Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2017 г. N 18АП-10220/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 24 января 2018 г. N Ф09-8590/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

28 сентября 2017 г.

Дело N А76-16137/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2017 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Деевой Г.А.,

судей Ширяевой Е.В., Фотиной О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Резаевой Н.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "СК "Ресурс", общества с ограниченной ответственностью "Эро-Строй" на решение Арбитражного суда Челябинской Области от 05.07.2017 по делу N А76-16137/2015 (судья Мосягина Е.А.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "СК "Ресурс" - Ощепкова Светлана Николаевна (доверенность б/н от 20.07.2017);

открытого акционерного общества "Южно-Уральская корпорация жилищного строительства и ипотеки" - Иванова Ирина Михайловна (доверенность N 126 от 27.12.2016);

общества с ограниченной ответственностью "Эро-Строй" - Андреенко Екатерина Николаевна (доверенность б/н от 01.08.2017).

Общество с ограниченной ответственностью "СК "Ресурс" (далее - истец, общество "СК "Ресурс") обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд Челябинской области к открытому акционерному обществу "Южно-Уральская Корпорация жилищного строительства и ипотеки" (далее - ответчик, АО "ЮУ КЖСИ") о взыскании 1 798 721 руб. 68 коп. задолженности (с учётом уменьшения размера исковых требований, принятых судом в порядке ч.1 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; л.д.4 -6, т.1, л.д. 40, 56 - 57 т.2).

В ходе рассмотрения дела ответчик заявил встречный иск о взыскании 8000000 руб. неустойки в связи с ненадлежащим исполнением обязательства по договору от 19.08.2014N 04-01/8-433- 14, который определением от 10.09.2015 принят судом первой инстанции к рассмотрению совместно с первоначальным (с учётом увеличения размера исковых требований, принятых судом в порядке ч.1 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; т.1, л.д.103 - 104, т.6, л.д. 69 - 70).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 16.11.2016 судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен производственный кооператив "Головной проектный институт Челябинскгражданпроект" (т.5 л. д. 168-169).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 13.02.2017 судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное дошкольное образовательное учреждение Детский сад N 51 п. Западный, Администрация Сосновского муниципального района (т.6 л. д. 63-64).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 05.07.2017 в удовлетворении первоначальных исковых требований общества "СК "Ресурс" отказано. Встречные исковые требования общества "Южно - Уральская корпорация жилищного строительства и ипотеки" удовлетворены частично: с общества "СК "Ресурс" в пользу общества "Южно - Уральская корпорация жилищного строительства и ипотеки" взыскано 2 511 276 руб. 39 коп. неустойки, а также расходы по оплате судебной экспертизы 12000 руб., а также 63000 рублей государственной пошлины. В удовлетворении остальной части требований отказано. Произведён возврат из бюджета излишне уплаченной государственной пошлины.

Не согласившись с решением, общество "СК "Ресурс" направило апелляционную жалобу, в которой просило отменить судебный акт и вынести новый - об удовлетворении исковых требований.

Апелляционная жалоба истца мотивирована наличием оснований к отмене судебного акта, которые предусмотрены ч.1 и 2 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; в том числе неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушением норм материального и процессуального права, а также ошибочными выводами суда первой инстанции, сделанными по результатам исследования обстоятельств и оценки представленных обществом "СК "Ресурс" доказательств.

В апелляционной жалобе общество "СК "Ресурс" указывает, что судом ошибочно установлено в соответствии с п. 1.3 договора подряда от 19.08.2014 N 04 -01/8-433-14 (далее по тексту - договор от 19.08.2014) создание заказчиком для подрядчика необходимых условий для производства работ, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела и противоречит выводам, сделанным в заключении эксперта.

Истец обращает внимание на проект обустройства территории детского сада, предусматривающий обустройство подпорных стенок для предупреждения сползания грунта на территории землеотвода. Земельный участок, на котором возведён строительный объект и произведено благоустройство территории характеризуется значительным уклоном рельефа; перепад отметок составляет 10 метров, что отражено в проектной документации.

Экспертом в заключении от 25.08. 2016 N 711 -08.2016 установлено, что на момент осмотра работ отсутствовала дождевая канализация, предусмотренная проектом; соответствующая работа должны производиться до благоустройства территории.

Договор от 19.08.2014 не содержит обязанности генерального подрядчика по обустройству инженерной подготовки территории и объектов капитального строительства от последствий опасных геологических процессов, паводковых, поверхностных и грунтовых вод. Подготовка надлежащим образом территории и создание подрядчику необходимых условий для производства работ являлись обязанностью заказчика.

По результатам исследования письменных доказательств и условий договора суд пришёл к выводу, что работы должны быть выполнены подрядчиком в обусловленные договоров сроки, при этом суд не учёл доводы и доказательства, представленные истцом.

Как видно из протокола технического совещания по строительству детского сада на 150 мест в микрорайоне "Белый хутор" от 10.10.2014 сторонами достигнуто соглашение об утверждении графика окончания работ по строительству детского сада со сроком ввода 30.11.2014, для чего стороны согласовали новый график от 10.10.2014, определив дату окончания работ - не позднее 30.11.2014.

Общество "СК "Ресурс" исполнило принятое на себя обязательство в установленные сроки, о чём свидетельствуют акты сдачи - приёмки выполненных работ.

Кроме того, подрядчик выполнил дополнительные работы по договору на сумму 1 817 819 руб. 50 коп., в подтверждение выполнения которых представил акты о приёмки выполненных работ от 28.04.2015 N 8, от 28.04.2016 N 9 и справки об их выполнении, подписанные подрядчиком в одностороннем порядке, с извещением заказчика о завершении работ и вызове его на приёмку.

Также общество "СК "Ресурс" выполнило работы по строительству трёх спаренных теневых навесов на сумму 1 692 622 руб. 68 коп., выполнило работы по штукатурке подпорных стенок на сумму 106 099 руб.

Стоимость указанных работ, которые являются дополнительными к основным должна быть возвращена ответчиком по правилам о неосновательном обогащении, однако суд не применил нормы, подлежащие применению, в результате допустил нарушение норм материального права, отказав во взыскании истребуемых сумм.

Довод общества "ЮУ КЖСИ" об отказе от оплаты выполненных работ в связи с наличием недостатков в их выполнении противоречит обстоятельствам дела.

Кроме того, недостатки выполненных работ не являются неустранимыми, результат работ может быть использован лицом, заказавшим работы, по назначению. Довод ответчика о том, что истец самостоятельно и добровольно подал заявку на участие в тендере, по результатам которого был заключён договор от 19.08.2014, также не может быть принят, поскольку не позволяет заказчику уклониться от оплаты выполненных работ.

Поскольку договор был подписан в результате конкурсных процедур, истец не мог изменить его условия и был лишён возможности внесения каких - либо изменений в документацию.

Вывод суда первой инстанции, что выполненные подрядчиком работы не являлись дополнительными, были предусмотрены договором от 19.08.2014 и входили в цену работ, является ошибочным и противоречит представленным в дело доказательствам.

Общество "СК "Ресурс" настаивает на позиции, согласно которой ответчик уклонился от надлежащего оформления отношений по выполнению работ сверх договорного объёма.

Представленные в дело сметные расчёты подтверждают обоснованность позиции истца, поскольку предусматривают выполнение работ на объекте по согласованной сторонами стоимости и в согласованном объёме, а следовательно, работы по строительству спаренных теневых навесов в количестве 3 штук и оштукатуриванию подпорной стенки, предусмотренные локальными сметами N 07 -6 (доп.1) и N 07 -8 (зам.1 доп.1), на работы к смете 07-8(зам.) являлись дополнительными, не предусмотренными договором от 19.08.2014 и подлежащими оплате по правилам о неосновательном обогащении.

Истец полагает, что поведение ответчика, уклонившегося от оформления дополнительных работ, является недобросовестным, однако суд первой инстанции не применил меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны и третьих лиц от недобросовестного поведения общества "ЮУ КЖСИ".

Также истец считает неправильными выводы суда первой инстанции о наличии недостатков в выполненных истцом работах по строительству спаренных теневых навесов. Истец полагает, что ссылка в протоколе разногласий на акт комиссионного осмотра от 04.09.2015 и отсутствие возражений истца относительно недостатков работ при возведении спаренных теневых навесов, указывает на проявление со стороны истца добросовестности осмотрительности и осторожности.

Общество "СК "Ресурс" оставило без внимания претензии по качеству в актах комиссионного осмотра ввиду отсутствия намерения ввести в заблуждение суд и других участников процесса.

Ответчик обращает внимание на то, что СНиП 3.03.01 - 87, на который ссылается ответчик, является недействующим и заменён на Свод правил СП 70.13330.2012, а следовательно, в решении суд ссылается на недействующие правовые нормы.

Также истец оспаривает заключение эксперта от 25.08. 2016 N 711 -08.2016 по мотиву отсутствия у экспертов, проводивших экспертизу, необходимого образования и компетенции, отсутствие специальных знаний в области строительства, что не позволило эксперту достоверно определить наличие и причины возникновения недостатков. В разделе "выводы" экспертом не установлена связь между действиями подрядчика и наступившими последствиями, не указаны причины возникновения недостатков, перечисленных в выводах экспертного заключения.

Истец полагает, что заключение эксперта является ненадлежащим доказательством.

На разрешение эксперту поставлен вопрос о соответствии условиям договора работ по строительству 4 спаренных теневых навесов, тогда как в предмет договора входил только 1 спаренный теневой навес.

В удовлетворении ходатайства истца и назначении по делу дополнительной и повторной экспертизы судом первой инстанции было отказано.

В части удовлетворения встречного искового заявления общества "ЮУ КЖСИ" выводы суда также сделаны с нарушением норм материального и процессуального права.

Отказав обществу "СК Ресурс" в удовлетворении ходатайства об отклонении судебного разбирательства, суд нарушил нормы процессуального права, лишив общество права на судебную защиту.

Работы по благоустройству и озеленению территории детского сада выполняло общество " ЭРО - СТРОЙ", с которым у истца заключён договор на выполнение работ от 19.08.2014 N 19 - 08/2014.

Из документов, которые общество " ЭРО - СТРОЙ" представило истцу только 30.06.2017, следует, что работы по возведению теневых навесов, благоустройству территории и установке ограждения детского сада выполнены в срок до 28.09.2014, что подтверждается справками формы КС - 3 и актами формы КС - 2 о выполнение работ.

Для выполнения работ по озеленению территории детского сада общество "ЭРО - СТРОЙ" приобретало посадочный материал у общества "Цедрум", а последнее производило высадку посадочного материала на территории детского сада.

Вышеуказанное также подтверждается представленными третьим лицом документами, которые остались судом первой инстанции не исследованными и не получили должной оценки.

Кроме того, судом первой инстанции не учтён факт произведённой заказчиком предоплаты по договору в размере 11 495000 руб. в полном объёме и на условиях договора после предъявления подрядчиком актов выполненных работ. Неверен вывод суда о том, что результат работ заказчику не передавался.

Кроме того, податель апелляционной жалобы обращает внимание на злоупотребление ответчиком правом в части расчёта неустойки от общей стоимости выполненных работ.

При этом истец обращает внимание, что был введён в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью требования и невозможностью отказаться от размещаемого заказа (предложения).

Кроме общества "СК "Ресурс" апелляционную жалобу в порядке ст. 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направило общество "ЭРО - СТРОЙ", полагающее, что судебным актом затрагиваются его права.

Общество "ЭРО - СТРОЙ" указывает на назначение в рамках дела N А76-16137/2015 судебной строительно - технической экспертизы, на разрешение которой поставлены вопросы о соответствии выполненных работ требованиям строительных норм и правил; определении объёма и стоимости работ, выполненных с недостатками, определения, какие из них являются устранимыми, а какие - нет.

В результате проведённого исследования эксперт сделал вывод, что качество выполненных работ не соответствует условиями договора от 19.08.2014, проекту, а также требованиям строительных норм и правил.

Также эксперт пришёл к выводу, что строительство спаренных теневых навесов произведено с существенными недостатками, делающими их использование невозможным и недопустимым, соответственно, использование теневых навесов по их целевому назначению несёт угрозу жизни и здоровью людей.

Однако проведённые МБУ "Управление дорожных работ г. Челябинска" исследования устройства подстилающего слоя и щебёночного основания, а также асфальтобетонного покрытия на территории детского сада показали их соответствие требованиям СНиП Ш -10 -75.

Все работы, в том числе по строительству 4 спаренных теневых навесов выполнялись обществом "ЭРО -СТРОЙ" в соответствии с проектной документацией, под контролем представителя заказчика - общества "ЮУ КЖСИ".

Обществом приобретались малые формы для благоустройства территории детского сада, что подтверждается товарной накладной на приобретение малых форм от 27.11.2014 N 378, установка которых завершена 27.11.2014, что подтверждено актом ф. КС - 2 и справкой ф. КС - 3 от 27.11.2014.

В соответствии с изложенным общество "ЭРО - СТРОЙ" полагает, что принятым судебным актом затрагиваются его права и обязанности по отношению к истцу, просит отменить судебный акт и привлечь его к участию в рассмотрении настоящего дела в порядке ст. 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество "ЮУ КЖСИ" направило отзывы на апелляционные жалобы истца и третьего лица.

В отзыве на апелляционную жалобу истца ответчик обратил внимание, что в суде первой инстанции общество "СК "Ресурс" не говорило о необходимости привлечения третьего лица к участию в деле, об истребовании документов у субподрядчика. Согласно представленным в дело материалам, которыми располагал суд первой инстанции, истец выполнял работы самостоятельно, своими силами и средствами, без привлечения субподрядчика.

Ответчик обращает внимание, что экспертизой, проведённой в рамках настоящего дела, выявлено и подтверждено, что работы по устройству теневых навесов выполнены обществом "СК "Ресурс" с отклонением от проектно - сметной документации и имеют существенные недостатки, ухудшающие результат работ настолько, что делает невозможным и недопустимым их использование, в связи с чем потребительская ценность работ по устройству теневых навесов для заказчика отсутствует.

Расчёт неустойки является верным и произведён в соответствии с условиями договора и фактическим сроком сдачи работ, устранения подрядчиком недостатков.

Аналогичные доводы приведены по жалобе общества "ЭРО - СТРОЙ". Кроме того обществом "ЮУ КЖСИ" отмечено, что непривлечение общества "ЭРО - СТРОЙ" к участию в деле не привело к принятию судом первой инстанции неправильного решения.

В судебном заседании представители сторон и третьего лица поддержали позиции, изложенные в апелляционных жалобах и возражениях на изложенные в жалобе доводы.

Представители третьих лиц: Производственного кооператива "Головной проектный институт "Челябинскгражданпроект", МДОУ Детский сад N 51, пос. Западный, а также администрации Сосновского муниципального района в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем судебное заседание проведено в их отсутствие в порядке ч. 5 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 19.08.2014 между обществом "СК "Ресурс" (подрядчик) и обществом "ЮУ КЖСИ" (заказчик) заключен договор N 04-01/8-433-14 (далее - договор), по которому заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить работы на объекте в соответствии с условиями, предусмотренными настоящим договором и соответствующими строительными нормами и правилами (п. 1.1 договора) (т.1 л. д. 11-15).

Согласно п.1.3 договора подрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными силами и средствами комплекс работ в соответствии с условиями настоящего договора, проектной документацией, приложениями к настоящему говору, включая: сооружение/демонтаж временных зданий и сооружений; приобретение и поставку малых архитектурных форм на объект, материалов и оборудования; хранение на строительной площадке малых архитектурных форм, материалов и оборудования; устранение дефектов и недостатков; восстановительные работы, связанные с уборкой мусора, неиспользованных строительных материалов, оборудования, конструкций и т.д. с территории объекта; содержание строительной площадки, а заказчик обязуется осуществить строительный контроль, создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить работы в объеме и порядке, предусмотренным настоящим договором.

В соответствии с п. 1.5 договора надлежащим исполнением условий настоящего договора является выполнение всего комплекса работ и услуг в соответствии с условиями договора, сдачу результата работ заказчику по акту приема-передачи завершенных работ.

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что стоимость работ, предусмотренных настоящим договором, определяется локальными сметами и расчетом договорной цены (приложение N 4) и составляет 11 495 000 руб.

Цена договора является твердой и изменению не подлежит.

Согласно условиям 2.3 договора, заказчик производит оплату работ в соответствии с условиями настоящего договора, на расчетный счет подрядчика за выполненные работы, предусмотренные условиями договора.

Обязанность по оплате считается исполненной с момента списания денежных средств с расчетного счета заказчика.

Оплата за выполненные работы производится после выполнения подрядчиком объема работ за отчетный месяц, на основании утвержденных сторонами актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (услуг) (форма КС-3) и счетов- фактур в соответствующем размере в течение десяти рабочих дней с момента подписания сторонами всех вышеуказанных актов.

Подрядчик предоставляет указанные формы на подписание заказчику один раз в месяц не позднее 25 числа каждого месяца.

Срок для рассмотрения и подписания заказчиком либо выставления подрядчику замечаний по отчетным формам КС-2, КС-3 составляет пять календарных дней со дня их предоставления заказчику.

При наличии замечаний в выполненных работах подрядчик устраняет их своими силами и повторно направляет заказчику отчетные формы КС-2, КС-3, для подписания и оплаты.

Подписание (утверждение) заказчиком актов выполненных работ без замечаний не лишает права заказчика в любое время обращаться к подрядчику с претензиями по качеству выполняемых работ и используемых материалов и оборудования, а также объему выполненных работ при обнаружения отклонений в информации, указанной в актах выполненных работ с фактическими объемами выполненных работ на объекте (п.2.4 договора).

Согласно п. 3.1 договора календарные сроки выполнения общего объема работ определены сторонами: начало работ с момента заключения настоящего договора; окончание работ - в течение 60 календарных дней с момента заключения настоящего договора. Работы должны выполняться подрядчиком в строгом соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 5).

В соответствии с п. 10.4 договора за нарушение срока окончания работ, предусмотренного условиями настоящего договора заказчик вправе взыскать с подрядчика пеню в размере 0,3% от стоимости работ, предусмотренной п. 2.1. настоящего договора за каждый день нарушения срока выполнения работ.

Сторонами подписана спецификация к договору, локальные сметы и график выполнения работ (т.1 л. д. 48-69).

Обращаясь в арбитражный суд с исковым заявлением общество "СК " Ресурс" в качестве его обоснования ссылалось на то, что во исполнение договора от 19.08.2014 заказчик поручил подрядчику дополнительные работы на сумму 1 817 819 руб. 50 коп., которые выполнены и подлежат оплате.

В подтверждение требований истцом представлены в материалы дела акты о приемке выполненных работ: N 8 от 28.04.2015 на сумму 106 099 руб., N 9 от 28.04.2015 на сумму 1 692 622 руб. 68 коп., справка о стоимости выполненных работ N 1 от 28.04.2015 на сумму 1 817 819 руб. 50 коп. (т.1 л. д. 17-20). Акты подписаны подрядчиком в одностороннем порядке.

В связи с неоплатой заказчиком дополнительных работ 10.06.2015 общество "СК "Ресурс" вручило обществу "ЮУ КЖСИ" претензию (вх. N 2537) с требованием об оплате задолженности за выполненные работы в размере 1 817 819 руб. 50 коп. в течение десяти календарных дней со дня её получения (т.1 л.д. 90).

В свою очередь 06.08.2015 общество "ЮУ КЖСИ" направило в адрес общества "СК "Ресурс" претензию с требованием об оплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ (т.1 л. д. 106-107).

Неоплата выполненных работ в добровольном порядке послужила основанием для обращения общества "СК "Ресурс" в арбитражный суд с иском о взыскании стоимости дополнительных работ по обустройству спаренных теневых навесов (3 шт.) и установке подпорных стенок в качестве неосновательного обогащения, размер которого определён стоимостью работ и составил 1 798 721 руб. 68 коп.

В свою очередь АО "ЮУ КЖСИ" полагая, что общество "СК "Ресурс" нарушило сроки выполнения работ, обратилось со встречным иском о взыскании неустойки в размере 8 000 000 руб.

Отклоняя первоначальные требования общества "СК "Ресурс", суд первой инстанции сделал выводы, что между сторонами возникли правоотношения по договору строительного подряда, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Договор подряда на строительство N 04-01/8-433-14 заключен между обществом "ЮУ КЖСИ" и обществом СК "Ресурс" 19.08.2014 по итогам проведения открытого тендера.

Согласно условиям Договора общество СК "Ресурс" обязано выполнить весь комплекс работ и услуг по вертикальной планировке, благоустройству, озеленению территории Детского сада, расположенного в микрорайоне "Белый Хутор", по монтажу малых архитектурных форм на Объекте в соответствии с проектной документацией, техническим заданием по цене 11 495 000 руб., в т.ч. НДС 18%.

Цена договора согласно п. 2.1. договора является твердой и изменению не подлежит.

Работы по обустройству по обустройству спаренных теневых навесов (3 шт.) и установке подпорных стенок, стоимость которых является предметом неосновавательного обогащения и взыскивается с ответчика в рамках настоящего дела, предусмотрены Договором, входят в объем и содержание работ по Договору, в связи с чем включены в цену работ, указанную в п. 2.1. Договора.

Поручение на выполнение работ, не вошедших в предмет контракта, общество "ЮУ КЖСИ" обществу "СК "Ресурс" не давало.

Дополнительного соглашения об увеличении твердой цены по Договору в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 452 ГК РФ, сторонами не заключалось.

Исследовав доводы истца об уклонении общества "ЮУ КЖСИ" от заключения дополнительного соглашения, суд первой инстан6ции пришёл к выводу, что ответчик не уклонялся от оформления дополнительного соглашения, поскольку его оформления не требовалось.

Работы по устройству теневых навесов и подпорной стенки были включены в стоимость подлежащих выполнению работ в рамках заключённого договора.

Результат работ ответчиком принят и оплачен.

Кроме того, для оценки и исследования доводов ответчика о некачественном выполнении истцом работ и определения качества выполненных работ судом первой инстанции определением суда от 18.03.2016 по настоящему делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Судебная экспертиза и оценка" Грибановой Марии Сергеевне.

В заключении эксперта от 25.08. 2016 N 711 -08.2016 сделан вывод, что качество выполненных работ не соответствует условиям договора N04-01/8-433-14 от 19.08.2014 и проекту, а также требованиям строительных норм и правил.

По второму вопросу экспертом сделан вывод о том, что стоимость устранения выявленных нарушений составляет 876 829 руб. 00 коп. Выявленные недостатки являются устранимыми.

Кроме недостатков работ, которые квалифицированы экспертом в качестве устранимых, в отношении выполненных истцом работ по строительству трех спаренных теневых навесов экспертом сделан вывод, что соответствующие работы выполнены истцом с существенными недостатками, которые исключают возможность их использования по целевому назначению, следовательно, указанные работы оплате заказчиком не подлежат.

В отношении требований о взыскании оплаты за выполненные работы по штукатурке подпорных стенок по сетке на сумму 106 099 руб. суд первой инстанции согласился с доводом ответчика о том, что указанные работы оплате не подлежат, поскольку в силу ст. 709 ГК РФ подрядчик не предупредил заказчика о превышении договорной цены, которая является твёрдой.

Учитывая изложенные вывод, суд первой инстанции пришёл к выводу об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований общества "СК "Ресурс" о взыскании 1 798 721 руб. 68 коп. неосновательного обогащения.

Удовлетворяя встречные исковые требования частично, суд первой инстанции пришёл к выводу об обоснованности предъявленных требований общества " ЮУ КЖСИ" о взыскании неустойки в связи с отсутствием в деле документации, подтверждающей сдачу заказчику в установленном порядке результатов работ и принятие его заказчиком, а потому требование заказчика о взыскании с подрядчика пени за нарушение срока выполнения работ является обоснованным.

Пени начислены заказчиком с 19.10.2014 по 21.03.2017 с учётом положений п. 10.4 и составили 30 519 225 руб.

В связи с явной несоразмерностью неустойки последствиям нарушения обязательства ответчик самостоятельно уменьшил её размер до 8000000 руб.

Поскольку в ходе рассмотрения дела общество "СК "Ресурс" заявило о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд пришёл к выводу об уменьшении её размера до 2 511 276 руб. 39 коп., рассчитав её в соответствии с п.1 ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации по ставке банковского процента за период с 19.10.2014 по 21.03.2014 и стоимости работ по договору.

Суд апелляционной инстанции считает изложенные выводы суда первой инстанции правильными.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

На основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны обоснованными.

Основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы.

Как указывает истец в исковом заявлении, 10.10.2014 г. в ходе технического совещания по строительству детского сада стороны подписали протокол, согласно которому было принято решение о выполнении обществом "СК "Ресурс" работ согласно проектной документации к Договору, но неучтенных сметой, а именно: работы по подпорной стенке (замена видов работ), строительство спаренных теневых навесов. При этом в протоколе не указано ни количество теневых навесов, ни виды работ по подпорной стенке, которые необходимо заменить.

Согласно проектной документации (шифр 013-13-26 АС.1 и ПЗУ), техническому заданию (п. 1.9. приложения N 1, п. 1.9. приложения N 5 к Договору), указанные выше работы предусмотрены Договором, входят в объем и содержание работ по Договору, в связи с чем включены в цену работ, указанную в п. 2.1. Договора.

Поручение на выполнение работ, не вошедших в предмет контракта заказчик работ - общество "ЮУ КЖСИ" подрядчику (истцу) не давало.

Как видно из вышеуказанной ст.743 ГК РФ дополнительными работы могут быть признаны в том случае, если они не учтены в технической документации, тогда как в рассматриваемом случае спорные работы в технической документации учтены и согласованы сторонами при заключении Договора.

Исследовав текст протокола технического совещания от 10.10.2014, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу, что из него не следует вывод о согласовании сторонами увеличения твердой цены Договора, а также поручение обществом "ЮУ КЖСИ" подрядчику работ, ранее не предусмотренных технической документацией и сметой.

Кроме того, протокол технического совещания не может рассматриваться в качестве дополнительного соглашения, поскольку предмет, объем и содержание работ (всех либо в части) сторонами не согласованы.

Следует также отметить правило п.1 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающее, что соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Таким образом, исследовав доводы и возражения сторон, а также представленные ими доказательства, суд первой инстанции пришёл к верному выводу, что заявленные в качестве основания работы, выполненные истцом по актам формы КС - 2 от 28.04.2015 N 8 и N 9 на сумму 1817 819 руб. 50 коп. ( л.д. 17 - 19, т.1), справка формы КС - 3 на такую же сумму ( л.д. 20, т.1) не являются дополнительными и не составляют неосновательное обогащение ответчика.

Вышеуказанный вывод явился основанием для отклонения довода истца об уклонении ответчика от надлежащего оформления дополнительных работ по обустройству подпорных стенок и теневых навесов, поскольку соответствующего оформления не требовалось.

Для проверки доводов ответчика о некачественном выполнении работ определением от 18.03.2016 по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Судебная экспертиза и оценка" Грибановой Марии Сергеевне.

На разрешение эксперту судом первой инстанции поставлены вопросы о качестве выполнения отдельных работ, соответствии их заключённому договору, требованиям строительных норм и правил, а также, в том случае если имеются нарушения, определения их объема и стоимости устранения, а также определения характера выявленных недостатков: являются ли выявленные недостатки существенными и неустранимыми?

Из экспертного заключения N 711-08.2016 от 25.08.2016 следует, что качество выполненных работ не соответствует условиям договора N 04-01/8-433-14 от 19.08.2014, проекту, а также требованиям строительных норм и правил, а именно: в части производства работ по вертикальной планировке, асфальтобетонного покрытия проезда парковки, тротуаров, монтажа бордюрных камней, водоотводного лотка, ограждения территории.

Перечисленные нарушения являются устранимыми, стоимость их устранения составляет 876 829 руб. 00 коп.

Другие дефекты являются неустранимыми, в качестве таких нарушений экспертом указаны работы по строительству трех спаренных теневых навесов, которые выполнены подрядчиком с существенными недостатками и исключают возможность их использования по целевому назначению.

Пунктом 1 ст. 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполняемой работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно п. 3 ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (п. 6 ст. 753 ГК РФ).

Также заказчик при наличии у него претензий или замечаний по качеству выполненных работ вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (п. 1 ст. 723 ГК РФ).

По смыслу указанных норм, выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные и предъявленные к приемке работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных ст. 723 ГК РФ, в то время как при наличии существенных и неустранимых недостатков результата работ, которые исключают возможность его использования по целевому назначению, заказчик имеет право отказаться от приемки результата работ и исполнения договора.

Поскольку экспертом установлено, что работы по строительству трех спаренных теневых навесов выполнены с существенными недостатками, которые исключают возможность их использования по целевому назначению, указанные работы оплате заказчиком не подлежат.

Также не подлежат оплате работы по обустройству подпорных стенок, поскольку удорожание работ, определённых в твёрдой цене и не согласованных с заказчиком, оплате не подлежит.

В части удовлетворения встречного искового заявления выводы суда также являются правильными.

Поскольку материалами дела не доказан факт сдачи подрядчиком работ по актам в порядке, предусмотренном разделом 6 договора, в нарушение условий договора выполненные работы в установленном порядке заказчику к приёмке не предъявлялись, суд пришёл к выводу, что они не могут считаться сданными заказчику и им принятыми.

При таких обстоятельствах вывод о начислении и взыскании с генерального подрядчика неустойки за нарушение срока производства работ (расчёт, л.д. 69 - 70, т.6) является верным, также как и применение ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с чрезмерностью неустойки, начисленной по п. 10.4 договора.

Доводы жалобы общества СК "Ресурс" судом апелляционной инстанции рассмотрены и признаны подлежащими отклонению.

В апелляционной жалобе истец изложил фактические обстоятельства дела, пытаясь дать им иную оценку, что не свидетельствует об ошибочности установленных судом обстоятельств.

Истец указывает, что недостатки работ являлись устранимыми, тогда как экспертом установлено, что недостатки работ, которые истец считает дополнительными и подлежащими оплате по правилам о неосновательном обогащении (обустройство теневых навесов), являются неустранимыми, исключающими возможность их использования по целевому назначению.

Доказательства, вызывающие сомнения в квалификации эксперта Грибановой М.С., истцом не представлены.

Выводы эксперта, изложенные в заключении, отвечают требованиям ясности и полноты, основания для производства дополнительной и повторной экспертизы, предусмотренные ч.1 и 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, у суда отсутствуют.

Также следует отклонить доводы апелляционной жалобы в части несоздания заказчиком необходимых условий подрядчику для качественного выполнения работ по договору.

Как указано в ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случае, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке вещи препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок ( ст. 328 ГК РФ).

Между тем соответствующие обстоятельства из материалов дела не усматриваются, в том числе уведомления подрядчика о невозможности приступить к выполнению работ в силу обстоятельств, за которые подрядчик не отвечает.

Остальные доводы апелляционной жалобы рассмотрены в мотивировочной части настоящего постановления, их повторного изложения суд апелляционной станции не усматривает.

Согласно ч. 1 ст. 257 АПК РФ право апелляционного обжалования не вступившего в законную силу решения арбитражного суда первой инстанции имеют участвующие в деле лица, а также иные лица в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

Статьей 40 АПК РФ установлено, что лицами, участвующими в деле, являются: стороны; заявители и заинтересованные лица - по делам особого производства, по делам о несостоятельности (банкротстве) и в иных предусмотренных настоящим Кодексом случаях; третьи лица; прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы и организации, граждане, обратившиеся в арбитражный суд в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

В силу статьи 42 АПК РФ, лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным названным Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Исходя из правовой позиции, изложенной в п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя. При отсутствии соответствующего обоснования апелляционная жалоба возвращается в силу пункта 1 части 1 статьи 264 АПК РФ.

После принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 Кодекса, и о привлечении заявителя к участию в деле.

Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по жалобе подлежит прекращению.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о наличии оснований для прекращения производства по апелляционной жалобе общества "ЭРО - СТРОЙ".

В силу условий ч. 1 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Для возникновения права на обжалование судебных актов у лиц, не привлеченных к участию в деле, необходимо, чтобы оспариваемые судебные акты не просто затрагивали права и обязанности этих лиц, а были приняты непосредственно об их правах и обязанностях.

При этом судебный акт может быть признан вынесенным о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, лишь в том случае, если

им устанавливаются права или обязанности этого лица по установленным судом правоотношениям.

Между тем, как следует из материалов дела, податель апелляционной жалобы не является участником спорных правоотношений, возникших между сторонами: генеральным подрядчиком и заказчиком, из обжалуемого решения суда не усматривается, что оно принято о правах и обязанностях общества "ЭРО - СТРОЙ", в тексте решения и в материалах дела отсутствуют какие-либо выводы в отношении указанного лица.

При этом наличие у подателя апелляционной жалобы какой-либо заинтересованности в исходе дела, само по себе не предоставляет этому лицу право оспаривать судебный акт, поскольку по смыслу статьи 42 АПК РФ такое

право появляется только у лица, о правах и обязанностях которого суд уже принял решение.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание, что производство по делу и его рассмотрение осуществлялось судом с июня 2015 года, в связи с чем истец и выступающее на его стороне третье лицо - общество "ЭРО - СТРОЙ" располагали достаточным запасом времени на обращение в суд первой инстанции с заявлением о вступлении в дело на стороне истца без самостоятельных требований в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, в силу п.3 ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключённых каждым из них с генеральным подрядчиком.

Таким образом, в рамках настоящего дела генеральный подрядчик - общество "СК "Ресурс" несёт ответственность перед заказчиком за последствия неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства субподрядчиком, в качестве которого заявляет о себе общество "ЭРО -СТРОЙ", в соответствии с правилами п. 1 статьи 313 и ст. 403 настоящего Кодекса.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что общество "ЭРО - СТРОЙ" не доказало факт нарушения его прав и законных интересов обжалуемым решением, в связи с чем у него отсутствует право на обжалование судебного акта, предусмотренное ст. 257 АПК РФ.

С учетом изложенного производство по апелляционной жалобе общества "ЭРО - СТРОЙ" подлежит прекращению применительно к условиям п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ.

Уплаченная при подаче государственная пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежит возврату обществу "ЭРО - СТРОЙ" в порядке ст. 333.40 Налогового кодекса РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда является верным, апелляционная жалоба общества СК "Ресурс" удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы распределяются судом в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 05.07.2017 по делу N А76-16137/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК "Ресурс" - без удовлетворения.

Производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Эро-Строй" прекратить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Эро-Строй" (ОГРН 1127448005211) 3000 рублей государственной пошлины, уплаченной по квитанции " Челябинвестбанка" от 03.08.2017 (п.о. N 95).

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Г.А. Деева

Судьи

Е.В. Ширяева О.Б. Фотина