Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2017 г. N 03АП-3812/17

г. Красноярск

04 октября 2017 г.

Дело N А33-3736/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "25" сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "04" октября 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Юдина Д.В.,

судей: Борисова Г.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (акционерного общества "Красноярскнефтепродукт"): Токарева П.В., представителя по доверенности от 17.01.2017 N 6; Агафоновой М.Н., представителя по доверенности от 25.08.2017 N 206 (до и после перерыва)

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по

Красноярскому краю): Мосиной Т.Н., представителя по доверенности от 10.01.2017 N 15 (до перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Красноярскнефтепродукт"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "22" мая 2017 года по делу N А33-3736/2017, принятое судьёй Крицкой И.П.,

установил:

акционерное общество "Красноярскнефтепродукт" (ИНН 2460002949, ОГРН 1022401784954, далее - заявитель, общество. АО "Красноярскнефтепродукт") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 29.11.2016 по делу N 36-10-16.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "22" мая 2017 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество ссылается на то, что оно вправе компенсировать свои издержки связанные с реализацией нефтепродуктов на территории Северо-Енисейского района с учетом предельных надбавок, установленных приказом Министерства промышленности и энергетики Красноярского края от 30.06.2010 N 011/46 "Об установлении предельных максимальных снабженческо-сбытовых и торговых надбавок на нефтепродукты, реализуемые в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях с ограниченными сроками завоза грузов" (далее Приказ N 011/46), а при их отсутствии - с использованием закрепленного Приказом N 011/46 порядка определения размера надбавок.

Таким образом, как утверждает заявитель, при розничной реализации бензина на АЗК N 122 применялись цены, которые не превышают предельные значения торговой и снабженческо-сбытовой надбавок, установленных вышеназванным Приказом N 011/46 для Северо-Енисейского района, следовательно, завышение цен обществом на реализуемые нефтепродукты отсутствует.

В дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что антимонопольный орган при рассмотрении дела и вынесении решения не устанавливал порядок формирования конкретных показателей в структуре цены на бензин, реализуемый на АЗС-122, в связи с чем необоснованно пришел к выводу о задвоении издержек в виде транспортных расходов при применении этой цены. При этом заявитель ссылается на расчет отпускных цен АО "Красноярскнефтепродукт", согласно которому в отпускной оптовой цене и отпускной розничной цене учитываются различные транспортные расходы с учетом схемы завоза нефтепродуктов на нефтебазу/АЗС и транспортных потоков, распределяемых между оптом и розницей.

По мнению заявителя, ответчиком также не исследовался вопрос о фактическом хранении бензина, предназначенного для оптовой и розничной реализации, в материалах дела соответствующие документы отсутствуют.

Кроме того, как утверждает заявитель, технологическая схема автозаправочного комплекса (АЗК) N 122, а также система учета отпуска нефтепродуктов "Сибнефтекард" не предусматривают возможность оптовой реализации бензина через систему топливораздаточных колонок, оптовые продажи дизельного топлива на АЗК-122 производятся исключительно через автоматизированную систему налива (АСН) из резервуаров, предназначенных для хранения только указанного вида топлива.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу и дополнительные пояснения к ней, в которых с доводами заявителя не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, ссылается на то, что общество, занимающее доминирующее положение на рынке розничной реализации нефтепродуктов (бензина марки АИ-95, бензина марки АИ-92) на территории Северо-Енисейского района Красноярского края, необоснованно установило высокие цены на нефтепродукты (бензин марки АИ-92, бензин марки АИ-95) при его реализации через АЗК-122 с сентября 2015 года по июль 2016 года.

По мнению антимонопольного органа, применением обществом при формировании розничной цены на бензин марки АИ-95, АИ-92, реализованный обществом через АЗК-122, торговой надбавки с учетом транспортных расходов, установленной Приказом N 011/46, при условии, что на АЗС-122 оптовая и розничная реализация нефтепродуктов осуществляется из одного резервуара и общество не несет транспортных расходов при организации розничной реализации бензина марки АИ-92, АИ-95 через названную АЗК, нарушает часть 1 статьи 10 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.06.2017 апелляционная жалоба принята к производству, назначено судебное заседание на 09.08.2017.

Представители заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, заявили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно (копий): инвентарных карточек учета объекта основных средств: С-15011, С-15012, С15013, С-562, С-563, С564, С-1501, фотографий изображения АЗК N 122, постановления об утверждении акта приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта от 17.05.2004 N 164, акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссии от 17.05.2004, выписки N 04:249/2004-43 из Единого государственного реестра объектов градостроительной деятельности от 30.06.2004, схемы завоза нефтепродуктов на территорию Северо-Енисейского района (АЗК N 122), технологической схемы АЗК-122 п.Северо-Енисейский, перечня ОС АЗК N 122 филиала "Северный" на 29.08.2017.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, возразил относительно возможности приобщения указанных документов к материалам дела, поскольку представленные дополнительные доказательства направлены на переоценку обстоятельств, установленных Управлением Федеральной антимонопольной службой по Красноярскому краю при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 36-10-16.

Определением суда рассмотрение дела откладывалось до 22.09.2017.

В судебном заседании 22.09.2017 представитель общества поддержал ранее заявленное ходатайство, а также заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копии распоряжения от 31.12.2015 N 1686 об утверждении инструкции "Формирование цен на нефтепродукты", выписки из инструкции "Формирование цен на нефтепродукты".

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание, что факт нарушения законодательства о защите конкуренции подлежит установлению по делу, во избежание формального подхода к рассмотрению спора, а также в целях исследования и оценки вопроса обоснованности заявленных требований и доводов апелляционной жалобы, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно копий: инвентарных карточек учета объекта основных средств: С-15011, С-15012, С15013, С-562, С-563, С564, С-1501, фотографий изображения АЗК N 122, постановления об утверждении акта приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта от 17.05.2004 N 164, акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссии от 17.05.2004, выписки N 04:249/2004-43 из Единого государственного реестра объектов градостроительной деятельности от 30.06.2004, схемы завоза нефтепродуктов на территорию Северо-Енисейского района (АЗК N 122), технологической схемы АЗК-122 п.Северо-Енисейский, перечня ОС АЗК N 122 филиала "Северный" на 29.08.2017. В приобщении к материалам дела распоряжения от 31.12.2015 N 168 - выписки из инструкции "Формирование цен на нефтепродукты" отказать, поскольку из пояснений заявителя следует, что она введена в действие позднее периода формирования цен на нефтепродукты, за который антимонопольным органом вменяется нарушение, то есть указанный документ фактически не мог влиять на установление необоснованно высоких цен на нефтепродукты.

Определением суда от 22.09.2017 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 25.09.2017. После перерыва рассмотрение дела продолжено с участием представителей общества.

Антимонопольный орган, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет"), явку своего представителя в судебное заседание в судебное заседание после перерыва не обеспечил. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей ответчика.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю по заявлениям Владимирова В.Г. (от 29.12.2016 вх. N 25301), Миллера Я.В. (от 30.12.2016 вх. N 25349), Борокина А.В. (от 30.12.2016 вх. N 25320), Романова Н.В. (от 18.01.2016 вх. N 469), администрации Северо-Енисейского района Красноярского края (от 15.03.2016 вх. N 3980) на основании приказа от 29.03.2016 N 80 в отношении АО "Красноярскнефтепродукт" возбуждено дело N 36-10-16 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

При рассмотрении дела N 36-10-16 антимонопольным органом установлено, что АО "Красноярскнефтепродукт" осуществляет реализацию нефтепродуктов, в том числе бензина марок АИ-92, АИ-95, на территории Северо-Енисейского района Красноярского края через АЗК-122 (пгт. Северо-Енисейский) и АЗС-207 (п. Брянка), используя при расчете цены на указанные нефтепродукты снабженческо-сбытовую и торговую надбавки с учетом транспортных расходов.

По результатам проведенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю анализа состояния конкурентной среды на розничном рынке бензина (марок АИ-92, АИ-95) на территории Северо-Енисейского района Красноярского края установлено, что АО "Красноярскнефтепродукт" занимало доминирующее положение на рынке розничной реализации нефтепродуктов (бензина марки АИ-95, АИ-92) на территории Северо-Енисейского района Красноярского края в 2015 году, первом полугодии 2016 года.

Решением антимонопольного органа от 29.11.2017 по делу N 36-10-16 АО "Красноярскнефтепродукт" признано нарушившим требования части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по факту установления АО "Красноярскнефтепродукт" необоснованно высокой цены на нефтепродукты (бензин марки АИ-92, АИ-95) при реализации через АЗК-122 на территории Северо-Енисейского района Красноярского края с сентября 2015 года по июль 2016 года.

АО "Красноярскнефтепродукт", полагая, что решение от 29.11.2016 по делу N 36-10-16, не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и интересы в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с вышеуказанным требованием.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил наличие оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта (действий, бездействия) недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия антимонопольного органа на основании анализа состояния конкурентной среды на розничном рынке бензина марок АИ-92, АИ-95 на территории Северо-Енисейского района Красноярского края в 2015, первом полугодии 2016 года, проведенного в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России 24.04.2010 N 220, установила, что общество занимало доминирующее положение на рынке розничной реализации нефтепродуктов (бензина марки АИ-95, АИ-92) на территории Северо-Енисейского района Красноярского края в 2015 году, первом полугодии 2016 года.

Суд первой инстанции с указанными выводами антимонопольного органа согласился.

Заявитель в апелляционной жалобе по существу не оспаривает факт признания его в рассматриваемом периоде лицом, занимающим доминирующее положение на рынке розничной реализации бензина на территории Северо-Енисейского района Красноярского края, в связи с чем у суда апелляционной инстанции в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют основания для переоценки указанных обстоятельств.

Оспариваемым решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю обществу вменяется нарушение часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 "О защите конкуренции" в связи с установлением необоснованно высокой цены на бензин марки АИ-92, АИ-95 при реализации через АЗК N122 на территории Северо-Енисейского района Красноярского края с сентября 2015 года по июль 2016 года.

При этом, как установлено антимонопольным органом, к завышению цен на бензин привели действия общества по применению при формировании розничной цены на бензин марки АИ-95, АИ-92, реализованный обществом через АЗК N 122, торговой надбавки с учетом транспортных расходов при том, что оптовая и розничная реализация нефтепродуктов на указанной АЗК производится из одного резервуара.

Суд первой инстанции, признавая оспариваемое решение антимонопольного органа законным и обоснованным, исходил из того, что действия общества являлись необоснованными и привели к установлению завышенных розничных цен реализации нефтепродуктов.

Суд апелляционной инстанции полагает указанные выводы антимонопольного органа, поддержанные судом первой инстанции, сделанными по неполно исследованным обстоятельствам дела, учитывая следующее.

Постановление Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" утвержден перечень услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок.

Постановлением администрации Красноярского края от 24.09.2001 N 670-п "О государственном регулировании цен (тарифов) в крае" предусматривает обязательное государственное регулирование снабженческо-сбытовых и торговых надбавок к ценам на нефтепродукты, реализуемые в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях с ограниченными сроками завоза грузов.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2000 N 402 "Об утверждении перечня районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностях с ограниченными сроками завоза грузов (продукции)" Северо-Енисейский район Красноярского края включен в перечень районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей с ограниченными сроками завоза грузов (продукции).

Предельные максимальные снабженческо-сбытовые и торговые надбавки (с учетом транспортных расходов/без учета транспортных расходов) к ценам на нефтепродукты, реализуемые в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях с ограниченными сроками завоза грузов, установлены приказом Министерства промышленности, энергетики и торговли Красноярского края от 30.06.2010 N 011/46.

Установление предельных оптовых и предельных розничных торговых надбавок к реализуемым ценам на отдельные виды товаров (продукции) - механизм государственного регулирования цен на указанные товары (продукцию), при котором свободная цена производителя (продавца), включающая его затраты и прибыль, ограничивается размером надбавки, таким образом, с одной стороны, снижая уровень цен на жизненно необходимые и важные товары, а с другой, обеспечивая производителю (продавцу) возмещение затрат и образование нормальной для его деятельности прибыли.

Предельные оптовые и розничные надбавки устанавливаются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации как к фактической отпускной цене производителя товара, так и к отпускной цене организации оптовой торговли, закупающей товар за счет собственных средств непосредственно у производителей.

Как следует из письма Министерства промышленности, энергетики и торговли Красноярского края от 01.08.2016 N 06-2279 (т.2 л.д.68-69) размеры надбавок утверждаются с транспортными расходами, если в соответствии с документами, представленными хозяйствующими субъектами в Министерство, в издержки обращения продавца включены расходы по доставке, например от нефтебазы до автозаправочной станции.

Соответственно, размеры надбавок определяются без учета транспортных расходов, если транспортные расходы по доставке не включены в издержки обращения продавца.

Предельный максимальный размер торговой надбавки без учета транспортных расходов приказом Министерства промышленности, энергетики и торговли Красноярского края от 30.06.2010 N 011/46 для Северо-Енисейского района не установлен.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что при формировании цен на бензин, реализуемый через АЗК N 122, размер предельных снабженческо-сбытовой и торговой надбавок, установленных приказом Министерства промышленности, энергетики и торговли Красноярского края от 30.06.2010 N 011/46, не превышен. Вместе с тем, обществу вменяется применение торговой надбавки к указанному виду товара с учетом транспортных расходов, которые при данной технологической схеме доставки и реализации товара в издержки продавца не входили. При этом, не установление Правительством Красноярского края для Северо-Енисейского района торговой надбавки без учета транспортных расходов не влияет на установление обществом необоснованно высокой цены на бензин, поскольку в таком случае ограничение цены должно осуществляться путем применения к издержкам продавца рентабельности на уровне не более 10%.

К указанному выводу о безосновательном применении к фактической отпускной розничной цене на бензин, реализуемый через АЗК N 122, торговой надбавки с учетом транспортных расходов, антимонопольный орган пришел, посчитав установленными обстоятельства оптовой и розничной реализации бензина на спорном автозаправочном комплексе из одного резервуара при одинаковой схеме доставки нефтепродуктов от нефтебазы до АЗК N 122.

Как следует из оспариваемого акта, при установлении вышеуказанных обстоятельств антимонопольный орган руководствовался информацией, представленной обществом при рассмотрении антимонопольного дела, а также данными, изложенными Службой финансово-экономического контроля и контроля в сфере закупок Красноярского края в письме от 24.03.2016 N СД/590.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав указанную информацию общества и письмо Службы финансово-экономического контроля и контроля в сфере закупок Красноярского края, приходит к следующим выводам.

Согласно пояснениям общества, направленным ответчику по факту применения торговой надбавки с учетом транспортных расходов (письмо от 29.08.2016 N 01-2319 - т.2 л.д.61), если юридическое лицо доставляет нефтепродукты до места их реализации за счет собственных средств, оно несет расходы, включение которых предусматривает торговая надбавка. Торговая надбавка рассчитывается с момента получения обществом нефтепродуктов от поставщика до момента их доставки к месту непосредственной реализации, соответственно, вид реализации (оптом или в розницу) не влияет на размер расходов, понесенных обществом при транспортировке нефтепродуктов. Доставка нефтепродуктов осуществляется АО "Красноярскнефтепродукт" до АЗК N 122 за счет собственных средств (договор на услуги перевозки автотранспортом был представлен обществом), в связи с чем общество осуществляет расчет данной надбавки с учетом транспортных расходов.

В пояснениях в адрес антимонопольного органа (письмо от 29.07.2017 N 2053 - т.2 л.д.73-74) общество указывает, что нефтепродукты, реализованные через АЗК N 122, хранились в резервуарах, расположенных на территории указанной АЗК, а также на нефтебазах в п.Брянка и с.Абалаково. Нефтепродукты поставлялись обществом на нефтебазу (с.Абалаково), а затем бензовозами на АЗК N 122. Договор на оказание услуг по перевозке заключен с ООО "ТЕРМИТ Транс".

Таким образом, из указанных пояснений общества не следует, что на АЗК N 122 осуществлялась оптовая реализация бензина, а также, что этот бензин (для оптовой и розничной реализации) отпускался на АЗК N 122 из одного резервуара. Напротив, общество ссылается на правомерность при реализации на АЗК N 122 бензина применения торговой надбавки с учетом транспортных расходов, поскольку они фактически понесены при транспортировке нефтепродуктов от нефтебазы до АЗК N 122 по договору перевозки с третьим лицом.

Судом апелляционной инстанции к материалам дела приобщены пояснения общества с приложением документов относительно порядка формирования оптовой и розничной цены на бензин, реализуемый через АЗК N 122, схемы завоза бензина на территорию Северо-Енисейского района, технологического процесса отпуска нефтепродуктов на АЗК N 122.

Из указанных пояснений следует, что для Северо-Енисейского района отпускная цена рассчитывается следующим образом:

- отпускная оптовая цена = покупная цена + снабженческо-сбытовая надбавка +НДС;

- розничная отпускная цена = покупная цена + снабженческо-сбытовая надбавка + торговая надбавка НДС. В снабженческо-сбытовую надбавку включаются расходы по доставке нефтепродуктов железнодорожным, водным транспортом от поставщиков до нефтебазы, издержки обращения, рентабельность 10%. В торговую надбавку включаются транспортные расходы по доставке автомобильным транспортом нефтепродуктов от нефтебазы до АЗС, издержки обращения, рентабельность 10%.

В схеме завоза нефтепродуктов на нефтебазу-нефтехранилище-АЗС транспортные потоки распределяются между оптом и розницей для включения либо в снабженческо-сбытовую либо в торговую надбавки.

Кроме того, как следует из пояснений представителя общества и представленных в суде апелляционной инстанции документов АЗК N 122 является автозаправочным комплексом, в состав которого входит:

- узел оптового отпуска нефтепродуктов в автоцистерны, содержащий 2 резервуара (Р-1 и Р-5) по 60 куб.м. и 2 установки автоматизированной системы налива (АСН), через которые осуществляется подача топлива в цистерны бензовозов (оптовая реализация). Учет указанных резервуаров и АСН осуществляется на Северо-Енисейской нефтебазе филиала "Северный";

- топливо-раздаточные колонки (ТРК) (4 единицы) и резервуарный парк - 2 штуки по 60 куб.м. 3 штуки по 30 куб.м., из которых осуществляется отпуск бензина (АИ-92, А-95) по розничным ценам и в объеме не более 999 литров за одну операцию.

- оптовые продажи производятся исключительно через автоматизированную систему налива, в которые топливо подается из резервуаров Р-1 и Р-5 (дизельное топливо).

Таким образом, исходя из технологической схемы АЗК N 122, инвентарного учета резервуаров (Р-1 и Р-5) судом установлено, что отпуск нефтепродуктов на АЗК N 122 в розницу (через ТРК) из резервуаров, предназначенных для оптовой реализации нефтепродуктов, невозможен. Отпуск нефтепродуктов на АЗК N 122 оптом через ТРК из резервуаров, предназначенных для оптовой реализации нефтепродуктов, невозможен. Оптовая реализация бензина через АСН технологически невозможна, через ТРК - ограничена системой учета отпуска нефтепродуктов "Сибнефтекарт". Следовательно, факт отпуск бензина на АЗК N 122 оптом и в розницу из одного резервуара не подтвержден по дополнительно исследованным апелляционным судом материалам дела.

Данное обстоятельство антимонопольным органом при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции никак не опровергнуто, при рассмотрении антимонопольного дела ответчиком самостоятельно не выяснялось, выводы антимонопольного органа в решении ни нормативно, ни документально не обоснованы.

Ссылка антимонопольного органа на Расчет фактических надбавок к ценам на бензин, реализованный ОАО "Красноярскнефтепродукт" через АЗС на территории р.п.Северо-Енисейский Красноярского края за период с 01.09.2015 по 01.04.2016, в примечании к которому имеется ссылка на отсутствие остатков нефтепродуктов, так как при оптовой и розничной реализация нефтепродуктов из одного резервуара на розничную реализацию списывается весь реализованный объем (т.2 л.д.119), не опровергает вышеустановленных судом фактических обстоятельств. Кроме того у указанного Расчета отсутствуют формальные признаки документа, обеспечивающие его юридическую значимость: подпись лица, его составившего; информация об организации, от которой он исходит либо приложением к какому основному документу он является. В отсутствие указанных реквизитов данный расчет подлежит отнесению к разряду информации, которая подлежит проверке на предмет достоверности и соотнесения с иной информацией и документами, имеющимися в деле.

Данные, изложенные Службой финансово-экономического контроля и контроля в сфере закупок Красноярского края в письме от 24.03.2016 N СД/590, которыми, в том числе руководствовался антимонопольный орган при принятии оспариваемого решения, также основаны на примечании к указанному выше Расчету фактических надбавок и дополнительно Службой финансово-экономического не проверялись. Доказательства проведения такой проверки в письме от 24.03.2016 N СД/590 отсутствуют, в материалы дела не представлены.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что выводы антимонопольного органа о завышении обществом цен на бензин, реализованный в оспариваемый период через АЗК N 122, сделаны по неподтвержденной информации, факты необоснованного применения при формировании указанной цены торговой надбавки с учетом транспортных расходов опровергаются обстоятельствами, установленными судом апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о нарушении обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 "О защите конкуренции" в связи с установлением необоснованно высокой цены на бензин марки АИ-92, АИ-95 при реализации через АЗК N122 на территории Северо-Енисейского района Красноярского края с сентября 2015 года по июль 2016 года, является недоказанным.

При данных фактических и правовых обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Управления Федеральной антимонопольной службой по Красноярскому краю от 29.11.2016 по делу N 36-10-16 не соответствует требованиям закона и нарушает права и законные интересы акционерного общества "Красноярскнефтепродукт", в связи, с чем на основании статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит признанию недействительным.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (пункт 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявления акционерного общества "Красноярскнефтепродукт".

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом удовлетворения заявленного обществом требования судебные расходы подлежат отнесению на ответчика. В качестве судебных расходов на ответчика подлежат отнесению расходы заявителя на оплату государственной пошлины при обращении в суд первой и апелляционной инстанций в общей сумме 4500 рублей (3000 + 1500).

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "22" мая 2017 года по делу N А33-3736/2017 отменить. Принять новый судебный акт.

Заявление удовлетворить.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 29.11.2016 по делу N 36-10-16 о нарушении антимонопольного законодательства признать недействительным.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в пользу акционерного общества "Красноярскнефтепродукт" 4500 рублей государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи

Г.Н. Борисов О.А. Иванцова