Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2017 г. N 15АП-5113/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 6 февраля 2018 г. N Ф08-10854/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

30 сентября 2017 г.

дело N А32-9798/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Глазуновой И.Н., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Комиссаровым Д.Г.,

при участии:

от истца: представитель Кривков Александр Сергеевич по доверенности от 01.09.2015, генеральный директор Донченко Андрей Юрьевич лично,

от ответчика: представитель Якоби Вячеслав Артурович по доверенности от 07.10.2016, представитель Кочергин Петр Валерьевич по доверенности от 27.03.2017, представитель Томилин Геннадий Федорович по доверенности от 20.01.2017;

от третьих лиц: представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ферт-Строй"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.02.2017 по делу N А32-9798/2015

по иску общества с ограниченной ответственностью "Ферт-Строй"

(ИНН 2308182741, ОГРН 1112308008889)

к обществу с ограниченной ответственностью "Астра"

(ИНН 6161034756, ОГРН 1026102905520)

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью

"Проектно-строительная компания Юг", общества с ограниченной ответственностью "Промышленная строительная компания", временного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Астра"

Козлитина Максима Анатольевича

о взыскании задолженности,

принятое судьей Кондратовым К.Н.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ферт-Строй" (далее - истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Астра" (далее - ответчик, заказчик) о взыскании 19 277 120,79 рублей за фактически выполненные, но не оплаченные работы, стоимости материалов 5 232 081 рублей, долга за охрану 672 500 рублей, упущенной выгоды в сумме 5 476 011 рублей, а также 77 121 рублей расходов по госпошлине (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 26, л.д. 225)).

Исковые требования мотивированы тем, что в связи с отказом ответчика ООО "Астра" от исполнения заключенного договора подряда у подрядчика ООО "Ферт-Строй" возникло право на оплату задолженности за выполненные работы, взыскание стоимости материалов, оставшихся на строительной площадке, возмещения убытков, в том числе и за охрану объекта.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены общество с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания Юг", общество с ограниченной ответственностью "Промышленная строительная компания".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.02.2017 в удовлетворении исковых требований ООО "Ферт-Строй" отказано. С истца в доход бюджета РФ взыскана государственная пошлина в размере 122 879 руб.

Суд пришел к выводу о надлежащем заключении между истцом и ответчиком дополнительного соглашения N 2 к договору подряда N 2 от 12.10.2012, определявшего общую стоимость строительно-монтажных работ по блоку 1 и блоку 2 работ с учетом дополнительных работ в размере 160 700 810 руб. Дополнительное соглашение было исполнено сторонами посредством погашения долга ответчика перед истцом в размере 17 658 000 рублей путем заключения соглашения об инвестировании в строительстве жилья от 20.12.2013 и договора N 1 об участии в долевом строительстве от 20.12.2013, который был зарегистрирован. Суд отклонил довод истца о недействительности дополнительного соглашения N 2 к договору подряда N 2 от 12.10.2012 в связи с подписанием его неуправомоченным лицом со стороны ООО "ПСК.

Суд, оценив в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле заключения экспертов ООО "Экспертный центр "Регион-Консалтинг" N 12 от 25.08.2015 Назарова А.П. и ООО "Краснодарская лаборатория независимой экспертизы" N 194/16.1 от 22.10.2015 Микаэльян В.П. в совокупности с иными материалами дела, пришел к выводу о том, что при принятии решения по настоящему делу следует исходить из выводов эксперта Микаэльян В.П. Суд указал, что у него отсутствуют основания для сомнений в обоснованности заключения указанного эксперта, его заключение (с учетом всех материалов дела) является достаточно ясным и полным.

Проанализировав виды и наименования строительно-монтажных работ, представленные в актах выполненных работ по форме КС-2, сопоставив с договором N 2 от 12.10.2012 с учетом условий дополнительных соглашений N 1 от 14.11.2012 и N 2 от 20.12.2014, учтя заключение эксперта Микаэльян В.П., суд пришел к выводу, что в их состав входят:1) договорные строительно-монтажные работы, выполненные ООО "Ферт-Строй" на объекте в рамках перечня работ, оговоренных дополнительным соглашением N 1 (сводные сметные расчеты по блоку N 1 и блоку N 2) от 14.11.2012; 2) дополнительные работы - строительно-монтажные работы, выполненные ООО "Ферт-Строй" на объекте, виды которых определены сторонами в дополнительном соглашении N 2 от 20.12.2014, а именно: снос строений 2 835 600 руб.; устройство наружных внутриплощадочных сетей водоснабжения, канализации и электроснабжения 1 256 223 руб.; благоустройство территории 1 839 183 руб.; откачка сточных вод 232 755 руб.; отделочные работы 207 645, 78 руб. 3) внедоговорные строительно-монтажные работы, виды которых не определены ни условиями договора N 2 от 12.10.2012, ни дополнительными соглашениями N 1 от 14.11.2012 и N 2 от 20.12.2014.

Объемы договорных строительно-монтажных работ, выполненных ООО "Ферт-Строй" на объекте: "Многоквартирные жилые дома по ул. Ленина 172 в Адлерском районе г. Сочи", представленные в актах формах КС-2, не соответствуют объемам фактически выполненных работ

В подтверждение того, что истец был лишен возможности своевременно предупредить ответчика о необходимости выполнения дополнительных работ, и что непринятие им мер по выполнению спорных работ в срочном порядке могло привести к повреждению объекта строительства, доказательств по делу суду не представлено. Работы, которые истец полагает выполненными в соответствии с договором подряда, нельзя отнести к дополнительным, так как данные работы истцом не были согласованы с ответчиком в соответствии со ст. 743 ГК РФ, данные работы не входят в перечень дополнительных работ, согласованных сторонами. Более того, доказательств того, что данные работы были выполнены именно истцом, в материалы дела не представлено.

Стоимость внедоговорных работ, установленных судом, составляет 5 536 369 рублей.

Суд указал, что не нашли своего подтверждения доводы истца о неправомерном исключении из стоимости работ суммы 3 574 168 рублей, составляющих установку лифтов на объекте. Факт выполнения истцом работ по установке и монтажу лифтов на объекте в период действия договора подряда N 2 от 12.10.2012 документально не подтвержден. Выполнение на объекте работ после отказа ответчика от исполнения договора подряда N 2 от 12.10.2012 ООО "Саксэс" истцом не оспорено.

Суд пришел к заключению, что строительно-монтажные работы, выполненные ООО "Ферт-Строй" на объекте: "Многоквартирные жилые дома по ул. Ленина, д. 172 в Адлерском районе г. Сочи", не соответствуют требованиям проекта (рабочей документации), действующим нормативным требованиям (СП, ГОСТ, СНиП) и, соответственно, условиям п. 5.3.1. договора подряда N 2 от 12.10.2012. Причиной имеющихся несоответствий является нарушение технологии производства работ. Экспертом Микаэльян В.П. определено, что стоимость устранения несоответствий составляет: 11 381 222 рубля.

Суд отклонил доводы истца о выполнения на объекте фасадных работ третьими лицами, ввиду отсутствия документального подтверждения данного факта. Отклонен также и довод истца о том, что в некачественном выполнении фасадных работ нет его вины по причине неблагоприятных погодных условий для выполнения работ. Доказательств наличия неблагоприятных погодных условий истец не предоставил, их наличие должен был учитывать.

Суд указал, что выводы эксперта Микаэльян В.П. истцом не оспорены. Иные доводы истца сводятся только к оценке судом имеющихся доказательств по делу.

Таким образом, требования истца о взыскании 19 277 120,79 руб. задолженности за фактически выполненные, но не оплаченные работы суд счел не подлежащими удовлетворению.

Истцом также предъявлены требования о взыскании стоимости материалов в размере 5 232 081 рублей (804 241+4 427 840). Однако согласно пункту 1 соглашения от 06.03.2014 стоимость материалов в сумме 4 427 840 рублей учтена сторонами в общей стоимости выполненных работ по спорному договору подряда. В свою очередь применение и использование по договору подряда N 2 истцом материалов на сумму 804 241 рублей не подтверждено первичными документами.

С учетом того, что истец не представил надлежащих доказательств возникновения убытков, не обосновал документально расчет заявленных убытков, а также с учетом отсутствия причинно-следственной связи и вины причинителя вреда, суд счел требования о взыскании упущенной выгоды в сумме 5 476 011 рублей необоснованными.

Суд также пришел к выводу, что долг за охрану в сумме 672 500 рублей истцом документально не обоснован и не подтвержден первичными документами, истцом не представлено договора на возмездное оказание услуг по охране объекта, не указаны посты охраны и время их работы, не представлено документальных доказательств фактического осуществления охраны строительной площадки.

Общество с ограниченной ответственностью "Ферт-Строй" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило судебное решение от 21.02.2017 по делу N А32-9798/2015 отменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования в полном объеме.

Истец оспаривает вывод суда о заключенности, действительности и исполненности дополнительного соглашения N 2 от 20.12.2014 к договору подряда N 2 от 12.10.2012, полагает, что указанная в нем цена производства работ не может являться измененной ценой договора. По причине подписания указанной сделки бывшим директором, а не конкурсным управляющим третьего лица (решение арбитражного суда от 25.08.2014 по делу N А32-1656/2014 (т. 26, л.д. 211)), истец считает, что оспаривание ничтожной сделки в суде не требуется.

Истец указывает, что в судебном заседании 17.06.2016 ответчиком была представлена заверенная копия (Адлерский отдел г. Сочи УФСГРКиК по КК) соглашения об инвестировании строительства жилья от 20.12.2013. Однако подлинник соглашения Росреестром не представлен. Согласно ответу Росреестра истцу этот подлинник отсутствует. Заверенную же копию истец считает ненадлежащим доказательством.

Условия соглашения N 1 об инвестировании строительства жилья от 20.12.2013 не идентичны условиям договора N 1 об участии в долевом строительстве жилья от 20.12.2013: в соглашении N 1 об инвестировании строительства жилья указано 17 658 000 руб., в ДДУ - 17 619 000 руб.

В жалобе истец указывает на недостатки заключения эксперта Микаэльян В.П., а также на то, что заключение эксперта А.П. Назарова не признано недопустимым доказательством, в судебном акте отсутствуют какие-либо указания на недостатки данного экспертного заключения.

На момент проведения экспертизы (осмотр экспертом Назаровым А.П. и осмотр экспертом Микаэльян В.П.) заказчиком было получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (15.07.2015 N RU-23-309-1186-2015). Истец считает, что объект может эксплуатироваться и не имеется недостатков, препятствующих его эксплуатации.

Стоимость импортных материалов в размере 4 427 840 руб. не была учтена в стоимости выполненных работ, что подтверждается пунктом 1 соглашения от 06.03.2014 (вывод суда не соответствует материалам дела).

Ответчик письмом от 20.03.2015 исх. N 62 (том 1, л.д. 29-34) подтвердил наличие на строительной площадке строительных материалов и оборудования (полное описание и количество).

Расчет упущенной выгоды в связи с односторонним отказом заказчика от договора подряда в размере 5 476 011 руб. истцом представлен в материалы дела, ответчиком не опровергнут, обязательство заказчика по оплате упущенной выгоды основано на ст. 717 ГК РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик апелляционную жалобу не признал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

В процессе рассмотрения дела истец заявил ходатайство о назначении повторной судебно-строительной экспертизы, мотивируя ее назначение недостатками принятого судом в качестве доказательства экспертного заключения эксперта Микаэльян В.П.

Ответчик против назначения экспертизы возражал, ссылаясь на обоснованность заключения эксперта Микаэльян В.П. и на недостатки заключения эксперта Назарова А.П.

В качестве дополнительного обоснования необходимости назначения повторной судебной экспертизы истцом представлена рецензия ООО "Южная независимая оценочная компания" N 17-109 от 24.05.2017 на заключение судебной комиссионной строительно-технической экспертизы N 194/16.1 от 22.10.2015 эксперта Микаэльян В.П.

В приобщении указанной рецензии к материалам дела апелляционным судом отказано определением от01.06.2017 и повторно определением от 22.06.2017 по основаниям, указанным в данных определениях.

Приложенная к дополнению к ходатайству о назначении повторной экспертизы рецензия ООО "Южная независимая оценочная компания" N 17-109 от 24.05.2017 возвращена представителю ответчика в судебном заседании 22.06.2017.

Апелляционный суд, установив, что в отношении общества с ограниченной ответственностью "Астра" в деле N А53-1253/2017 определением Арбитражного суда Ростовской области от 01.06.2017 введена процедура наблюдения и назначен временный управляющий, определением от 22.06.2017 привлек временного управляющего ответчика Козлитина Максима Анатольевича в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Временный управляющий ответчика просил рассмотреть апелляционную жалобу в его отсутствие (т. 29, л.д. 32).

Не участвующее в деле лицо, Донченко Юрий Николаевич, заявил ходатайство о привлечении его к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, а также ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы (т. 28, л.д. 119-120).

Ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица мотивировано тем, что 10.04.2017, т.е. после принятия решения по настоящему делу и подачи апелляционной жалобы, ООО "Астра" обратилось в Ленинский райсуд г. Краснодара к Донченко Ю.Н. и ООО "Ферт-Строй" со следующими требованиями:

признать недействительным акт исполнения взаимных обязательств, заключенный 15.06.2014 между ООО "Астра" и ООО "Ферт-Строй", в части проведения взаимозачета на сумму 11 381 222 руб., как сделку, совершенную под влиянием обмана;

расторгнуть договор долевого участия в строительстве N 1 и договор цессии от 16.02.2015 в части права требования кв. кв. NN 4, 5, 6, 13, 14, 15, 22, 23, 24, 33 по ул. Ленина 172 в Адлерском районе г. Сочи.

Исковые требования мотивированы тем, что 15.06.2014 ООО "Астра" с ООО "Ферт-Строй" под влиянием обмана заключена сделка по взаимозачету по договору подряда и по договору долевого участия на сумму 17 619 000 руб. Впоследствии, между ООО "Ферт-Строй" и Донченко Ю.Н. был заключен договор цессии N 01 от 16.02.2015, в соответствии с которым ООО "Ферт-Строй" уступило Донченко Ю.Н. права требования к ООО "Астра" о передаче 6 квартир по договору долевого участия. Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.02.2017 по делу N А32-9798/2015 установлен факт ненадлежащего исполнения ООО "Ферт-Строй" своих обязательств по договору подряда, в связи с чем у ООО "Астра" появились основания считать акт взаимозачета недействительным, как сделку, совершенную под влиянием обмана (п. 2 ст. 179 ГК РФ), а взаимозачет несостоявшимся, что влечет за собой факт неисполнения со стороны участника долевого строительства обязательств по оплате цены договора долевого участия, что в свою очередь, влечет его расторжение.

Вступившим в законную силу 02.06.2017 определением Ленинского райсуда г. Краснодара от 16.05.2017 производство по иску ООО "Астра" к Донченко Ю.Н. и ООО "Ферт-Строй" о признании акта взаимозачета недействительным в части и расторжении договора долевого участия в строительстве и договора цессии приостановлено до рассмотрения 15 ААС апелляционной жалобы ООО "Ферт-Строй" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.02.2017 по делу N А32-9798/2015.

Таким образом, заявитель считает, что решение суда по делу N А32-9798/2015 затрагивает его интересы как правопреемника ООО "Ферт-Строй" в части права требования на 6 квартир по договору долевого участия от 20.12.2013 к ООО "Астра".

Представитель истца также заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, Донченко Юрия Николаевича.

В судебном заседании представитель истца поддержал ходатайство о привлечении Донченко Ю.Н. к участию в деле в качестве третьего лица. Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных ходатайств.

Апелляционный суд считает, что заявленные ходатайства не подлежат удовлетворению.

Согласно части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Настоящий спор имеет место исключительно между обществом с ограниченной ответственностью "Ферт-Строй" и обществом с ограниченной ответственностью "Астра" и не влияет на права и обязанности Донченко Ю.Н. ни по отношению к заказчику, ни по отношению к подрядчику. Договор цессии N 01 от 16.02.2015, о котором упоминается в ходатайстве Донченко Ю.Н., ни судом первой инстанции, ни апелляционным судом не рассматривался и не оценивался.

Основание, предмет иска и предмет доказывания по настоящему спору и спору, рассматриваемому Ленинским районным судом г. Краснодара, различны. Степень влияния обстоятельств, установленных по настоящему делу, на принятие решения по делу, рассматриваемому районным судом, может быть оценена только этим судом и не подлежит оценке судом апелляционной инстанции.

К тому же, в силу части 3 статьи 61 ГПК РФ при рассмотрении гражданского дела обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением арбитражного суда, не должны доказываться и не могут оспариваться лицами, если они участвовали в деле, которое было разрешено арбитражным судом.

Соответственно, вопреки доводам истца и заявителя ходатайства, обстоятельства, установленные решением по настоящему делу, не будут иметь преюдициального значения для неучаствовавшего в деле Донченко Ю.Н.

Ввиду отказа в удовлетворении ходатайств о вступлении в дело в качестве третьего лица и о привлечении в качестве третьего лица ходатайство Донченко Ю.Н. о назначении по делу повторной экспертизы апелляционным судом не рассматривается.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Астра" и ООО "Ферт-Строй", ООО "Промышленная строительная компания" был заключен договор подряда N 2 от 12.10.2012 на выполнение объема работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта "Многоквартирные жилые дома по ул. Ленина, 172 в Адлеровском районе г. Сочи" в соответствии с проектной документацией, разработанной ООО "Архитектурная мастерская "Архипроект". Договор определяет сроки выполнения работ, договорную цену и порядок оплаты, права и обязанности сторон (т. 1, л.д. 16-22).

В соответствии с п. 3.1. заключенного договора подряда N 2 от 12.10.2012, общая стоимость строительства составила 244 993 225 рублей, в которую включено выполнение следующих работ: общестроительные работы, фасадные работы, отделочные работы помещений общего пользования, стоянок машин, устройство эксплуатируемой кровли, монтаж инженерных сетей (общих стояков водопровода, канализации, электроснабжения) и сетей газоснабжения, установка лифтов, устройств систем пожаротушения, дымоудаления, вентиляции и благоустройства территории.

При этом, окончательная стоимость работ, согласно п. 3.2. договора подряда N 2 от 12.10.2012, может корректироваться после разработки подрядчиком рабочей документации и утверждения ее заказчиком, с изменением ценообразующих факторов в строительстве, изменения объемов работ, использования давальческих материалов и механизмов и определяется по фактическим затратам, подтвержденным документально (форма КС-2, форма КС-3). Все дополнительные расходы и дополнительные работы предварительно согласовываются с заказчиком. В соответствии с п. 9.3 договора подряда N 2 дополнения и изменения договора должны быть оформлены дополнительным соглашением к договору.

В соответствии с пунктом 5.3.1. договора подряда N 2 от 12.10.2012 подрядчик обязан выполнить работу в соответствии с выданным заказчиком техническим заданием, разработанной рабочей документацией, утвержденной заказчиком, а также требованиям действующего законодательства Российской Федерации, ГОСТ, СНиП, СП, ВСН, передать заказчику результат работ в предусмотренный договором срок и ввести объект в эксплуатацию.

01.04.2013 между ООО "Астра", ООО "Ферт-Строй", ООО "ПСК" и ООО "ПСК Юг" было подписано дополнительное соглашение N 3 к договору подряда N 2 от 12.10.2012. ООО "ПСК" - технический заказчик было заменено на ООО "ПСК Юг" (т. 1, л.д. 28-29).

В пункте 1.1 договора стороны определили, что "Технический заказчик" - это организация-представитель заказчика в вопросах строительства, осуществляющая строительный контроль и технический надзор, а также комплекс иных мероприятий, конечной целью которых является обеспечение совместно с другими участниками процесса строительства и ввода в эксплуатацию объекта. Стороны также определили в п. 1.1. договора, что представитель заказчика-лицо, уполномоченное заказчиком на совершение от его имени действий в соответствии с договором.

Между истцом и ответчиком в рамках исполнения заключенного договора подряда N 2 от 12.10.2012 было заключено и подписано дополнительное соглашение N 2 к данному договору. Указанное дополнительное соглашение подписано также ООО "ПСК" (т. 1, л.д. 27). В материалы дела истцом представлено дополнительное соглашение N 2, датированное 20.12.2014, ответчиком - 07.03.2014 (т. 3, л.д. 127).

В соответствии с в п. 1.1. договора стороны определили понятие дополнительных работ, а именно: "Дополнительные работы" - обнаруженные в ходе строительства, неучтенные в рабочей документации, техническом задании работы, необходимость которых определена либо заказчиком в одностороннем порядке, либо сторонами договора по согласованию;

Исходя из буквального толкования данного соглашения, суд первой инстанции пришел к выводу, что согласно п. 1 стороны определили общую стоимость работ, с учетом дополнительных работ, а именно: общая стоимость строительно-монтажных работ по блоку 1 и блоку 2 составила 160 700 810,00 рублей, с учетом следующих дополнительных работ:

- устройство наружных внутриплощадочных сетей водоснабжения, канализации и электроснабжения 1 256 223 руб.;

- благоустройство территории 1 839 183 руб.;

- откачка сточных вод 232 755 руб.;

- отделочные работы 207 645, 78 руб.

Истец полагает, что данное дополнительное соглашение не является заключенным, т.к. стороны в п. 2 данного соглашения установили, что настоящее соглашение вступает в силу с момента регистрации соглашения N 1 от 20.12.2013 в Адлеровском отделе Управления Росреестра по Краснодарскому краю и подписания сторонами актов о приемке работ и акта сверки взаимных расчетов.

Стороны договора подряда N 2 от 12.10.2012 исполнили данное соглашение N 2 к договору, а именно: сторонами было подписано соглашение об инвестировании строительства жилья от 20.12.2013, в соответствии с которым (п. 2.3.1) истец уменьшает задолженность ответчика на 17 658 000 рублей, а ответчик признает сумму 17 658 000 рублей инвестиционным вкладом истца в строительство многоквартирного жилого дома в виде передачи права на помещения, указанные в п. 4.1. данного соглашения (т. 26, л.д. 155-160).

Данное соглашение было представлено сторонами на государственную регистрацию, однако орган по государственной регистрации вынес решение о приостановлении регистрации данного соглашения ввиду того, что на момент заключения данного соглашения действовал ФЗ "О долевом участии в строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости", в связи с чем, данное соглашение необходимо было привести в соответствие с вышеуказанным федеральным законом (т. 26, л.д. 161-164).

Выявленное нарушение сторонами также было устранено. Между сторонами был заключен договор N 1 об участие в долевом строительстве жилья от 20.12.2013, условия которого сходны с условиями соглашения от 20.12.2013 (т. 26, л.д. 172-188). Суд установил, что договор N 1 об участии в долевом строительстве жилья от 20.12.2013 зарегистрирован в установленном законом порядке. В материалы дела представлена надлежащим образом заверенная Управлением Росреестра по Краснодарскому краю копия соглашения об инвестировании жилья от 20.12.2013 с указанием наличия в Управлении Росреестра по Краснодарскому краю на хранении оригинала данного соглашения (т. 26, л.д. 276-281).

Помимо представленных в материалы дела соглашения об инвестировании строительства жилья и договора N 1 об участии в долевом строительстве от 20.12.2013 исполнение дополнительного соглашения N 2 к договору подряда N 2 от 12.10.2012 подтверждают также акты выполненных работ, подписанные сторонами с учетом корректирующего коэффициента, акты сверок за 2012, 2013, 1 квартал 2014 г. (т. 26, л.д. 165-167), акт исполнения взаимных обязательств от 15.06.2014 и соглашение о проведении зачета взаимных обязательств по договору генподряда (т. 26, л.д. 169-171).

Согласно п. 3.4. договора подряда N 2 от 12.10.2012 работа или ее этап считаются выполненными подрядчиком и принятые заказчиком к оплате после подписания акта приемки работ (форма КС-2), в порядке, предусмотренном п. 3.3. договора. Заказчик обязан оплатить выполненные в соответствии с актом приемки работ (форма КС-2) работы в течение 5 дней с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки. Оплата работ осуществляется их авансированием.

В соответствии с п. 5.2.2 вышеуказанного договора заказчик имеет право в любое время до сдачи ему результата работ отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику и техническому заказчику часть установленной цены пропорционально части работы, фактически выполненной подрядчиком, и принятой заказчиком в соответствии с п. 3.4. договора.

Письмом исх. N 30 от 06.02.2015 ООО "Астра" был заявлен отказ от исполнения договора подряда N 2 от 12.10.2012 (т. 2, л.д. 127). Данный отказ был получен ООО "Ферт-Строй" 09.02.2015 вх. N 04. Таким образом, договор подряда N 2 от 12.10.2012 прекратил свое действие с 09.02.2015.

16.02.2015 истец направил ответчику претензию с требованием уплатить задолженность в размере 10 824 224 рубля, из них долг за выполненные работы 3 871 472 руб., материалы, оставшиеся на площадке, 804 241 руб., убытки 5 476 011 руб., долг за охрану 672 500 руб. (т. 2, л.д. 129-130).

Сумма претензии соответствует сумме первоначальных исковых требований.

03.03.2015 в ответе на претензию ответчик ответил отказом в ее удовлетворении (т. 2, л.д. 131-140).

20.02.2015 с участием экспертной организации ООО "Экспертиза-1" был произведен выезд на место проведения строительных работ многоквартирных жилых домов. При производстве осмотра и обследования присутствовали: начальник отдела строительной экспертизы ООО "Экспертиза-1" Никульников А.П., директор ООО "Астра" Томилин Г.Ф., гл. инженер ООО "Астра" Кокуашвили А.А., директор ООО "ПСК-Юг" Поляков М.И.

По результатам проведенного обследования ООО "Экспертиза-1" составлен отчет от 23.03.2015 N 007/СТО/15 "По строительно-техническому обследованию для определения объема и качества фактически выполненных строительно-монтажных и инженерных работ, а также анализ выполнения обязательств подрядчика и технического заказчика". В соответствии с данным отчетом стороны с участием независимого специалиста зафиксировали объемы выполнения истцом работ на момент его прекращения (т. 4, л.д. 1-81).

Поскольку у сторон возникли разногласия по поводу объема и качества выполненных истцом работ, они заявили ходатайства о проведении строительно-технической экспертизы по делу. При этом, истец просил поручить проведение экспертизы ООО "Экспертный центр "РегионКонсалтинг", эксперту Назарову А.П., а ответчик - ООО "Краснодарская лаборатория независимой экспертизы", эксперту Микаэльян В.П.

В связи с тем, что стороны настаивали на поручении проведения судебной строительно-технической экспертизы различным организациям, суд первой инстанции в целях соблюдения равенства сторон определением от 09.06.2015 назначил по делу судебную комиссионную строительно - техническую экспертизу, поручив ее проведение ООО "Экспертный центр "Регион-Консалтинг", эксперту Назарову А.П. и ООО "Краснодарская лаборатория независимой экспертизы", эксперту Микаэльян В.П.

Перед экспертами судом были поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость работ, выполненных ООО "Ферт-Строй", на объекте: "Многоквартирные жилые дома по ул. Ленина, д. 172 в Адлерском районе г. Сочи", соответствие указанных работ условиям договора от 12.10.2012 N 2, проектно-сметной документации, актам выполненных работ, требованиям ГОСт, СНиП, техническим регламентам и иным нормативным актам по объему и качеству. При обнаружении недостатков определить причины их возникновения, стоимость их устранения.

2. Определить объем и стоимость дополнительных работ, выполненных ООО "Ферт-Строй", на объекте: "Многоквартирные жилые дома по ул. Ленина, д. 172 в Адлерском районе г. Сочи, соответствие указанных работ, актам выполненных работ, требованиям ГОСТ, СНиП, техническим регламентам и иным нормативным актам по объему и качеству. При обнаружении недостатков определить причины их возникновения, стоимость их устранения.

В суд было представлено заключение ООО "Экспертный центр "Регион-Консалтинг" N 12 от 25.08.2015 (т. 24, л.д. 141-222).

Экспертом Назаровым А.П. при ответе на поставленные вопросы определено, что стоимость работ по договору подряда составила 214 719 602 рублей, стоимость работ, предъявленных подрядчиком к оплате, составила 166 250 052, 47 рублей.

Эксперт Назаров А.П. пришел к выводу о том, что фактический объем работ ООО "Ферт-Строй" на объекте "Многоквартирные жилые дома по ул. Ленина, д. 172 в Адлерском районе г. Сочи" соответствует условиям договора подряда N 2 от 12.10.2012, проектно-сметной документации, актам унифицированной формы КС-2 о приеме выполненных работ.

Стоимость фактически выполненного ООО "Ферт-Строй" объема работ на объекте "Многоквартирные жилые дома по ул. Ленина, д. 172 в Адлерском районе г. Сочи", отраженного в актах КС-2, равна 154 005 375, 98 рублей.

Стоимость работ, фактически выполненных вне рамок договора в соответствии с проектом, необходимых для сдачи дома в эксплуатацию ООО "Ферт-Строй" на объекте "Многоквартирные жилые дома по ул. Ленина, д. 172 в Адлерском районе г. Сочи", предъявленных к оплате, равна 11 284 547 рублей.

Стоимость работ, фактически выполненных вне рамок договора в соответствии с проектом, необходимых для сдачи дома в эксплуатацию ООО "Ферт-Строй" на объекте "Многоквартирные жилые дома по ул. Ленина, д. 172 в Адлерском районе г. Сочи" равна 11 276 193 рублей. Стоимость дополнительных работ, фактически выполненных ООО "Ферт-Строй" на объекте "Многоквартирные жилые дома по ул. Ленина, д. 172 в Адлерском районе г. Сочи" составила 741 333, 76 рублей.

Общая стоимость фактического объема работ, выполненного ООО "Ферт-Строй" на объекте "Многоквартирные жилые дома по ул. Ленина, д. 172 в Адлерском районе г. Сочи" с учетом стоимости дополнительных работ равна 166 022 901, 76 рублей.

Качество выполненных работ ООО "Ферт-Строй" на объекте "Многоквартирные жилые дома по ул. Ленина, д. 172 в Адлерском районе г. Сочи" частично не соответствует требованиям ГОСТ, СНиП, техническим регламентам и иным нормативным актам.

Основными причинами возникновения недостатков по качеству являются: прекращение работы по инициативе заказчика и отсутствие возможности у подрядчика завершить работы; отсутствие финансирование объекта со стороны заказчика; несоблюдение технологии производства работ; при отделке фасада нарушение технологии, работа при отрицательных температурах и при незавершенных работах по устройству кровли; отсутствие надлежащего контроля за производством работ со стороны технического заказчика; низкая квалификация специалистов, выполнявших данные работы. Недостатки легко устраняемы и не влияют на несущую способность основных конструктивных элементов здания.

Стоимость устранения недостатков составляет согласно локально-ресурсному сметному расчету 224 213, 97 рублей.

ООО "Краснодарская лаборатория независимой экспертизы" представило в суд заключение судебной комиссионной строительно-технической экспертизы N 194/16.1 от 22.10.2015 (т. 25, л.д. 3-66). Экспертом Микаэльян В.П. при этом даны следующие ответы на поставленные судом на экспертное исследование вопросы.

Объемы строительно-монтажных работ, выполненных ООО "Ферт-Строй" на объекте: "Многоквартирные жилые дома по ул. Ленина 172 в Адлерском районе г. Сочи" представлены в расчетной таблице N 1 приложения N 1 к заключению.

Объемы строительно-монтажных работ, выполненных ООО "Ферт-Строй" на объекте: "Многоквартирные жилые дома по ул. Ленина 172 в Адлерском районе г. Сочи", и представленные в актах формах КС-2, не соответствуют объемам фактически выполненных работ по позициям, отраженным в формах КС-2 N 3 от 15.11.2012; N 5 от 30.12.2012; N 10 от 30.12.2013; N 13 от 31.03.2014; N 4 от 15.11.2012; N 6 от 30.03.2013; N 7 от 30.12.2013; N 50 от 27.01.2015, и указанным в таблице N 3 исследовательской части.

Объем внедоговорных строительно-монтажных работ, выполненных на объекте "Многоквартирные жилые дома по ул. Ленина 172 в Адлерском районе г. Сочи", определить исполнителя которых на момент проведения исследований технически не представляется возможным по причинам, приведенным в исследовательской части, представлен в расчетной таблице N 2 приложения N 1 к данному заключению.

Стоимость строительно-монтажных работ, выполненных ООО "Ферт-Строй" на объекте "Многоквартирные жилые дома по ул. Ленина 172 в Адлерском районе г. Сочи", определена в расчетной таблице N 3 приложения N 2 и составляет: 114 655 872 рубля, в том числе: стоимость договорных работ (представлена в итоге столбца N 7) - 108 284 502 рубля; стоимость дополнительных работ (представлена в итоге столбца N 8) - 6 371 370 рублей.

Стоимость внедоговорных строительно-монтажных работ, выполненных на объекте "Многоквартирные жилые дома по ул. Ленина 172 в Адлерском районе г. Сочи", определить исполнителя которых на момент проведения исследований технически не представляется возможным, определена в расчетной таблице N 3 приложения N 2, представлена в итоге столбца N 9 и составляет 5 536 369 рублей.

Строительно-монтажные работы, выполненные ООО "Ферт-Строй" на объекте: "Многоквартирные жилые дома по ул. Ленина, д. 172 в Адлерском районе г. Сочи" не соответствуют требованиям проекта (рабочей документации), действующим нормативным требованиям (СП, ГОСТ, СНиП), а именно: п.п. 2.46, 3.12, 3.67 СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия", п.п. 6.8.16, 6.8.19 СП 14.13330.2011 "Строительство в сейсмических районах", п. 3.23 СНиП III-10-75 "Благоустройство территорий", п. 5.18.1 и приложение Х СП 70.13330.2012 "Свод правил. Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87", п. 8.21 СП 34.13330.2012 "Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 2.05.02-85*", п.п. Г.1.3, Г.1.4 приложения Г (обязательного) к ГОСТ30971-2012 "Швы монтажные узлов примыкания оконных блоков к стеновым проемам. Общие технические условия" и, соответственно, условиям п. 5.3.1. договора подряда N 2 от 12.10.2012.

Причиной имеющихся несоответствий строительно-монтажных работ, выполненных ООО "Ферт-Строй" на объекте "Многоквартирные жилые дома по ул. Ленина, д. 172 в Адлерском районе г. Сочи", условиям договора от 12.10.2012 N 2, проектной документации, требованиям ГОСТ, СНиП, техническим регламентам и иным нормативным актам является нарушение технологии производства работ.

Стоимость устранения несоответствий строительно-монтажных работ, выполненных ООО "Ферт-Строй" на объекте "Многоквартирные жилые дома по ул. Ленина, д. 172 в Адлерском районе г. Сочи", условиям договора от 12.10.2012 N 2, требованиям проекта (рабочей документации), действующим нормативным требованиям (СП, ГОСТ, СНиП) определена экспертом в расчетной таблице N 4 в приложении N 4 и составляет: 11 381 222 рубля.

Объем дополнительных строительно-монтажных работ, выполненных ООО "Ферт-Строй" на объекте: "Многоквартирные жилые дома по ул. Ленина 172 в Адлерском районе г. Сочи", представлен в расчетной таблице N 1 приложения N 1 к заключению.

Стоимость дополнительных строительно-монтажных работ, выполненных ООО "Ферт-Строй" на объекте "Многоквартирные жилые дома по ул. Ленина 172 в Адлерском районе г. Сочи", определена в расчетной таблице N 3 приложения N 2 (представлена в итоге столбца N 8) и составляет: 6 371 370 руб. рублей. Данная стоимость включена экспертом в общую стоимость выполненных ООО "Ферт-Строй" работ на объекте "Многоквартирные жилые дома по ул. Ленина 172 в Адлерском районе г. Сочи", равную 114 655 872 рубля, представленную в выводах по первому вопросу (т. 25, л.д. 30-31).

В ходе проведения экспертного осмотра экспертом Микаэльян В.П. были выявлены следующие несоответствия выполненных ООО "Ферт-Строй" строительно-монтажных работ на объекте: "Многоквартирные жилые дома по ул. Ленина, д. 172 в Адлерском районе г. Сочи" условиям договора N 2 от 12.10.2012, проектно-сметной документации, нормативным требованиям (фототаблица в приложении N 3 (т. 25, л.д. 48-59)):

1. Кровля: разрывы, вмятины, проколы, следы застоя воды.

2. Окрашенные поверхности (наружная отделка в виде штукатурки стен):- фактически неровности поверхностей плавного очертания (на 4 м2) составляют 3 шт. до 5 мм глубиной, что более регламентированных 2 шт. глубиной до 2 мм;- отклонение от горизонтали до 10 мм на 2 м, что более регламентированных 1 мм;- пятна, морщины, потеки, видимые крупинки краски.

3. Стены и перегородки: - фактически связь стен и перегородок с элементам каркаса осуществляется посредством одного крепежного элемента менее чем в трех точках на высоту этажа, то есть более чем через три ряда кладки; - вертикальные связи с элементами каркаса отсутствуют.

4. Укладка тротуарной плитки (благоустройство): - наличие просветов основания;- вертикальное смещение в швах до 6 мм, что более регламентированных 2 мм

5. Устройство бетонного покрытия (благоустройство): - частичное отсутствие нормативных деформационных швов.

6. Оконные блоки: расстояние между крепежными элементами более 700 мм, расстояние от внутреннего угла коробок до крепежных элементов превышает 150-180 мм; от узла импостного соединения до крепежного элемента превышает 120-180 мм; отсутствуют опорные колодки для передачи нагрузок, действующих в плоскости оконного блока, на строительную конструкцию из полимерных материалов или пропитанной защитными средствами древесины твердых пород.

7. Бетонные поверхности (каркас, стены, лестницы): наплывы на бетонных поверхностях нарушающие принцип нормативной прямолинейности.

8. Ограждение балконов: местами отсутствует заделка отверстий в местах крепления перил к стенам.

Эксперты письменно ответили на вопросы сторон (т. 26, л.д. 1-7) и дали свои пояснения в судебном заседании 26.11.2015 (т. 26, л.д. 143-145).

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В силу статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса (заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок).

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Кодекса по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма N 51).

В статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных указанным Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В апелляционной жалобе истец оспаривает заключенность, действительность и исполненность дополнительного соглашения N 2 к договору подряда N 2 от 12.10.2012, полагает, что указанная в нем цена производства работ не может являться измененной ценой договора.

Указанные доводы апелляционным судом отклоняются.

Дополнительное соглашение N 2 к договору подряда составлено в письменной форме и подписано всеми сторонами. Исходя из буквального толкования данного соглашения, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что пунктом 1 стороны определили общую стоимость работ, с учетом дополнительных работ, а именно: общая стоимость строительно-монтажных работ по блоку 1 и блоку 2 составила 160 700 810,00 рублей с учетом следующих дополнительных работ: устройство наружных внутриплощадочных сетей водоснабжения, канализации и электроснабжения 1 256 223 руб.; благоустройство территории 1 839 183 руб.; - откачка сточных вод 232 755 руб.; отделочные работы 207 645, 78 руб.

Стороны в пункте 2 данного дополнительного соглашения установили, что оно вступает в силу с момента регистрации соглашения N 1 от 20.12.2013 в Адлерском отделе Управления Росреестра по Краснодарскому краю и подписания сторонами актов о приемки работ и акта сверки взаимных расчетов. Ссылаясь на данное положение, истец не учитывает, что стороны договора подряда N 2 от 12.10.2012 исполнили данное соглашение N 2 к договору, а именно: сторонами было подписано соглашение об инвестировании строительства жилья от 20.12.2013, в соответствии с которым (п. 2.3.1) истец уменьшает задолженность ответчика на 17 658 000 рублей, а ответчик признает сумму 17 658 000 рублей инвестиционным вкладом истца в строительство многоквартирного жилого дома в виде передачи права на помещения, указанные в п. 4.1. данного соглашения (т. 26, л.д. 155-160).

Данное соглашение было представлено сторонами на государственную регистрацию, однако орган по государственной регистрации вынес решение о приостановлении регистрации данного соглашения ввиду того, что на момент заключения данного соглашения действовал Федеральный закон N 214-ФЗ "О долевом участии в строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости", в связи с чем, данное соглашение необходимо привести в соответствие с вышеуказанным федеральным законом.

Однако, в силу пункта 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными" сторона договора, не прошедшего необходимую государственную регистрацию, не вправе на этом основании ссылаться на его незаключенность.

Кроме того, выявленное нарушение сторонами также было устранено.

Между сторонами был заключен договор N 1 об участие в долевом строительстве жилья от 20.12.2013 (т.е. от той же даты, что и незарегистрированное соглашение N 1), условия которого сходны с условиями соглашения от 20.12.2013 за исключением небольшой разницы в цене и площади одних и тех же квартир, являющихся предметом обоих сделок.

Суд первой инстанции установил, что договор N 1 об участии в долевом строительстве жилья от 20.12.2013 зарегистрирован в установленном законом порядке. В материалы дела представлена надлежащим образом заверенная Управлением Росреестра по Краснодарскому краю копия соглашения об инвестировании жилья от 20.12.2013, с указанием наличия в Управлении Росреестра по Краснодарскому краю на хранении оригинала данного соглашения.

В связи с чем суд апелляционной инстанции поддерживает оценку судом первой инстанции исполненности соглашения N 2 к договору подряда N 2 от 12.10.2012. Судом проанализированы и оценены соглашение об инвестировании в строительстве жилья от 20.12.2013 и договор N 1 об участии в долевом строительстве от 20.12.2013. Их предметом являются одни и те же квартиры. Стоимость этих квартир, на которую уменьшена первоначальная цена договора, установлена в соглашении N 2 к договору. Единственной целью заключения данных договоров являлось погашение части задолженности ответчика перед истцом по строительству многоквартирных жилых домов по ул. Ленина, 172 в Адлерском районе г. Сочи.

Помимо представленных в материалы дела соглашения об инвестировании строительства жилья и договора N 1 об участии в долевом строительстве от 20.12.2013 об исполнении дополнительного соглашения N 2 к договору подряда N 2 от 12.10.2012 также свидетельствуют акты выполненных работ, подписанные сторонами с учетом корректирующего коэффициента, акты сверок за 2012, 2013, 1 квартал 2014 г., акты исполнения взаимных обязательств от 15.06.2014 путем проведения зачета взаимных обязательств по договору генподряда.

В соответствии с пунктом 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными", при наличии спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства дела в их взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательств, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 ГК РФ.

Вышеизложенная позиция нашла отражение в пункте 3 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, введенного Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ. Данная норма предусматривает, что сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1).

Выполнение сторонами условий дополнительного соглашения N 2 к договору подряда N 2 от 12.10.2012 исключает возможность истца ссылаться на его незаключенность.

Со стороны ООО "ПСК" дополнительное соглашение подписано Ю.Н. Донченко. Истцом заявлен довод о том, что указанное лицо не имело право заключать сделку от имени ООО "ПСК".

В материалы дела истцом представлено дополнительное соглашение N 2, датированное 20.12.2014, ответчиком - 07.03.2014 (т. 3, л.д. 127). При этом, на дату 07.03.2014 Донченко Ю.Н. обладал соответствующими полномочиями на его подписание. Истцом не представлено доказательств, определенно свидетельствующих о том, что датой подписания дополнительного соглашения N 2 является именно 20.12.2014. Подпись Донченко Ю.Н. скреплена печатью ООО "ПСК". Доказательств того, что печать выбыла из законного владения ООО "ПСК" истцом не представлено. О фальсификации оттиска печати истцом не заявлено.

Более того, ООО "ПСК" вступило в правоотношения по договору подряда 2 от 12.10.2012 в качестве технического заказчика. Апелляционный суд полагает, что для правильного разрешения спора между заказчиком и подрядчиком по поводу цены договора вопрос о подписании или неподписании дополнительного соглашения техническим заказчиком как представителем ответчика не имеет значения, поскольку и заказчиком и подрядчиком дополнительное соглашение также подписано.

При оценке и исследовании дополнительного соглашения N 2 суд первой инстанции принял во внимание расчет стоимости работ по договору подряда N 2 от 12.10.2012 согласно соглашения от 06.03.2014 (т. 26, л.д. 39-44). Так, в соответствии с соглашением от 06.03.2014 стороны определили, что цена договор подряда N 2 от 12.10.2012 будет уменьшена до суммы 160 700 810,00 рублей, исходя из следующего: были включены дополнительные работы на сумму: 6 371 407,00 рублей:1 256 223 - НВК, НЭС, 207 645,78 - ОтдПом, 1 839 183 благоустройство, 2 835 600 - снос, 232 755 -откачка. Были исключены суммы наличных расчетов (полученных ООО "Ферт-Строй" или их представителями) на сумму - 36 775 199,00 (согласно реестра п. 2 Соглашения). Исключена сумма займа, полученных ООО "Ферт-Строй" от ООО "Интер-Юг" денежных средств на сумму 8 900 000,00 рублей (абзац 5 п. 1 Соглашения). Исключена сумма, на которую была уменьшена стоимость квартир, участвующих в расчетах за работы по договору генподряда, на сумму 14 715 000,00 рублей (абзац 3 п. 4 Соглашения). Таким образом, расчет по дополнительному соглашению N 2 к договору подряда N 2 от 12.10.2012 следующий:214 719 602 + 6 371 407 - 36 775 199 - 8 900 000 - 14 715 000 = 160 700 810,00 рублей.

Соглашением от 06.03.2014 стороны, включая технического заказчика, определили следующую методику снижения договорной цены. Работы выполнены на сумму: 155 377 571, 56= 146 642 507+4 307 224,56 (стоимость услуг технического заказчика) + 4 427 840 (стоимость приобретенных подрядчиком импортных материалов, использованных на объекте заказчика) (абз. 2,3,4 п. 1 соглашения). Оплата составляет, 154 591 399=15 500 000 заемные средства (абз. 5 п. 1 соглашения) + 36 775 199 наличный расчет (абз. 2 п. 2 соглашения) + 69 943 200 на расчетный счет (абзац, следующий за таблицей из п. 2 соглашения) + 32 373 000 передача квартир (абз. 2 п. 4 соглашения). Заемные средства ООО "Ферт-Строй" уменьшались с 15 500 000 рублей до 6 600 000 рублей.

Следовательно, совокупность документов, подписанных и согласованных сторонами, подтверждает действительность дополнительного соглашения N 2 к данному договору подряда.

На основании пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и смете.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

В силу пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51) основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с правовым подходом, выраженным в пункте 12 информационного письма N 51 наличие актов приемки работ, подписанных заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Положения статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливают обязанность заказчика при одностороннем отказе от договора уплатить подрядчику часть согласованной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе, то есть оплатить только фактически выполненную работу.

Согласно п. 3.4. договора подряда N 2 от 12.10.2012 работа или ее этап считаются выполненными подрядчиком и принятыми заказчиком к оплате после подписания акта приемки работ (форма КС-2), в порядке, предусмотренном п. 3.3. договора. Заказчик обязан оплатить выполненные в соответствии с актом приемки работ (форма КС-2) работы в течение 5 дней с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки. Оплата работ осуществляется их авансированием. В соответствии с п. 5.2.2 вышеуказанного договора заказчик имеет право в любое время до сдачи ему результата работ, уплатив подрядчику и техническому заказчику часть установленной цены пропорционально части работы, фактически выполненной подрядчиком, и принятой заказчиком в соответствии с п. 3.4. заключенного договора. Таким образом, право на отказ от договора предусмотрено не только законом, но и заключенным между сторонами договором подряда N 2 от 12.10.2012.

Письмом исх. N 30 от 06.02.2015 ООО "Астра" был заявлен отказ от исполнения договора подряда N 2 от 12.10.2012. Данный отказ от исполнения договора подряда N 2 от 12.10.2012 был получен ООО "Ферт-Строй" 09.02.2015 вх. N 04. Исходя из вышеизложенного, судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что договор подряда N 2 от 12.10.2012 прекратил свое действие с 09.02.2015.

Поскольку у сторон возникли разногласия по поводу объема и качества выполненных истцом работ, суд удовлетворил ходатайства сторон о проведении экспертизы. При этом, поручив проведение комиссионной экспертизы ООО "Экспертный центр "РегионКонсалтинг", эксперту Назарову Александру Павловичу и ООО "Краснодарская лаборатория независимой экспертизы" эксперту Микаэльян Виктории Павловне.

Однако эксперты не смогли согласовать свои выводы с целью предоставления комиссионного заключения, в результате чего суд первой инстанции при разрешении спора руководствовался заключением эксперта Микаэльян В.П. на том основании, что у суда отсутствуют сомнения в обоснованности заключения указанного эксперта, его заключение (с учетом всех материалов дела) является достаточно ясным и полным.

Ввиду принципиальной разницы экспертных заключений истец ходатайствовал о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы.

В обоснование назначения повторной экспертизы истец указывает, в частности, на отсутствие в решении суда первой инстанции оценки экспертного заключения N 12 от 25.08.2015, подготовленного экспертом Назаровым А.П., выражает несогласие с использованием материалов настоящего дела, а именно дополнительного соглашения N 2, экспертом Микаэльян В.П. при проведении экспертного исследования, указывает на факт ввода многоквартирного жилого дома в эксплуатацию, что свидетельствует, по мнению истца, об отсутствии недостатков.

Апелляционный суд считает, что для удовлетворения указанного ходатайства основания отсутствуют.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Таким образом, основанием для назначения повторной экспертизы является наличие у суда сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта.

Между тем, экспертное заключение эксперта Микаэльян В.П., действительно, как и указал суд первой инстанции, является ясным, полным, обоснованным и без каких-либо противоречий отвечает на поставленные судом вопросы, не содержит каких-либо противоречивых выводов и не вызывает сомнений в его обоснованности, в связи с чем оснований для назначения повторной экспертизы не имеется.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ (далее - Федеральный закон N 73-ФЗ) эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

Статьей 8 Федерального закона N 73-ФЗ предусмотрено, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Исследовав, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к выводу, что эксперт на момент составления заключения обладал необходимыми специальными знаниями в соответствии с требованиями действующего законодательства, выполнил заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, на научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, в связи с чем, необходимость в проведении повторной экспертизы суд не усматривает.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона N 73-ФЗ принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Поскольку из материалов дела не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку у суда отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключения эксперта, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

Несогласие с выводами одного экспертов не является основанием к назначению повторной судебной строительно-технической экспертизы.

Несогласие ответчика и третьего лица с методикой проведения судебной экспертизы не свидетельствует об ошибочности выводов эксперта. Эксперт самостоятелен при определении методов проведения исследований при условии, если при их использовании возможно дать ответы на поставленные вопросы.

Ссылки истца на нарушение требований к оформлению заключения экспертизы носят формальный характер и не опровергают правильность выводов эксперта.

При назначении экспертизы суд проверил соответствие эксперта Микаэльян В.П. требованиям, позволяющим поручить ему проведение экспертизы.

Использование экспертом Микаэльян В.П. (ООО "Краснодарская лаборатория независимой экспертизы") всех материалов дела, в том числе дополнительного соглашения N 2, не свидетельствует о разрешении экспертом вопросов права. Такое использование тем более обоснованно, что апелляционный суд, также как и суд первой инстанции, пришел к выводу о действительности и исполненности данного дополнительного соглашения.

Также арбитражным судом апелляционной инстанции принимается во внимание, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции истец о назначении повторной экспертизы не ходатайствовал, считал все технические вопросы разрешенными, фактически поддерживая заключение ООО "Экспертный центр "Регион Консалтинг", подготовленное экспертом Назаровым А.П., выводы эксперта Микаэльян В.П. по существу не оспорил.

Суд апелляционной инстанции отмечает также следующие недостатки заключения ООО "Экспертный центр "Регион Консалтинг", подготовленного экспертом Назаровым А.П.

В перечне использованных данным экспертом при производстве исследования нормативных актов необоснованно указаны строительные нормы и правила (СНиП, ГОСТ), которые на момент проведения исследования являлись недействующими либо несуществующими (СНиП 12-01-2004 "Организация строительства" не действует с 20.05.2011. в связи с введением в действие СП 48.13330.2011; СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции" не действует с 01.07.2013 в связи с введением в действие СП 70.13330.2012; СНиП 52-01-2003 "Бетонные и железобетонные конструкции" не действует с 01.01.2013 в связи с введением в действие СП 63.13330.2012; СНиП 2.02.01-83 "Основания зданий и сооружений" не действует с 20.05.2011 г. в связи с введением в действие СП 22.13330.2011; СНиП 2.01.07-85* "Нагрузки и воздействия" не действует с 20.05.2011 в связи с введением в действие СП 20.13330.2011; СНиП 2.02.01-83 "Предельно-допустимые деформации" - не существует; ГОСТ Р 53778-2010 "Здания и сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния" не действует с 01.01.2014 в связи с введением в действие ГОСТ 31937-2011).

Как указывает ответчик, эксперт Назаров А.П. при формировании ответов на вопросы, касающиеся объема и качества работ, из технических средств и приборов использовал только фотоаппарат "Nikon D-3100" (иные приборы и оборудование, указанные в экспертном заключении, Назаровым А.П. не использовались). Эксперт Назаров А.П. осматривал огромный объект строительства лишь пол дня и только фотографировал. Эксперт Микаэльян В.П. осматривала объект несколько дней (как следует из экспертного заключения - 19 и 20 августа 2015 года) и пользовалась не только фотоаппаратом, но и имевшимися у нее средствами измерения, на которые были необходимые сертификаты.

Не возражая на то, что эксперты уделили осмотру объекта разное количество времени, а также на то, что экспертом Микаэльян В.П. использовались свои средства измерения, представитель истца в судебном заседании 13.07.2017 пояснил, что у эксперта Назарова А.П. действительно был только фотоаппарат, у истца были необходимые средства измерения, которыми и пользовался Назаров А.П.

Апелляционный суд считает, что использование экспертом средств измерения, принадлежащих одной из сторон спора и не проверенных экспертом на точность и достоверность показаний, не может являться дополнительным аргументом в пользу достоверности данного заключения и ослабляет доказательственную силу последнего в сравнении с заключением эксперта, использовавшего свои средства измерения.

Экспертом Назаровым А.П. необоснованно не принято во внимание дополнительное соглашение N 2 к договору подряда N 2 от 12.10.2012, в котором значительно изменена в сторону уменьшения договорная цена (с 214 719 602 руб. до 160 700 810,00 руб.) и конкретно установлен перечень дополнительных работ по виду и стоимости, что является существенным.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.11.2010 N ВАС-4451/10, выдаваемое на основании статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на ввод объекта в эксплуатацию само по себе не может рассматриваться в качестве безусловного доказательства, свидетельствующего о доведении строящегося объекта до состояния готовности и возможности его эксплуатации. Этот документ удостоверяет иные характеристики объекта, а именно его соответствие градостроительному плану земельного участка и проектной документации и выполнение строительства согласно разрешению на строительство.

Таким образом, апелляционным судом отклоняется довод ООО "Ферт-Строй" о подтверждении выдачей разрешения на ввод объекта в эксплуатацию факта надлежащего выполнения строительно-монтажных работ.

Определением от 13.07.2017 ответчику было предложено представить краткие письменные пояснения относительно порядка погашения задолженности перед истцом с учетом сведений, изложенных в экспертном заключении Микаэльян В.П., соглашении от 06.03.2014 к договору подряда N 2 от 12.10.2012, а также порядка погашения остатка указанной в данном соглашении задолженности.

Во исполнение указанного определения ответчиком представлены следующие пояснения.

Поскольку стоимость и качество фактически выполненных строительно-монтажных работ может быть подтверждено лишь заключением судебного эксперта, то исходные данные по задолженности перед подрядчиком определены в заключении судебной строительно-технической экспертизы N 194/16.1 от 22.10.2015, выполненной экспертом ООО "Краснодарская лаборатория независимой экспертизы" Микаэлян Викторией Павловной (т. 25, л.д. 3-66), согласно которому:

стоимость строительно-монтажных работ, выполненных ООО "Ферт-Строй", составляет 114 655 872 рубля (т. 25, л.д. 16);

стоимость устранения несоответствий строительно-монтажных работ, выполненных ООО "Ферт-Строй", требованиям проекта (рабочей документации), действующим нормативным требованиям (СП, ГОСТ, СНиП) составляет 11 381 222 рубля (т. 25 л.д. 29).

В соответствии с пунктом 2 соглашения от 06.03.2014 к договору подряда N 2 от 12.20.2012 (т. 26, л.д. 39-44) заказчиком (ООО "Астра") по состоянию на 01.01.2014 произведена оплата 68 943 200 рублей на расчетный счет ООО "Ферт-Строй". Данное обстоятельство признается истцом.

В дальнейшем, за период после 01.01.2014 на расчетный счет ООО "Ферт-Строй" со стороны ООО "Астра" перечислены денежные средства в общей сумме 17 384 168 рублей 20 коп. Копии платежных поручений приложены ответчиком.

Согласно пункта 2 соглашения о проведении зачета от 31.03.2014 (т. 26, л.д. 169), заключенного с участием ООО Астра" и ООО "Ферт-Строй", с момента подписания соглашения задолженность ООО "Астра" перед ООО "Ферт-Строй" по договору подряда N 2 от 12.10.2012 в размере 5 800 000 рублей считается погашенной.

Пунктом 2.2 договора N 1 об участии в долевом строительстве жилья от 20.12.2013, заключенного между ООО "Астра" и ООО "Ферт-Строй" (том 26, листы дела 172-176), установлено, что сумма инвестиций ООО "Ферт-Строй" на строительство квартир составляет 17 619 000 рублей, которые должны были быть оплачены не денежными средствами, а проведением работ по строительству жилых домов, в которых расположены объекты долевого строительства - квартиры.

Работы, указанные в договоре об участии в долевом строительстве жилья, которые обязывалось выполнить ООО "Ферт-Строй" в качестве своего участия в строительстве квартир, одновременно являлись работами, которые ООО "Ферт-Строй" должно было выполнить по договору подряда, заключенному с ООО "Астра".

На основании вышеизложенного, истцом произведен следующий расчет порядка погашения задолженности: из 114 655 872 рублей (стоимость выполненных ООО "Ферт-Строй" работ) вычтены 11 381 222 рубля (стоимость устранения недостатков работ, выполненных ООО "Ферт-Строй"); 68 943 200 рублей (сумма произведенной ООО "Астра" оплаты на расчетный счет ООО "Ферт-Строй" по состоянию на 01.01.2014); 17 384 168 рублей 20 коп. (сумма произведенной ООО "Астра" оплаты на расчетный счет ООО "Ферт-Строй" после 01.01.2014); 5 800 000 рублей (зачет задолженности по соглашению о проведении зачета от 31.03.2014); 17 619 000 рублей (стоимость инвестирования в строительство квартир путем выполнения ООО "Ферт-Строй" подрядных работ).

На основании изложенного ответчик считает, что задолженности по выполненным работам у него не существует.

Таким образом, установив на основе заключения эксперта ООО "Краснодарская лаборатория независимой экспертизы" Микаэльян В.П. от 22.10.2015 N 194/16.1, что стоимость строительно-монтажных работ, выполненных ООО "Ферт-Строй" на объекте составляет: 114 655 872 рубля, в том числе: стоимость договорных работ - 108 284 502 рубля; стоимость дополнительных работ - 6 371 370 рублей, стоимость устранения несоответствий строительно-монтажных работ, выполненных ООО "Ферт-Строй" на объекте, условиям договора подряда N 2 от 12.10.2012, требованиям проекта (рабочей документации), действующим нормативным требованиям (СП, ГОСТ, СНиП) составляет 11 381 222 рубля, суд, с учетом платежей ответчика и иных погашающих задолженность взаимоотношений сторон пришел к верному выводу об отсутствии задолженности ответчика перед истцом и, соответственно, об отсутствии оснований для взыскания 19 277 120,79 рублей за фактически выполненные, но не оплаченные работы.

Вывод суда о том, что отдельно истребуемая истцом сумма стоимости материалов в размере 4 427 840 рублей согласно пункту 1 соглашения от 06.03.2014 учтена сторонами в общей стоимости выполненных работ по спорному договору подряда, действительно, как и утверждает истец в апелляционной жалобе, не соответствует обстоятельствам дела. Стороны указывали данную сумму при расчете задолженности заказчика перед подрядчиком наряду с определенной ими стоимостью выполненных подрядчиком работ (т. 26, л.д. 44).

Однако этот вывод не привел к принятию неправильного решения по делу.

В том же соглашении от 06.03.2014 указано, что материалы на указанную сумму использованы на объекте заказчика (т. 26, л.д. 39).

Соответственно, стоимость указанных материалов была учтена экспертом при определении стоимости выполненных работ. Иного истцом не доказано.

Иные доводы апелляционной жалобы, направленные на опровержение выводов суда об отказе в удовлетворении иных требований истца, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность обжалуемого судебного акта либо опровергали выводы суда. Указанные не опровергают выводов суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, поэтому не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о необоснованности заявленных требований. Апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайств о вступлении в дело Донченко Юрия Николаевича и о привлечении его в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, отказать.

В удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.02.2017 по делу N А32-9798/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления.

Председательствующий

Н.Н. Мисник

Судьи

И.Н. Глазунова Т.Р. Фахретдинов