Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2017 г. N 15АП-9834/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 1 марта 2018 г. N Ф08-10925/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

05 октября 2017 г.

дело N А53-7704/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 октября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Юрченко Н.Н.,

при участии:

от истца: представитель Чуева О.Г., паспорт, доверенность от 19.09.2017;

от ответчика: представитель Майорова И.В., паспорт, доверенность от 07.03.2017; представитель Касперчик О.В., паспорт, доверенность от 07.03.2017;

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, дело N А53-7704/2017

по иску федерального казенного учреждения "Северо-Кавказское окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации"

к обществу с ограниченной ответственностью "МосОпТорг"

о взыскании неустойки,

принятое в составе судьи Паутовой Л.Н.

УСТАНОВИЛ:

федеральное казенное учреждение "Северо-Кавказское окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации" (далее - учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "МосОпТорг" (далее - общество, ответчик) о взыскании неустойки (пеня и штраф) по контракту N 801 от 03.10.2016 в общем размере 387 450 руб. 16 коп.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 30.03.2017 дело было назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства. Суд первой инстанции рассмотрел настоящее дело без вызова сторон в порядке упрощенного производства согласно правилам, предусмотренным положениями главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области иск удовлетворен полностью.

Ответчик обжаловал решение в порядке главы 34 АПК РФ, просил решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в иске. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд первой инстанции не рассмотрел заявленное ответчиком ходатайство о рассмотрении дела по правилам искового производства. Суд первой инстанции не принял во внимание, что в нарушение определенного пунктом 2.1 контракта срока заявка на поставку товара была получена ответчиком за 3 дня до даты поставки товара. В результате в срок до 15.10.2016 поставка товара была произведена в адрес не всех грузополучателей, указанных в заявке, в связи с чем на состоявшемся 15.01.2016 совещании была согласована новая заявка, выраженная в протоколе данного совещания. Во исполнение данной заявки ответчиком была произведена поставка товара; при этом переработанная заявка на поставку товара истцом ответчику направлена не была, в связи с чем ответчик был вынужден самостоятельно произвольно определять объемы и производить поставки товара в адрес грузополучателей. После произведенных поставок ответчиком истцу было направлено письмо N 607 от 01.11.2016 с указанием объемов поставленной продукции и намерением поставить оставшийся товар в пределах установленного контрактом срока, однако истец на данное письмо не ответил. Ссылка истца на решение Ростовского УФАС о включении сведений об ответчике в реестр недобросовестных поставщиков необоснованна, поскольку данное решение не имеет преюдициального значения для настоящего дела и было обжаловано в Арбитражный суд Ростовской области (дело N А53-11189/2017).

В отзыве на апелляционную жалобу истец просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением от 10.07.2017 апелляционный суд перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции по следующим основаниям.

В предмет иска входит требование о взыскании неустойки по государственному контракту N 801 от 03.10.2016 на поставку товара урожая 2016 года, указанного в спецификациях. Согласно пункту 2.1 контракта и спецификации, товар должен был быть поставлен по 15.11.2016 по заявкам заказчика. В заявке заказчика от 04.10.2016 N СК/ОПС-11435 установлены сроки и объемы поставок товара по 15.10.2016.

Судом первой инстанции установлено, что ответчик обязательства по своевременной поставке товара не исполнил: по товарной накладной от 21.10.2016 N 06730 лук на сумму 78 332 руб. 80 коп. поставлен 21.10.2016 (просрочка составила 6 дней); по товарной накладной от 21.10.2016 N 06204 лук на сумму 21 520 руб. поставлен 21.10.2016 (просрочка составила 6 дней); по товарной накладной от 20.10.2016 N 06456 лук на сумму 215 200 руб. поставлен 20.10.2016 (просрочка составила 5 дней); по товарной накладной от 21.10.2016 N 06728 лук на сумму 3 228 руб. поставлен 21.10.2016 (просрочка составила 6 дней); по товарной накладной от 28.10.2016 N 07460 лук на сумму 7 532 руб. поставлен 28.10.2016 (просрочка составила 13 дней); по товарной накладной от 26.10.2016 N 07205 лук на сумму 9 684 руб. поставлен 26.10.2016 (просрочка составила 11 дней); по товарной накладной от 28.10.2016 N 07457 лук на сумму 3 228 руб. поставлен 28.10.2016 (просрочка составила 13 дней). Ответчиком было недопоставлено по контракту 397 тонн картофеля, 22 тонны капусты, 7,6 тонн лука, 5,6 тонн свеклы, 9 тонн моркови.

Ответчик в суде первой инстанции заявлял ходатайство о рассмотрении дела по общим правилам искового производства, приводил довод о том, что просрочка поставки товара была вызвана несвоевременным направлением истцом заявок на поставку товара. Как указывал истец, пунктом 2.1 контракта установлен срок направления заявки заказчиком не позднее чем за 10 суток до момента поставки в адреса грузополучателей; в нарушение данного условия заявка на поставку товара была получена ответчиком за 3 дня до даты поставки товара в адрес грузополучателей. Заявка была получена 11.10.2016, в то время как срок поставки товара в адрес указанных в заявке грузополучателей был установлен до 15.10.2016 года (заявка истца от 04.10.2016 N СК/ОПС-11435, отчет об отслеживании почтового отправления имеется в материалах дела).

Между тем, мотивировочная часть решения суда свидетельствует о том, что указанные обстоятельства суд первой инстанции не выяснял; доказательства, позволяющие установить данные обстоятельства, в деле отсутствуют.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 227 АПК РФ необходимость выяснения дополнительных обстоятельств или исследования дополнительных доказательств является основанием рассмотрения дела по общим правилам искового производства.

В нарушение пункта 2 части 5 статьи 227 АПК РФ суд первой инстанции не перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства и рассмотрел спор в порядке упрощенного производства без представления и исследования надлежащих доказательств, в результате чего обстоятельства дела судом в полном объеме не установлены.

В соответствии с абзацем вторым пункта 51 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.04.2017 N 10 "О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве" если в процессе рассмотрения апелляционной жалобы арбитражным судом признаны обоснованными приведенные в апелляционной жалобе доводы о том, что дело, рассмотренное в порядке упрощенного производства, подлежало рассмотрению по общим правилам искового производства, то арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по общим правилам искового производства, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции (часть 6.1 статьи 268 АПК РФ).

В представленных апелляционному суду дополнениях ответчик привел доводы о необоснованном отказе поставленного в адрес грузополучателя СКБХР ФКУ "СКОУМТС МВД России" лука репчатого в количестве 20 тн (18.10.2016), картофеля свежего в количестве 24 тн (19.10.2016), картофеля свежего в количестве 20 тн (31.10.2016); выраженные в актах недостатков товара от 18.01.2016, 19.10.2016, 31.10.2016 выводы о некачественности товара являются необоснованными, поскольку проверка качества была произведена с нарушением методик отбора проб, предусмотренных ГОСТ 7194-81, приложение маркировки к партии товара допускается Техническим регламентом Таможенного союза 022/2011.

Ответчиком в апелляционный суд представлены сведения обо всех поставках товара по спорному контракту с приложением товарных накладных, а также ходатайство об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы искового заявления.

Представители ответчика возражали против удовлетворения иска по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе и дополнениях к ней; поддержали ходатайство об уменьшении размера неустойки по основанию статьи 333 ГК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы искового заявления и отзыва на него, апелляционной жалобы и дополнений к ней, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении иска в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (поставщик) по результатам аукциона в электронной форме был заключен государственный контракт от 03.10.2016 N 801 на поставку товара урожая 2016 года, указанного в спецификациях.

Цена контракта определена в размере 7 690 090 руб.

Согласно пункту 2.1 контракта и спецификации товар должен был быть поставлен по 15.11.2016 по заявкам заказчика.

Заявкой N СК/ОПС-11435 от 04.10.2016 заказчик определил виды и объемы товара применительно к конкретным грузополучателям и периодам поставки: по 15.10.2016; с 17.10.2016 по 31.10.2016; с 01.11.2016 по 15.11.2016.

Решением от 20.10.2016 заказчик отказался от исполнения спорного контракта по основанию недопоставки товара, подлежащего поставке согласно заявке в срок до 15.10.2016 в указанный срок, а также в срок до 19.10.2016, который был определен протоколом совместного совещания.

По своей правовой природе спорный контракт представляет собой государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд, правоотношения из которого регулируются § 4 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 525 ГК РФ к отношениям по поставке товаров для государственных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522 ГК РФ), если иное не предусмотрено правилами ГК РФ. В соответствии с пунктом 5 статьи 454 ГК РФ к спорным правоотношениям применяются также положения § 1 главы 30 ГК РФ, если иное не предусмотрено правилами ГК РФ о договоре поставки.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 508 ГК РФ в случае, когда сторонами предусмотрена поставка товаров в течение срока действия договора поставки отдельными партиями и сроки поставки отдельных партий (периоды поставки) в нем не определены, то товары должны поставляться равномерными партиями помесячно, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота. Наряду с определением периодов поставки в договоре поставки может быть установлен график поставки товаров (декадный, суточный, часовой и т.п.).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 509 ГК РФ поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя. В случае, когда договором поставки предусмотрено право покупателя давать поставщику указания об отгрузке (передаче) товаров получателям (отгрузочные разнарядки), отгрузка (передача) товаров осуществляется поставщиком получателям, указанным в отгрузочной разнарядке.

Подписанной сторонами в качестве приложения к контракту спецификацией стороны согласовали ассортимент, количество, качество, цены каждого из видов товара, а также регионы поставки (Ростовская область, Краснодарский край, Республика Крым) и грузополучателей.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта товар должен быть передан грузополучателю, указанному заказчиком в контракте (согласно спецификации); срок поставки определен в спецификации. Срок направления заявки заказчиком - не позднее чем за 10 суток до момента поставки товара в адрес грузополучателей.

Днем исполнения поставщиком обязательства по поставке товара в установленный контрактом срок считается дата поступления товара надлежащего качества на склады грузополучателей в период поставки, установленный в пункте 2.1 контракта (пункт 2.2 контракта).

Заявкой N СК/ОПС-11435 от 04.10.2016 заказчик определил виды и объемы товара применительно к конкретным грузополучателям и периодам поставки: до 15.10.2016; с 17.10.2016 по 31.10.2016; с 01.11.2016 по 15.11.2016.

Решением от 20.10.2016 заказчик отказался от исполнения спорного контракта по основанию недопоставки товара, подлежащего поставке согласно заявке в срок до 15.10.2016 в указанный срок, а также в срок до 19.10.2016, который был определен протоколом совместного совещания.

В предмет иска входит требование о взыскании неустойки в виде пени за просрочку поставки товара, подлежащего поставки согласно заявки N СК/ОПС-11435 от 04.10.2016 в срок до 15.10.2016, в сумме 2 945 руб. 66 коп. В основание данного требования истцом указана просрочка поставки товара по семи товарным накладным: по товарной накладной от 21.10.2016 N 06730 (лук на сумму 78 332,80 руб.) - просрочка с 16.10.2016 по 21.10.2016 (6 дней); по товарной накладной от 21.10.2016 N 06204 (лук на сумму 21 520 руб.) - просрочка с 16.10.2016 по 21.10.2016 (6 дней); по товарной накладной от 20.10.2016 N 06456 (лук на сумму 215 200 руб.) - просрочка с 16.10.2016 по 20.10.2016 (5 дней); по товарной накладной от 21.10.2016 N 06728 (лук на сумму 3 228 руб.) - просрочка с 16.10.2016 по 21.10.2016 (6 дней); по товарной накладной от 28.10.2016 N 07460 (лук на сумму 7 532 руб.) - просрочка с 16.10.2016 по 28.10.2016 (13 дней); по товарной накладной от 26.10.2016 N 07205 (лук на сумму 9 684 руб.) - с 16.10.2016 по 26.10.2016 (11 дней); по товарной накладной от 28.10.2016 N 07457 (лук на сумму 3 228 руб.) - с 16.10.2016 по 28.10.2016 (13 дней).

Указанный товар входил в состав товара, для которого срок поставки заявкой N СК/ОПС-11435 от 04.10.2016 был определен до 15.10.2016.

Из спорных товарных накладных следует, что товар по ним поставлен за пределами указанного срока.

Пунктом 5.2 контракта за просрочку исполнения поставщиком обязательств (в том числе гарантийных обязательств) предусмотрена неустойка в виде пени, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, определенном в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, но не менее чем 1/300 действующей на дату уплаты пени ставка рефинансирования Центрального Банка РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком.

Возражая против требования о взыскании пени за просрочку поставки товара, ответчик ссылается на нарушение истцом определенного пунктом 2.1 срока предоставления заявки (не позднее чем за 10 суток до момента поставки товара в адрес грузополучателей).

Ответчиком представлены доказательства получения данной заявки посредством почтового отправления 11.10.2016, то есть за четыре дня до истечения предусмотренного заявкой N СК/ОПС-11435 от 04.10.2016 срока поставки спорного товара (до 15.10.2016).

Довод истца о том, что указанная заявка была направлена ответчику своевременно посредством электронной почты, подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), если иное не установлено законом или договором и не следует из обычая или практики, установившейся во взаимоотношениях сторон, юридически значимое сообщение может быть направлено, в том числе посредством электронной почты, факсимильной и другой связи, осуществляться в иной форме, соответствующей характеру сообщения и отношений, информация о которых содержится в таком сообщении, когда можно достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано.

Условиями спорного контракта не предусмотрено направление заявки заказчиком поставщику посредством электронной почты; адрес электронной почты ответчика в контракте не указан. Факт принадлежности поставщику адреса электронной почты, по которому была направлена спорная заявка, ответчик отрицает.

В силу изложенного отсутствуют основания для достоверного вывода о том, кому было адресовано содержащее спорную заявку отправление электронной почты, а потому вытекающие из пункта 65 Постановления N 25 условия допустимости электронных сообщений отсутствуют.

В соответствии с пунктом 67 Постановления N 25 бремя доказывания факта направления (осуществления) сообщения и его доставки адресату лежит на лице, направившем сообщение.

В силу изложенного отсутствуют основания для вывода о получении спорной заявки ответчиком посредством электронной почты.

При таких обстоятельствах с учетом признания ответчиком факта получения спорной заявки 11.01.2016 апелляционный суд пришел к выводу о доказанности получения ответчиком спорной заявки в указанную дату.

Таким образом, спорная заявка была представлена истцом ответчику с нарушением предусмотренного пунктом 2.1 контракта срока (за 10 суток до момента поставки).

В соответствии с частью 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Поскольку конкретные грузополучатели с указанием подлежащего поставке каждому их них товара, определенному по виду и количеству, определялись заявкой, постольку ответчик был лишен возможности самостоятельного выбора грузополучателей из числа указанных в спецификации. Из этого следует, что в отсутствие заявки истца ответчик был лишен возможности поставить товар в силу неопределенности соответствующей обязанности по субъекту получения исполнения.

Не совершение кредитором действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства, в силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ свидетельствует о просрочке кредитора.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу изложенного, с учетом установленного пунктом 2.1 срока предоставления истцом ответчику заявки последний не может считаться просрочившим исполнение обязанности по поставке товара в течение 10 дней со дня получения заявки.

С учетом получения заявки 11.10.2016 ответчик считается просрочившим исполнение обязанности по поставке товара с 22.10.2016.

Поставки товара по товарным накладным от 21.10.2016 N 06730 (лук на сумму 78 332,80 руб.), от 21.10.2016 N 06204 (лук на сумму 21 520 руб.), от 20.10.2016 N 06456 (лук на сумму 215 200 руб.), от 21.10.2016 N 06728 (лук на сумму 3 228 руб.) произведены до указанной даты, а потому основания для взыскания с ответчика в пользу истца неустойки в виде пени за просрочку поставки отсутствуют.

Поставки товара по товарным накладным от 28.10.2016 N 07460 (лук на сумму 7 532 руб.), от 26.10.2016 N 07205 (лук на сумму 9 684 руб.), от 28.10.2016 N 07457 произведены после указанной даты. Просрочки, за которые отвечает поставщик, составляют: по товарной накладной от 28.10.2016 N 07460 (лук на сумму 7 532 руб.) - с 22.10.2016 по 28.10.2016 (7 дней); по товарной накладной от 26.10.2016 N 07205 (лук на сумму 9 684 руб.) - с 22.10.2016 по 26.10.2016 (5 дней); по товарной накладной от 28.10.2016 N 07457 (лук на сумму 3 228 руб.) - с 22.10.2016 по 28.10.2016 (7 дней).

В соответствии с пунктами 6 - 8 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утв. Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила N 1063), действовавших в спорный период, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле: П = (Ц - В) x С, где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки. Размер ставки определяется по формуле: С =СЦБ х ДП, где: СЦБ - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки. 8. Коэффициент К определяется по формуле: ДП/ДК х 100%, где: ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней). При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени; при К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени; при К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

С учетом продолжительности просрочек поставки товара по товарной накладной от 28.10.2016 N 07460 (7 дней), по товарной накладной от 26.10.2016 N 07205 (5 дней), по товарной накладной от 28.10.2016 N 07457 (7 дней) подлежащая применению ставка пени составляет 0,02 от ключевой ставки за каждый день просрочки.

В соответствии с правовой позиции, выраженной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 19.10.2016, при взыскании неустойки в судебном порядке подлежит применению ключевая ставка Банка России на день принятия решения. На день рассмотрения дела апелляционным судом по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, ключевая ставка Банка России составляет 8,5% годовых.

Неустойка за просрочку поставки товара по товарной накладной от 28.10.2016 N 07460 с 22.10.2016 по 28.10.2016 (7 дней) по указанной ставке составляет 89 руб. 63 коп. (7 532 руб. х 8,5% х 0,02 х 7 дней); по товарной накладной от 26.10.2016 N 07205 с 22.10.2016 по 26.10.2016 (5 дней) по указанной ставке составляет 82 руб. 31 коп. (9 684 руб. х 8,5% х 0,02 х 5 дней); по товарной накладной от 28.10.2016 N 07457 с 22.10.2016 по 28.10.2016 (7 дней) по указанной ставке составляет 38 руб. 41 коп. (3 228 руб. х 8,5% х 0,02 х 7 дней).

Таким образом, общая сумма неустойки в виде пени за просрочку поставки товара, причитающаяся к взысканию в пользу истца с ответчика, составляет 210 руб. 35 коп.

В остальной части в удовлетворении требования о взыскании неустойки в виде пени за просрочку поставки товара надлежит отказать.

В предмет иска входит требование о взыскании неустойки в виде штрафа в размере 384 505 руб. 50 коп.

При оценке обоснованности данного требования апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с пунктом 36 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 (далее - Обзор судебной практики применения законодательства о контрактной системе), пеня за просрочку исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту подлежит начислению до момента прекращения договора в результате одностороннего отказа заказчика от его исполнения. Одновременно за факт неисполнения государственного (муниципального) контракта, послужившего основанием для одностороннего отказа от договора, может быть взыскан штраф в виде фиксированной суммы.

В соответствии с пунктом 5.3 контракта в случае ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику требование об уплате штрафов. Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком обязательств, в том числе гарантийного обязательства, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается в размере 384 504 руб. 50 коп. (5% от цены контракта).

Данный штраф соответствует пунктам 2 - 4 Правил N 1063.

Спорный контракт был расторгнут по основанию одностороннего отказа заказчика от его (контракта) исполнения, выраженного в решении от 20.10.2016. Решение мотивировано недопоставкой товара, подлежащего поставке согласно заявке в срок до 15.10.2016, а также в срок до 19.10.2016, который был определен протоколом совместного совещания.

Данное решение было получено ответчиком 20.10.2016, что подтверждается соответствующей распиской на оборотной стороне решения (т.1, л.д. 110).

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ спорный контракт был расторгнут 01.11.2016.

По состоянию на указанную дату ответчик недопоставил 397 тонн картофеля, 22 тонны капусты, 7,6 тонн лука, 5,6 тонн свеклы, 9 тонн моркови, что свидетельствует о существовании предусмотренного пунктом 5.3 контракта основания применения к ответчику штрафа в размере 384 504 руб. 50 коп.

Как указано выше, частью 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в качестве оснований освобождения стороны контракта от ответственности в форме неустойки (штрафа, пени) определены обстоятельства непреодолимой силы или вина другой стороны.

При таких обстоятельствах подлежит оценке правомерность одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Как указано выше, в качестве основания одностороннего отказа заказчика от исполнения спорного контракта в решении от 20.10.2016 указано на недопоставку товара, подлежащего поставке согласно заявке в срок до 15.10.2016, в указанный срок, а также в срок до 19.10.2016, который был определен протоколом совместного совещания.

При этом, как утверждает ответчик, в заявку N СК/ОПС-11435 от 04.10.2016 в результате совещания, состоявшегося 15.10.2016, были внесены изменения по части ассортимента, в отношении которого сторонами были согласованы иные сроки поставки - 18.10.2016 (картофель свежий - 20 тн, капуста свежая - 20 тн, лук свежий - 20 тн, морковь свежая - 10 тн, свекла свежая - 10 тн) и 19.10.2016 (картофель свежий - 20 тн).

С учетом того, что протокол указанного совещания был подписан каждой из сторон в лице уполномоченных лиц (признание за В.В. Кузьминых соответствующего полномочия прямо вытекает из утверждения ответчика о том, что подписанием данного протокола была согласована новая заявка), апелляционный суд пришел к выводу о согласовании сторонами сроков поставки указанного в нем товара во изменение определенных заявкой от 04.10.2016 условий.

Из представленных в дело накладных следует, что по состоянию на 18.10.2016 была поставлена морковь свежая в количестве 9 100 кг, капуста свежая в количестве 10 450 кг.

Доказательства поставки товара в остальной части в деле отсутствуют. Довод ответчика о том, что поставка была осуществлена, однако грузополучатель безосновательно - без объяснения причин - отказался от приемки товара, подлежит отклонению в связи с отсутствием доказательств того, что соответствующий товар был предложен к приемке указанным заказчиком грузополучателям, за исключением актов о недостатках товара от 18.01.2016 (в отношении лука репчатого в количестве 20 тн), 19.10.2016 (в отношении картофеля свежего в количестве 24 тн), 31.10.2016 (в отношении картофеля свежего в количестве 20 тн).

Довод ответчика о недостоверности данных актов по причинам нарушения предусмотренных ГОСТ 7194-81 методик отбора проб при проверке качества товара, а также необоснованности вывода о нарушении правил маркировки товара с точки зрения Технического регламента Таможенного союза 022/2011, не исключает факт непоставки по состоянию на 20.10.2016 (день осуществления истцом права на односторонний отказ от исполнения контракта) иного товара, согласованного к поставке протоколом совещания от 15.10.2016, в том числе: капусты свежей в количестве 9 550 кг, моркови свежей в количестве 900 кг, свеклы в количестве 10 тн.

При оценке значения данного факта в качестве основания одностороннего отказа истца от исполнения спорного контракта апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 8.4 контракта предусмотрено право стороны на односторонний отказ от контракта в соответствии со статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

Из изложенного следует наличие у заказчика права на односторонний отказ от спорного контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450 ГК РФ).

Перечень оснований расторжения договора поставки в силу одностороннего отказа покупателя, определенный пунктом 2 статьи 523 ГК РФ, не является исчерпывающим, поскольку из абзаца первого данного пункта следует, что закрепленная им норма определяет круг обстоятельств, при которых действует презумпция существенности нарушения. Данная норма не исключает право покупателя на односторонний отказ от договора при наличии иных нарушений договора со стороны поставщика, если они отвечают критериям абзаца четвертого пункта 2 статьи 450 ГК РФ.

В соответствии с абзацем четвертым пункта 2 статьи 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Спорный контракт был заключен в целях приобретения ответчиком продуктов питания для обеспечения продовольственного снабжения военнослужащих, которое должно осуществляться ежедневно. При таких обстоятельствах недопоставка в согласованный сторонами срок, а равно на день принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от контракта, части продуктов питания по двум видам определенного контрактом ассортимента (капуста свежая и морковь свежая), а в части свеклы - непоставка товара полностью, квалифицируется судом как существенное нарушение контракта поставщиком.

При таких обстоятельствах апелляционный суд пришел к выводу о наличии у истца по состоянию на 20.10.2016 права на односторонний отказ от исполнения спорного контракта по основанию существенности его нарушения поставщиком.

Материалами дела подтверждается как наличие оснований возникновения у ответчика права на односторонний отказ от спорного контракта, так и соблюдение определенно законом порядка его реализации.

По состоянию на определенный в соответствии с частью 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ день расторжения контракта (01.11.2016) ответчик недопоставил 397 тонн картофеля, 22 тонны капусты, 7,6 тонн лука, 5,6 тонн свеклы, 9 тонн моркови, в силу чего определенное частью 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ основание отмены заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта отсутствует.

Довод ответчика о том, что истец не представил новую заявку, не свидетельствует о невозможности исполнения поставщиком контракта, поскольку в отсутствие новой заявки условия поставки (виды, объемы, сроки, грузополучатели) определялись заявкой от 04.10.2016 с учетом изменений, внесенных в нее протоколом совещания от 15.10.2016.

При таких обстоятельствах подтверждается как предусмотренное пунктом 5.3 контракта основание применения к ответчику штрафа в размере 384 504 руб. 50 коп. (ненадлежащее исполнение контракта), так и отсутствие обстоятельств, определенных законом в качестве оснований освобождения поставщика от ответственности за ненадлежащее исполнение контракта.

Заявление ответчика об уменьшении размера штрафа на основании статьи 333 ГК РФ до 153 801 руб. 80 коп., что соответствует 2% от цены контракта, подлежит отклонению в силу следующего.

Заявленная истцом неустойка в виде штрафа за ненадлежащее исполнение ответчиком спорного контракта по ставке 5% от цены контракта в размере 384 504 руб. 50 коп., по источнику правовой регулирования является законной неустойкой, поскольку она установлена Постановлением N 1063 на основании статьи 34 Закона N 44-ФЗ. Данная правовая позиция выражена в пункте 34 Обзора судебной практики применения законодательства о контрактной системе.

Основанием уменьшения размера неустойки в соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ является явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. В соответствии с указанной нормой, если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления ответчика о таком уменьшении.

В соответствии с пунктом 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Из этого вытекает доказательственная презумпция соразмерности договорной неустойки последствиям нарушения обязательства.

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Доказательства того, что определенная истцом по установленной Постановлением N 1063 ставке неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения ответчиком обязательств по спорному контракту, последним суду не представлены, в силу чего указанная выше презумпция соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства не опровергнута.

При разрешении заявления ответчика о применении статьи 333 ГК РФ апелляционный суд принял во внимание обеспечительную функцию неустойки как инструмента правового воздействия на участников гражданского оборота, стимулирующего неисправного должника в дальнейшем избегать нарушений контракта и исполнять обязательства надлежащим образом.

При таких обстоятельствах в удовлетворении заявления ответчика об уменьшении штрафа на основании статьи 333 ГК РФ надлежит отказать.

В силу изложенного с ответчика в пользу истца надлежит взыскать неустойку в виде штрафа за ненадлежащее исполнение контракта в размере 384 504 руб. 50 коп.

Общая сумма неустойки (пеня в размере 210 руб. 35 коп. и штраф в размере 384 504 руб. 50 коп.), подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца, составляет 384 714 руб. 85 коп.

В остальной части в иске надлежит отказать.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 АПК РФ), и принимает новый судебный акт.

В силу изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

Поскольку иск удовлетворен в части, составляющей 99,29% от суммы заявленных требований, постольку на основании части 1 статьи 110 АПК РФ на ответчика надлежит отнести понесенные истцом судебные расходы по уплате госпошлины по иску в сумме 10 672 руб. 68 коп. (10 749 х 99,29%).

Поскольку в иске отказано в части, составляющей 0,71% от суммы заявленных требований, постольку на основании частей 1, 5 статьи 110 АПК РФ на истца надлежит отнести понесенные ответчиком судебные расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в сумме 21 руб. 30 коп. (3 000 х 0,71%).

В результате зачета судебных расходов по уплате каждой из сторон госпошлин (пункт 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела"), с ответчика в пользу истца надлежит взыскать судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 10 651 руб. 38 коп. (10 672 руб. 68 коп. - 21 руб. 30 коп.).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.06.2017 по делу N А53-7704/2017 отменить. Принять новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МосОпТорг" (ИНН 7743139291, ОГРН 1167746146391) в пользу федерального казенного учреждения "Северо-Кавказское окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации" (ИНН 6163030588, ОГРН 1026103173910) неустойку в размере 384 714 руб. 85 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 10 651 руб. 38 коп.

В остальной части в иске отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

В соответствии с частью 4 статьи 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

В.В. Ванин