Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2017 г. N 09АП-35828/17

г. Москва

07 октября 2017 г.

Дело N А40-117092/16

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

судей Е.А. Солоповой, С.А. Назаровой

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.В. Горбачевым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АйТи Сервис" на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2017, принятое судьей Е.В. Михайловой, в порядке упрощенного производства по делу N А40-117092/16,

об отказе в иске ООО "АйТи Сервис"

к ПАО "Федеральная Сетевая Компания Единой Энергетической Системы".

при участии в судебном заседании:

от ПАО "Федеральная Сетевая Компания Единой Энергетической Системы" - Братякова А.Е., дов. от 21.09.2015

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2017 отказано ООО "АЙТИ СЕРВИС" (истец) в иске к ПУБЛИЧНОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ ЕДИНОЙ ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЙ СИСТЕМЫ" (ответчик, бенефециар) о взыскании денежных средств в размере 1 897 608,58 рублей в качестве убытков, которые общество должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "АйТи Сервис" подало апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт. Представитель ПАО "Федеральная Сетевая Компания Единой Энергетической Системы" представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В судебном заседании представитель ПАО "Федеральная Сетевая Компания Единой Энергетической Системы" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела, между ООО "АйТи Сервис" (далее также Поставщик, Истец) и ПАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" (далее также Покупатель, Ответчик) в лице филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - МЭС Северо-Запада" 10 декабря 2012 по результатам закупочной процедуры на право заключения договора на поставку, был заключен договор N 272/ИД от 10.12.2012 по поставке ВВ, MB, ОД и КЗ по лоту N 6 поставка колонковых элегазовых выключателей 330 кВ ПС 330 кВ Окуловская. Согласно пункту 2.1, 2.2 данного договора Поставщик обязался, в соответствии с условиями Договора передать Покупателю в обусловленный срок Товар, номенклатура и количество Товара, его качество и комплектация (Техническая часть), условия и график поставки Товара определяются согласно Приложениям 1-3 к Договору, а также Документацией на Товар. При этом стороны обусловились, что цена Договора, указанная в Таблице стоимости поставки Товар (Приложение 3 к Договору) не является твердой, не является приблизительной и определяется следующим способом. Стоимость поставляемого Товара, включая все затраты, связанные с осуществлением поставки, определяется в соответствии с МДС 81-35.2004, исходя из фактической стоимости Товара (как импортного, так и отечественного) на основании первичных документов, подтверждающих стоимость (счёт с платёжным поручением, счёт-фактура поставщика, товарно-транспортная накладная, таможенная декларация и т.д.). При этом предел Цены Договора, указанный в Таблице стоимости поставки Товара (Приложение 3 к Договору), содержащей расшифровку стоимости Товара, составляет не более 34 900 000 (тридцать четыре миллиона девятьсот тысяч) рублей, в том числе НДС 18% - 5 323 728 (пять миллионов триста двадцать три тысячи семьсот двадцать восемь) рублей 81 коп. и включает следующие затраты Поставщика, связанные с выполнением поставки, не исключительно. Согласно п.3.1. Договора Стоимость Товара, включая стоимость тары, упаковки страховых взносов; Транспортные услуги, в том числе, но не исключительно: расходы на транспортировку Товара до Объекта и разгрузку Товара; Стоимость заготовительско-складских услуг; Таможенные пошлины, расходы на таможенное оформление и декларирование Товара (для импортного Товара), налоги, сборы, платежи и другие обязательные отчисления, производимые Поставщиком в соответствии с установленным законодательством РФ порядком; а также п.3.1.5. - Прочие затраты, относимые к стоимости оборудования - шеф-монтаж; до изготовление, доработку и укрупнительную сборку, изготовление специальной оснастки в индивидуальном исполнении, необходимой для монтажа крупногабаритного, тяжеловесного или технически сложного при производстве работ оборудования.

В силу п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской (далее - ВАС РФ) N 16 от 14 марта 2014 г. "О свободе договора и ее пределах", при оценке существа договора, принимается во внимание не его название, а предмет договора, действительное содержание прав и обязанностей сторон, распределение рисков и т.д. В связи с чем, Условия договора, касающиеся стоимости прочих затраты, относимые к стоимости оборудования - шеф-монтаж; доизготовление, доработку и укрупнительную сборку, изготовление специальной оснастки в индивидуальном исполнении, необходимой для монтажа крупногабаритного, тяжеловесного или технически сложного при производстве работ оборудовании, и которые очевидно входят в цену договора, безусловно, также определяют предмет обязательства, и составляют его содержание, в частности, закрепляя бремя несения указанных расходов и связанные с ним риски на поставщика.

В данном случае доводы о незаключенности договора подряда, по мотиву неопределенности срока исполнения обязательства, суд первой инстанции обоснованно отклонил. Действия истца, как в момент заключения спорного Договора, так и в период его исполнения свидетельствуют о соответствии обязательства фактическим отношениям ее сторон и их волеизъявлению, а исполнение обязательства как дополнительное подтверждение факта согласия сторон с условиями сделки и их полноты. На протяжении всего срока действия Договора Истец ни разу не заявлял о том, что Сторонами не были согласованы существенные условия Договора.

Кроме того, как следует из правовой позиции, сформулированной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 N 1404/10 по делу N А40-45987/09-125-283, требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Если начальный момент периода определен указанием на действие стороны или иных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, и такие действия совершены в разумный срок, неопределенность в определении срока производства работ устраняется. Обобщая судебную практику Пленумом ВАС РФ в Постановлении от 17 ноября 2011 г. N 73 (п.15) выработан подход согласно которому, вопрос о незаключенности договора ввиду не согласования сторонами Договора может обсуждаться до его исполнения, поскольку неопределенность данных условий повлечет невозможность исполнения договора. Несогласованность воли сторон при заключении договора устраняется его реальным исполнением.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 08.02.2011 N 13970/10, а также пункта 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными", в случае наличия спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства и доказательства в их совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательства, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3.1.5. Договора цена Договора включает в себя затраты Поставщика, связанные с выполнением поставки, в том числе прочие затраты относимые к стоимости оборудования - шеф-монтаж. Приложением N 2 к Договору установлены сроки поставок товара- 30.06.2013. А в соответствии с пунктом 17.1. Договора Договор вступает в силу со дня его подписания (10.12.2012) и действует до полного исполнения всех обязательств Сторонами. Покупатель уведомлял Поставщика о необходимости проведения шеф-монтажа письмами от 19.02.2015 NМ7/П3/02/125, от 13.03.2015 N17/45/380) и направил претензию от 22.04.2015 N М7/1/288, но со стороны Истца не было предпринято никаких действий для его обеспечения, как и не было заявлено возражений о праве покупателя его требовать. В досудебной претензии Истца от 28.12.2015 г. N 01/62-821 Истец указывает, что готов обеспечить участие специалиста для шеф-монтажа поставленного оборудования, в случае проведения Покупателем монтажных работ поставленного оборудования, тем самым, по мнению суда, подтверждая наличие в Договоре согласованного сторонами условия о шеф-монтаже.

Разделом 11 Договора сторонами было установлено обеспечение исполнения обязательств. Пунктом 11.1.3 закреплено, что надлежащее исполнение обязательств Поставщика по Договору обеспечивается помимо всего прочего банковской гарантией исполнения гарантийных обязательств на сумму не менее 5 (пяти) % от цены Договора, срок действия которой должен начинаться до даты начала гарантийного срока и заканчиваться не ранее чем через 60 (шестьдесят) дней после даты окончания гарантийного срока, установленного Договором.

В соответствии с указанным положением Поставщик "5" декабря 2013 года заключил с АКБ "РосЕвроБанк" (далее - Банк, Гарант) договор N 210/ЕК-Г/23 об организации выпуска непокрытой банковской гарантии от 05.12.2013 на сумму 1 745 000 рублей сроком действия до "9" января 2017 года включительно, что подтверждается выдачей Подрядчику Банковской гарантии N 210/ЕК-Г/13 от 05.12.2013. Согласно п. 2.5 Договора Банковской гарантии Банковская гарантия выпускается Гарантом при условии: Заключения ЗАО "СМУ 88" с Гарантом договора залога ценных бумаг, принадлежащих ЗАО "СМУ 88" Заключения договора поручительства между Гарантом и ЗАО "СМУ 88"

В соответствии с указанными положениями между Гарантом и ЗАО "СМУ 88" был заключен договор залога ценных бумаг N 210/ЕК-ЗЦБ-1/13 от "5" декабря 2013 года, а также договор поручительства N 210/ЕК-ПЮ-1/13 от "5" декабря 2013 года. "27" мая 2015 года Ответчик направил в адрес Банка требование об уплате обеспечения по Банковской гарантии (исх. N17/5/1228 от 27.05.2015) в связи с тем, что Подрядчик не исполнил свои обязательства по выполнению шеф-монтажа товара в гарантийный срок, что, суд квалифицирует как правомерное действие, предусмотренное договором поставки N 272/ИД от 10.12.2012 и обусловленное ненадлежащим его исполнением со стороны поставщика (при этом суд не связан тем, как стороны поименованы в договоре, а именно " поставщик" и "покупатель").

В соответствии с указанным требованием Банк "17" июня 2015 года оплатил требования Бенефициара по Банковской гарантии на сумму 1 745 000 рублей, о чем уведомил Истца посредством направления в его адрес телеграммы (Екатеринбург 566/040373 69 18/6 1530) и исходящего письма N 70/741. Ввиду того, что поручителем по Банковской гарантии выступало ЗАО "СМУ 88" платежным поручением N 257 от 02.07.2015, в рамках банковской гарантии, с расчетного счета ЗАО "СМУ 88" была списана сумма в размере 1 745 000 рублей, что исключает возникновение на стороне ответчика неосновательного обогащения за счет истца.

Определением от 12.11.2015 по делу N А60-42059/2013 Арбитражный суд Свердловской области признал требования ЗАО "СМУ 88" подлежащими удовлетворению за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований, включенных в реестр. Между тем, поскольку на дату направления требования об уплате обеспечения по Банковской гарантии (исх. N М7/5/1228 от 27.05.2015) Истец не исполнил свои обязательства по выполнению работ по шеф-монтажу, ответственность бенефициара на основании ст.375.1 ГК РФ, в рамках которой закреплена обязанность бенефициара возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что предъявленное требование является необоснованным, не наступила. В данном случае судом первой инстанции сделан правильный вывод об отсутствии элементов, образующих состав правонарушения необходимых для удовлетворения требования о взыскании убытков.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно сделал вывод об уведомлении Поставщика о необходимости проведения шеф-монтажа на основании реестров почтовых отправлений, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

ПАО "ФСК ЕЭС" в материалы дела представлено письмо N М7/45/380 от 13.03.2015, в котором содержится просьба об обеспечении прибытия шеф-инженера для участия в шеф-монтаже. Данное письмо было направлено по почтовому адресу Истца, указанному в Договоре, что подтверждается списком внутренних почтовых отправлений от 17.03.2015, приобщенному к материалам дела.

В соответствии с п. 18.2 Договора любое уведомление по Договору дается в письменной форме в виде телекса, факсимильного сообщения, письма по электронной почте или отправляется заказным письмом получателю по его почтовому адресу. Уведомление считается данным в день отправления телексного или факсимильного сообщения или на 5 день после отправления письма по почте. Таким образом, ПАО "ФСК ЕЭС" надлежащим образом, в соответствии с условиями Договора, было направлено письмо о вызове шеф-инженера. В связи с отсутствием ответа на письмо о вызове шеф-инженера, 22.04.2015 ПАО "ФСК ЕЭС" направлена претензия N М7/1/289 на почтовый и юридический адреса Поставщика, указанные в Договоре (в соответствии со списком внутренних почтовых отправлений от 24.04.2015) о нарушении Поставщиком условий Договора, предусматривающих обеспечение Поставщиком прибытия шеф-инженера на объекты ПАО "ФСК ЕЭС" для проведения шеф-монтажных работ. Ответ на претензию также отсутствует. Списки внутренних почтовых отправлений заверены штампом Почты России, содержат штриховой почтовый идентификатор, позволяющий отследить направление корреспонденции на официальном сайте Почты России. Отсутствие описи вложения не свидетельствует о ненадлежащем уведомлении.

Истец утверждает, что указанные письма в его адрес не поступали, однако в соответствии с п. 1 ст. 165.1 Гражданского кодекса РФ юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Довод о том, что судом не были исследованы договоры, заключенные Ответчиком со сторонними организациями на выполнение работ по шеф-монтажу, также отклоняется поскольку договоры не были приобщены к материалам дела однако спорные документы были надлежащем образом исследованы судом и возвращены Ответчику. Данный факт отражен в тексте решения. Данное обстоятельство не противоречит требованиям Арбитражного процессуального кодекса РФ (п. 11 ст. 75, ст. 162 АПК РФ).

Довод о том, что Договор N 272/ИД от 10.12.2012 (далее Договор) не согласован, отклоняется по следующим основаниям. Согласно п. 3.1. Договора Стоимость Товара включает все затраты связанные с осуществлением поставки, включая стоимость тары, упаковки, страховых взносов; транспортные услуги, в том числе, но не исключительно: расходы на транспортировку Товара до Объекта и разгрузку Товара; стоимость заготовительно - складских услуг; таможенные пошлины, расходы на таможенное оформление и декларирование Товара (для импортного Товара), налоги, сборы, платежи и другие обязательные отчисления, производимые Поставщиком в соответствии с установленным законодательством РФ порядком; а также согласно п.3.1.5 Договора, прочие затраты, относимые к стоимости оборудования - шеф-монтаж; доизготовление, доработку и укрупнительную сборку, изготовление специальной оснастки в индивидуальном исполнении, необходимой для монтажа крупногабаритного, тяжеловесного или технически сложного при производстве работ оборудования.

В силу п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 16 от 14 марта 2014 г. "О свободе договора и ее пределах", при оценке существа договора, принимается во внимание не его название, а предмет договора, действительное содержание прав и обязанностей сторон, распределение рисков и т.д.

В связи с чем, Условия договора, касающиеся стоимости прочих затрат, относимых к стоимости оборудования - шеф-монтаж; доизготовление, доработку и укрупнительную сборку, изготовление специальной оснастки в индивидуальном исполнении, необходимой для монтажа крупногабаритного, тяжеловесного или технически сложного при производстве работ оборудовании, и которые очевидно входят в цену договора, безусловно, также определяют предмет обязательства, и составляют его содержание, в частности, закрепляя бремя несения указанных расходов и связанные с ним риски на поставщика. Действия истца, как в момент заключения спорного Договора, так и в период его исполнения свидетельствуют о соответствии обязательства фактическим отношениям ее сторон и их волеизъявлению, а исполнение обязательства как дополнительное подтверждение факта согласия сторон с условиями сделки и их полноты.

Как следует из правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 18.05.2010 N 1404/10 по делу N А40-45987/09-125-283, требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Если начальный момент периода определен указанием на действие стороны ильиных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, и такие действия совершены в разумный срок, неопределенность в определении срока производства работ устраняется. Обобщая судебную практику Пленумом ВАС РФ в Постановлении от 17 ноября 2011 г. N 73 (п.15) выработан подход согласно которому, вопрос о не заключенности договора ввиду не согласования сторонами Договора может обсуждаться до его исполнения, поскольку неопределенность данных условий повлечет невозможность исполнения договора. Несогласованность воли сторон при заключении договора устраняется его реальным исполнением.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ изложенной в Постановлении от 08.02.2011 N 13970/10, а также пункта 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными", в случае наличия спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства и доказательства в их совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательства, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В Определении Верховного суда РФ от 03 февраля 2015 г. N 52-КГ14-1 указано, что срок исполнения работ должен определяться в соответствии статьей 314 Гражданского кодекса РФ. Указанной статьей установлено, что в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства.

В соответствии с пунктом 17.1 Договора Договор вступает в силу со дня его подписания (10.12.2012) и действует до полного исполнения всех обязательств Сторонами. Покупатель уведомлял Поставщика о необходимости проведения шеф - монтажа письмами от 19.02.2015 N М7/ПЗ/02/125, от 13.03.2015 N 17/45/380) и направил претензию от 22.04.2015 N М7/1/288, но со стороны Истца не было предпринято никаких действий для его обеспечения, как и не было заявлено возражений о праве покупателя его требовать. В досудебной претензии от 28.12.2015 г. N 01/62-821 Истец указывает, что готов обеспечить участие специалиста для шеф-монтажа поставленного оборудования, в случае проведения Покупателем монтажных работ поставленного оборудования, тем самым, подтверждая наличие в Договоре согласованного сторонами условия о шеф-монтаже, и соглашаясь с обязательством, предусмотренным Договором, обеспечении присутствия шеф-инженера фирмы Поставщика. Таким образом, доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность выводов суда первой инстанции по настоящему делу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, оценив представленные доказательства, приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены решения, вынесенного Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2017 по делу N А40-117092/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "АйТи Сервис" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

Е.А. Солопова С.А. Назарова