 423 760 - 100 000 = 1 323 760 руб.), принимая во внимание установленные ставки, используемые для расчета цирковых мероприятий (1% от выручки продажи билетов), сумму выручки, подтвержденной ответчиком за предъявленный период, а также учитывая сумму компенсации в размере 100 000 руб., взысканную решением суда по делу N А43-10960/2015.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 1304 ГК РФ объектами смежных прав являются в том числе, исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров - постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств; фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

В силу пункта 1 статьи 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, допускается без согласия обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 32 совместного постановления Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N 5/29), лицом, осуществляющим публичное исполнение, является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

Согласно пункту 2 статьи 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации сбор с пользователей вознаграждения и его распределение осуществляются только организациями, получившими государственную аккредитацию в установленной сфере деятельности.

Организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены (пункт 3 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из положений пункта 1 статьи 1317 и пункта 1 статьи 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что исполнителю и изготовителю фонограммы принадлежат исключительные права использовать исполнение, фонограмму в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на исполнение, на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1317 и пункте 1 статьи 1324 Кодекса.

При этом использованием исполнения, фонограммы считается, в том числе, публичное исполнение, то есть любое сообщение записи исполнения, фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись, фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением (подпункт 8 пункта 2 статьи 1317, подпункт 1 пункта 2 статьи 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных статьями 1250, 1252 и 1253 Кодекса, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта тем способом, который использовал нарушитель (подпункт 3 названной статьи).

С учетом данных норм, при предъявлении требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права доказыванию подлежит наличие прав правообладателя на фонограмму, а также факт незаконного использования указанной фонограммы ответчиком.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела и от их установления зависит правильное разрешение спора, при этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности с позиции статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции установил, что ВОИС уполномочена осуществлять сбор вознаграждения не только в отношении конкретно поименованных фонограмм в пользу конкретных правообладателей, с которыми у ВОИС заключены соответствующие договоры, но и в отношении неограниченного перечня фонограмм; признал доказанными факт публичного исполнения фонограмм (с помощью технических средств) в шоу-программе "Баронеты" в период с 14.02.2015 по 10.05.2015 и неправомерного использования ответчиком записей исполнений и фонограмм (в отсутствие у Цирка разрешения от правообладателей, соответствующего договора с ВОИС или правообладателями). Проверив произведенный истцом расчет компенсации и признав его верным, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования в полном объеме.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

В силу пункта 5 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации организации по управлению правами на коллективной основе вправе от имени правообладателей или от своего имени предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе. Аккредитованная организация (статья 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации) также вправе от имени неопределенного круга правообладателей предъявлять требования в суде, необходимые для защиты прав, управление которыми осуществляет такая организация.

Из правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2016 по делу N 308-ЭС15-17811, и разъяснений, содержащихся в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2014 N 51 "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении споров с участием организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами" (далее - Постановление Пленума N 51), следует, что по смыслу пункта 1 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации указанные организации действуют в интересах правообладателей. Такая организация, независимо от того, выступает она в суде от имени правообладателей или от своего имени, действует в защиту не своих прав, а прав лиц, передавших ей в силу пункта 1 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации право на управление соответствующими правами на коллективной основе (пункт 21 Постановления Пленума N 5/29).

Данная организация при обращении в суд в защиту прав конкретного правообладателя применительно к пункту 2 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязана указать сведения о нем, позволяющие идентифицировать его (фамилию, имя и отчество или фирменное наименование) и направить этому правообладателю судебное извещение. Если организация по управлению правами на коллективной основе действует на основании договора с другой организацией, в том числе иностранной, управляющей правами на коллективной основе (пункт 3 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации), указываются сведения о фамилии, имени и отчестве или фирменном наименовании правообладателя, а также сведения о наименовании и местонахождении этой организации.

В рассматриваемом случае указание истцом в исковом заявлении перечня фонограмм, публичное исполнение которых организовано ответчиком, свидетельствует об ограничении круга лиц, в который включаются исполнители и изготовители фонограмм, а также о наличии возможности идентифицировать этих лиц, в связи с чем настоящий иск не является иском, предъявленным ВОИС в защиту неопределенного круга правообладателей (которым является такой круг лиц, который невозможно определить, привлечь в процесс в качестве истцов, указать в судебном акте и решить вопрос о правах и обязанностях каждого из них при разрешении дела).

Согласно пункту 6 Постановления Пленума N 51 в случае если по иску организации по управлению правами на коллективной основе (в том числе аккредитованной организации) о взыскании с нарушителя убытков или компенсации за допущенное нарушение интеллектуальных прав конкретного правообладателя заявленные требования удовлетворены, суд указывает в резолютивной части судебного акта на взыскание соответствующей суммы в пользу этого правообладателя.

Правообладатель также указывается в качестве взыскателя в отношении этой суммы в исполнительном листе. По ходатайству организации по управлению правами на коллективной основе и при отсутствии возражений конкретного правообладателя исполнительный лист, взыскателем по которому является правообладатель (представитель правообладателя), выдается этой организации, которая и предъявляет его к исполнению в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве. Данная организация вправе осуществлять контроль за исполнением решения суда, в том числе обращаться в суд, оспаривая решения и действия (бездействие) судебного пристава-исполнителя по исполнению такого исполнительного листа.

С учетом вышеизложенного установление конкретного правообладателя, в защиту прав которого ВОИС предъявлено требование о взыскании компенсации за использование конкретной фонограммы, имеет принципиально важное значение для данного дела.

При этом отсутствие у ВОИС сведений обо всех таких правообладателях не освобождает истца от обязанности их установления и указания в исковом заявлении (абзац 7 пункта 1 Постановления Пленума N 51), тем более что информация об исполнителях и изготовителях фонограмм не является закрытой.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по делу относятся на истца.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 09.03.2017 по делу N А43-34500/2016 отменить, апелляционную жалобу федерального казенного предприятия "Российская государственная цирковая компания" в лице филиала "Нижегородский госцирк" - удовлетворить.

В иске отказать.

Взыскать с общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" в пользу федерального казенного предприятия "Российская государственная цирковая компания" в лице филиала "Нижегородский госцирк" расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы сумме 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Н.В. Устинова

Судьи

О.А. Большакова Д.Г. Малькова