Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2017 г. N 09АП-43219/17

г. Москва

09 октября 2017 г.

Дело N А40-202695/16

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 октября 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Лидер Астор"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2017 по делу N А40-202695/16,

принятое судьей Лариным М.В.,

по заявлению ООО "ЛИДЕР АСТОР"

к ответчику ИФНС России N 15 по г. Москве

о признании недействительным решения от 18.03.2016 N 07-13/1689

при участии:

от заявителя:	Шипилова А.Н. по доверенности от 31.05.2017;
от ответчика:	Байкова Е.Н. по доверенности от 23.06.2017, Анисимов П.Н. по доверенности от 20.09.2017, Леонов Н.Д. по доверенности от 25.09.2017;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЛИДЕР АСТОР" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 15 по г. Москве о признании недействительным решения от 18.03.2016 N07-13/1689 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 05.07.2017 заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным вынесенное ИФНС России N 15 по г. Москве в отношении ООО "ЛИДЕР АСТОР" решение от 18.03.2016 N 07-13/1689 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 1.748.263 руб., НДС в размере 1.573.437 руб., соответствующих пеней и штрафов, как несоответствующее НК РФ. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

ООО "ЛИДЕР АСТОР" обжаловало решение суда первой инстанции, и просило судебный акт отменить, заявление удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании представитель заявителя апелляционную жалобу поддержал.

Представитель ИФНС России N 15 по г. Москве против жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, письменных пояснений, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 15 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "ЛИДЕР АСТОР" по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 25.05.2011 по 31.12.2013.

По результатам указанной проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 06.05.2015 N 07-13/1232.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 06.05.2015 N 07-13/1232, решением от 18.03.2016 N07-13/1689 ООО "ЛИДЕР АСТОР" привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122, ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде начисления недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 38.765.267 руб., НДС в размере 34.888.740 руб., пени в общей сумме 25.007.378 руб., штрафы по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 7.686.115 руб., с предложением уплатить недоимку, пени и штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерской и налоговой отчетности.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя частично, исходил из того, что ИФНС России N 15 по г. Москве сделан обоснованный вывод о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с поставщиком ООО "Химгрупп" в 2011 - 2013 годах, выраженной в незаконном (в отсутствии реальности и осмотрительности) учете расходов и вычетов по НДС по операциям с указанным контрагентом, с учетом наличия ошибок при расчете реальных налоговых обязательств, согласно которому сумма излишне начисленного налога на прибыль составила 1.748.263 руб., НДС составила 1.573.437 руб.

Апелляционная коллегия признает данные выводы суда первой инстанции неправомерными и необоснованными, исходя из следующего.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта и устанавливает его соответствие закону или иному нормативному правовому акту (ч. 4 ст. 200 АПК РФ).

В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, принявший этот акт.

Из обжалуемого решения следует, что спорный поставщик (ООО "Химгрупп"), а также поставщики 2-го звена, являются фирмами-однодневками.

Как указал суд первой инстанции, налоговым органом в результате проведенных мероприятий налогового контроля установлено, что учредитель и руководитель ООО "Химгрупп" Каспарова К.В. показала на допросе, что никакого отношения к созданию и регистрации компании не имеет; согласно проведенной почерковедческой экспертизе подпись на первичных документах (товарных накладных и счетах-фактурах) принадлежит не Каспаровой К.В., а другому лицу; поставщик не имел активов, имущества, работников и транспортных средств, исчислял налоги в минимальных размерах; полученные от Заявителя за поставленное химическое сырье денежные средства перечислялись на счета фирм-однодневок с целью последующего вывода в оффшорные юрисдикции или снятием наличными.

Между тем, перечисленные выше обстоятельства не соответствуют действительности, не подтверждены документально, опровергаются представленными Заявителем доказательствами.

Относительно допроса Каспаровой К.В.

В ходе проведения налоговой проверки Налоговым органом был проведен допрос единственного участника и руководителя ООО "Химгрупп" Каспаровой К.В., которая сообщила, что никакого отношения к созданию и регистрации компании не имеет, документы от имени ООО "Химгрупп" не подписывала (т. 8 л.д. 56-59).

Заявителем представлены в материалы дела многочисленные доказательства, свидетельствующие о том, что свидетельские показания Каспаровой К.В., изложенные в протоколе допроса б/н от 15.05.2014 г., являются недостоверными, а также очевидно подтверждающие, что Каспарова К.В. имела непосредственное отношение к созданию и регистрации спорного поставщика (ООО "Химгрупп"):

Каспарова К.В. была также допрошена должностными лицами Инспекции ФНС N 9 по г. Москве (протокол допроса N 14-04/217 от 22.05.2014 г. - т. 29 л.д. 2-7).

В ходе данного допроса, проведенного ИФНС России N 9 по г. Москве 22.05.2014 г., т. е. спустя всего одну неделю после допроса Налоговым органом, Каспарова К.В. подтвердила свое отношение к ООО "Химгрупп" (вопрос протокола N40);

ООО КБ "Столичный кредит", в котором у ООО "Химгрупп" был открыт расчетный счет, были предоставлены документы по данной организации, в том числе договор на открытие счета, карточка с образцами подписи.

Из представленных документов усматривается, что Каспарова К.В. лично открывала расчетный счет ООО "Химгрупп" в банке, подписывала договор на открытие счета от имени ООО "Химгрупп", банковскую карточку, поскольку в соответствии с Инструкцией ЦБ РФ от 14.09.2006 г. N 28-И подпись на банковской карточке выполнена Каспаровой К.В. лично, в присутствии должностного лица ООО "КБ "Столичный кредит", о чем на банковской карточке имеется соответствующая отметка с подписью должностного лица и печатью банка (т. 29 л.д. 9-18);

С расчетного счета ООО "Химгрупп" на банковскую карточку Каспаровой К.В. в течение длительного времени дважды в месяц перечислялась заработная плата.

Данное обстоятельство подтверждается выпиской с р/с ООО "Химгрупп" в банке (т. 8 л. Д. 81-123);

Из регистрационного дела ООО "Химгрупп" усматривается, что Каспарова К.В. лично, в присутствии нотариуса, подписывала документы на регистрацию ООО "Химгрупп", заявление от 05.09.2011 г. о внесении изменений в учредительные документы ООО "Химгрупп" (т. 29 л.д. 19-22), заявление от 16.02.2013 г. о внесении записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица (т. 29 л.д. 24-25). Более того, данные документы представлялись в регистрирующий орган Каспаровой К.В. лично, что подтверждается расписками (т. 47 л.д. 75-76);

Таким образом, указанные обстоятельства, свидетельствуют о причастности Каспаровой К.В. к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Химгрупп", а также о том, что ее свидетельские показания не отвечают требованию достоверности.

Кроме того, помимо ООО "Химгрупп", Каспарова К.В. являлась (является) руководителем в следующих организациях: ООО "Нанотех", ООО "Зубр", ООО "АТГ Авиатрансгрупп" (т. 29 л.д. 29-60).

При допросе Каспаровой К.В. должностными лицами Инспекции ФНС России N 31 по г. Москве (протокол допроса N 3168 от 18.04.2013 г.) она подтвердила, что являлась генеральным директором ООО "Нанотех" (т. 29 л.д. 61-63).

Таким образом, руководство юридическим лицом для Каспаровой К. В. является привычной деятельностью.

Каспарова К.В. имеет высшее юридическое образование, работает юристом (т. 8 л.д. 56, т. 29 л.д. 2), на учете в наркологическом и психоневрологическом диспансере не состоит (т. 29 л.д. 62). Наличие у Каспаровой К.В. юридического образования, получение на протяжении длительного времени заработной платы в ООО "Химгрупп" вызывает сомнения в достоверности ее свидетельских показаний о непричастности к деятельности ООО "Химгрупп".

Что касается почерковедческой экспертизы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Судом первой инстанции указано, что Налоговым органом проводилась почерковедческая экспертиза подписи Каспаровой К.В. на первичных документах.

Согласно положениям налогового законодательства (ст. 95 НК РФ) единственным доказательством, подтверждающим подписание первичных документов от имени ООО "Химгрупп" не Каспаровой К.В., является заключение эксперта, составленное по результатам проведения почерковедческой экспертизы.

Вместе с тем, в ходе налоговой проверки почерковедческая экспертиза не назначалась и не проводилась; ни в своем решении, ни в процессуальных документах Налоговый орган не ссылался на проведение почерковедческой экспертизы; в материалах отсутствуют какие-либо документы, подтверждающие назначение почерковедческой экспертизы, равно как и отсутствует заключение, составленное по результатам проведения экспертизы.

Решение Налогового органа в части подписание документов не Каспаровой К.В. мотивировано справкой об исследовании N 1551 от 12.11.2015 г. (т. 8 л.д. 60-69), которая, как указывает Налоговый орган, составлена по результатам проведения почерковедческого исследования на основании ст. 96 НК РФ (стр. 12 отзыва - т. 7 л.д. 6 с оборота; стр. 5 письменных объяснений - т. 56 л.д. 83).

Статьей 68 АПК РФ установлено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Налоговым законодательством также предусмотрен запрет на использование налоговыми органами доказательств, полученных с нарушением НК РФ (п. 4 ст. 101 НК РФ).

Налоговым кодексом РФ установлены виды мероприятий налогового контроля, в числе которых экспертиза (ст. 95 НК РФ) и привлечение специалиста (ст. 96 НК РФ).

Выбор того или иного мероприятия налогового контроля не может быть произвольным, не зависит от желания налогового органа. При выборе конкретного вида мероприятия налогового контроля налоговый орган должен руководствоваться требованиями налогового законодательства.

Следовательно, для получения ответа на вопрос относительно принадлежности Каспаровой К.В. подписи, содержащейся на первичных документах, Налоговому органу в силу требований ст. 95 НК РФ надлежало назначить экспертизу.

Справка об исследовании, составленная по результатам привлечения специалиста, вместо назначения экспертизы, является недопустимым доказательством, поскольку получена с нарушением ст. 95 НК РФ.

В данном случае при проведении, так называемого, исследования постановление не выносилось, лицо, составившее справку об исследовании, не предупреждалось об ответственности за отказ от дачи заключения или за дачу заведомо ложного заключения.

Кроме того, изложенные в справке выводы о подписании документов не Каспаровой К.В. невозможно проверить (ч. 5 ст. 71 АПК РФ), поскольку в справке об исследовании не указаны образование, специальность, стаж работы, занимаемая должность специалиста, проводившего исследование (ст. 25 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ"), к справке не приложены документы, подтверждающие квалификацию лица, проводившего исследование, в материалы дела такие документы также не представлены; из справки об исследовании невозможно определить, какие исследования проводились экспертом (специалистом), какие результаты исследований получены экспертом, также отсутствует обоснование выводов эксперта (специалиста) по поставленным вопросам (п. 8 ст. 95 НК РФ); в справке об исследовании не указано конкретное количество образцов-подписей, соответствующие образцы не приложены к справке, что исключает возможность оценить достаточность образцов для сравнительного исследования и, соответственно, обоснованность полученных выводов.

Несоответствие справки об исследовании требованиям методик, установленных для почерковедческих экспертиз, и действующему законодательству, а также необоснованность выводов специалиста подтверждаются выполненной Криминалистическим экспертным гражданским бюро рецензией N 049-ПЭ от 06.03.2017 г. на справку об исследовании (т. 29 л.д. 78-94).

В рецензии указано, что в справке об исследовании допущены грубейшие ошибки (нарушение порядка проведения исследования, необоснованное сокращение стадий почерковедческого исследования); допущены операционные ошибки (эксперт не применяет современные методики почерковедческого исследования кратких и простых подписей); выводы эксперта методически необоснованы, выполнены не в полном объеме (на всех стадиях исследования), содержат выводы, не обоснованные результатами исследования.

Изложенные выше нарушения, в том числе отсутствие информации о проведенных экспертом (специалистом) исследованиях, о применяемых им методах, отсутствие обоснования полученных выводов, не приложение к справке исследуемых объектов и сравнительных образцов, не позволяет проверить изложенные в справке выводы относительно подписания документов не Каспаровой К.В., а иным лицом.

Касательно ответа от территориального налогового органа.

Налоговый орган не ссылался на наличие такого ответа, в материалы дела указанный ответ не представил.

Заявителем был представлен ответ Инспекции ФНС N 33 по г. Москве, в которой ООО "Химгрупп" состояло на налоговом учете. Однако, в данном ответе указаны сведения о спорном поставщике, в частности, указано что ООО "Химгрупп" не относится к категории налогоплательщиков, имеющих признаки фирмы-"однодневки" (т. 29 л.д. 64).

В судебном заседании 25.09.2017 г. Налоговый орган подтвердил, что в материалах дела отсутствует ответ территориального налогового органа, в котором бы содержалась информация о том, что ООО "Химгрупп" является фирмой-однодневкой; но имеются документы, подтверждающие, что ООО "Химгрупп" было реорганизовано путем присоединения к ООО "Мустанг", являющемуся фирмой-однодневкой.

Заявитель пояснил, что приобретал товар у ООО "Химгрупп" в 1-3 кварталах 2012 года, решением Налогового органа Заявителю доначислены налоги за 2012 год.

Реорганизация же ООО "Химгрупп" путем присоединения к ООО "Мустанг" произошла в 2013 г. (выписка из ЕГРЮЛ - т. 8 л.д. 38). По этой причине обстоятельства финансово-хозяйственной деятельности ООО "Мустанг" не имеют значения для рассмотрения настоящего дела и не свидетельствуют о том, что ООО "Химгрупп" являлось фирмой-однодневкой.

Отсутствие у ООО "Химгрупп" основных средств не может свидетельствовать о том, что оно не осуществляло реальной хозяйственной деятельности по оптовой перепродаже химической продукции, поскольку для осуществления такой деятельности наличие у организации основных средств необходимым не является.

Кроме того, из имеющейся в материалах дела выписки с расчетного счета ООО "Химгрупп" видно, что данная организация привлекала сторонние организации для оказания транспортных услуг, которые были оплачены ООО "Химгрупп" путем перечисления денежных средств со своего расчетного счета; оплачивала аренду, субаренды, коммунальные платежи, электроэнергию, перечисляла заработную плату (т. 8 л.д. 81-123).

Что касается минимального размера уплачиваемых ООО "Химгрупп" налогов, то в материалы дела не представлено доказательств того, что ООО "Химгрупп" должно было уплачивать налоги в большем размере.

Кроме того, согласно п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 факт нарушения контрагентом своих налоговых обязательств сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговый орган докажет, что налогоплательщику было известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Однако, Заявитель не является взаимозависимым (аффилированным) с ООО "Химгрупп", Налоговый орган на данные обстоятельства не ссылается.

Таким образом, доводы об отсутствии у поставщика активов, имущества и транспортных средств, исчисления налогов в минимальных размерах, подлежат отклонению, как необоснованные.

В решении судом первой инстанции указано, что поставщики 2-го звена являлись фирмами-однодневками.

Между тем, суд апелляционной инстанции с данными выводы не согласен, исходя из следующего.

Претензии к поставщикам 2-го звена не могут являться основанием для вывода о применении Заявителем необоснованной налоговой выгоды, поскольку Заявитель не имел гражданско-правовых отношений с данными организациями, не является с ними взаимозависимым или аффилированным. С учетом этого у Заявителя не было возможности (полномочий) по проверке деятельности поставщиков своего контрагента (ООО "Химгрупп"), налоговое законодательство такие обязанности на налогоплательщика не возлагает.

В соответствии с определением КС РФ от 16.10.2003 г. N 329-0 истолкование ст. 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Несмотря на то, что обстоятельства, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью поставщиков 2-го звена, не имеют значения для установления наличия или отсутствия на стороне Заявителя необоснованной налоговой выгоды, Заявитель считает необходимым пояснить, что выводы Налогового органа относительно поставщиков 2-го звена не соответствуют материалам налоговой проверки.

Так, Налоговый орган ссылается на то, что согласно полученным банковским выпискам по счетам поставщиков 2-го звена не прослеживается факт ведения реальной хозяйственной деятельности (отсутствуют платежи за аренду имущества, за услуги связи, телефонию, интернет, за транспортные услуги, за коммунальные услуги).

В материалы дела Налоговым органом представлены указанные банковские выписки (т. 19 л.д. 46-112, т. 20 л.д. 1-42), из которых усматривается, что, вопреки утверждению Налогового органа, поставщики 2-го звена несли расходы, необходимые для осуществления финансово-хозяйственной деятельности: оплата аренды, субаренда нежилого помещения, оплата обеспечительного платежа по договору аренды, оплата транспортных услуг, расходы на бумагу, картриджи, иные канцелярские расходы, размещение рекламно-информационных материалов в интернете и т.д.

При таких обстоятельствах, содержащийся в оспариваемом судебном акте вывод о том, что поставщики 2-го звена являются фирмами-однодневками, не соответствует действительности и не имеет значения для целей определения налоговых обязательств Заявителя.

Также судом первой инстанции на странице 3 обжалуемого судебного акта указано, что полученные от Заявителя за поставленное химическое сырье денежные средства перечислялись на счета фирм-однодневок с целью последующего вывода в оффшорные юрисдикции или снятием наличными.

Между тем, судом не указаны доказательства, свидетельствующие о выводе денежных средств в оффшорные юрисдикции или о их снятии наличными.

Несмотря на то, что Налоговый орган ни в своем решении, ни в процессуальных документах не ссылался на данные обстоятельства, вопросы расходования денежных средств поставщиками 2-го звена в ходе рассмотрения дела не исследовались, в судебном акте указано, что эти обстоятельства были установлены Налоговым органом (стр. 2-3 решения).

Более того, реальность осуществления ООО "Химгрупп" финансово-хозяйственной деятельности подтверждена вступившими в законную силу судебными актами арбитражного суда.

В обоснование своих доводов и возражений Налоговый орган ссылался на документы, полученные ИФНС N 9 по г. Москве в ходе проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО "СПД Трейдинг", который также как и Заявитель приобретал химическую продукцию у ООО "Химгрупп" (т. 7 л.д. 1,4 с оборота, т. 56 л.д. 81, 85).

Документы, полученные ИФНС N 9 по г. Москве, были положены судом первой инстанции в основу обжалуемого судебного акта (стр. 4 решения).

Однако, решение ИФНС N 9 по г. Москве, принятое в отношении ООО "СПД Трейдинг" признано недействительным вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.04.2016 г. по делу N А40-143332/15 (т. 7 л.д. 77-119).

Арбитражными судами трех инстанций установлено, что ООО "Химгрупп" осуществляло реальную финансово-хозяйственную деятельность, связанную с реализацией химической продукции.

Положив в основу принятого решения документы, полученные в рамках проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО "СПД Трейдинг", суд первой инстанции проигнорировал судебные акты по делу N А40-143332/17, принятые по результатам обжалования ООО "СПД Трейдинг" результатов этой выездной проверки (т. 77 л.д. 77-119).

Суд апелляционной инстанции, касательно вывода суда первой инстанции о том, что организации-импортеры являлись фирмами-однодневками, отмечает следующее.

Ни в своем решении, ни в процессуальных документах Налоговый орган не ссылался на то, что организации-импортеры являются фирмами- однодневками, или на то, что они не ведут реальной предпринимательской деятельности.

Также как Налоговый орган никогда не заявлял об отсутствии у импортеров имущества, работников или о том, что они не уплачивали налогов.

Кроме того, в решении Налогового органа зафиксированы обстоятельства, опровергающие изложенные в судебном акте выводы относительно организаций- импортеров. В частности на стр. 39 Налогового органа указано, что:

ООО "Расеан" по месту налогового учета были представлены справки по форме 2-НДФЛ: в 2011 г. - 10 справок, в 2012 г. - 8 справок; в период 2009-2012 гг. оформлено 2 385 грузовых таможенных деклараций, по которым импортирована продукция общей стоимостью почти 3 миллиарда руб.;

ООО "Пласт-АС" по месту налогового учета было представлено справок по форме 2-НДФЛ: в 2011 г. - 4 справки, в 2012 г. - 4 справки; в период 2009-2014 гг. оформлено 1 004 грузовых таможенных деклараций, по которым импортирована продукция общей стоимостью более 1,5 миллиардов руб.;

ООО "Артель Металлоизделий" по месту налогового учета было представлено справок по форме 2-НДФЛ: в 2011 г. - 5 справок, в 2012 г. - 4 справки; в период 2009-2012 гг. оформлено 568 грузовых таможенных деклараций, по которым импортирована продукция общей стоимостью 758 млн. руб.

Аналогичные обстоятельства изложены в процессуальных документах Налогового органа (т. 7 л.д. 4).

Таким образом, выводы ссуда первой инстанции о том, что Налоговым органом установлено, что организации-импортеры являлись фирмами-однодневками, не имеющими работников, не соответствует действительности, а также противоречит обстоятельствам, изложенным в решении Налогового органа.

Наличие у организаций-импортеров реальной финансово-хозяйственной деятельности подтверждается тем, что организации-импортеры являются действующими компаниями, по требованию Налогового органа ими были представлены запрошенные документы (т. 20 л.д. 51-53), представляли в налоговые органы бухгалтерскую отчетность (т. 9, т. 10 л.д. 1-27, 50-120, т. 11 л.д. 1-36, 73-117, т. 12 л.д. 1-90). Данное обстоятельство также отражено в процессуальных документах Налогового органа (т. 58 л.д. 4, предпоследний абзац); уплачивали налоги, в том числе ввозной НДС, что подтверждается банковскими выписками с их расчетных счетов (т. 10 л.д. 28, т. 11 л.д. 37, т. 12 л.д. 91). Данные документы представлены в материалы дела Налоговым органом; оплачивали заработную плату работникам, пособия по уходу за ребенком, отпускные, аренду офиса, коммунальные платежи, телефонию, услуги связи, таможенные платежи, что подтверждается банковскими выписками с их расчетных счетов (т. 10 л.д. 28, т. 11 л.д. 37, т. 12 л.д. 91). Данные документы представлены в материалы дела Налоговым органом; привлекали сторонние организации для транспортировки товара, оказания экспедиторских услуг, услуг по хранению товара, а также услуг по таможенному оформлению товара (т. 50-55). Данные документы предоставлены организациями, оказывающими соответствующие услуги для импортеров, кроме того, несение организациями-импортерами таких расходов подтверждается банковскими выписками с их р/с, представленных в дело Налоговым органом (т. 10 л.д. 28, т. 11 л.д. 37, т. 12 л.д. 91); участвовали в самостоятельных судебных разбирательствах в арбитражных судах различных инстанций, в том числе против таможенных органов по итогам проверок их деятельности (дела N А40-154037/2015, А41-48334/2015, А40-104279/2014, А40-86673/2012, А40-189240/2015) (т. 47 л.д. 86-101); интересы организаций-импортеров в таможенных органах представляли работники этих организаций (т. 44 л.д. 21-25, 101-105, 140-144, т. 45 л.д. 43-47, 87-91, т. 46 л.д. 27-31). Данные документы представлены в материалы дела Налоговым органом.

Таким образом, перечисленные доказательства свидетельствуют о наличии у организаций-импортеров реальной финансово-хозяйственной деятельности, о том, что они не являются фирмами-однодневками.

Ссылка Налогового органа на судебные акты по делу N А40-119738/2015 (ООО "Компания "ХОМА Коллоид"), в которых указано, что импортеры являются фирмами-однодневками, необоснованна, поскольку в силу требований ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные в судебных актах по делу N А40-119738/2015, не имеют преюдициального значения при рассмотрении настоящего дела (разный состав участвующих в деле лиц).

Вместе с тем, Налоговый орган, реализую свои процессуальные права, мог представить в материалы настоящего дела документы, полученные в ходе налоговой проверки в отношении ООО "Компания "ХОМА Коллоид".

Однако, материалы настоящего дела не содержат доказательств, которые могли бы поставить под сомнение реальность осуществления импортерами финансово-хозяйственной деятельности.

Касательно вхождения Заявителя в Группу компаний, взаимозависимости.

Заявитель не входит в группу компаний, в том числе в Группу компаний "Эмити", не является взаимозависимым с организациями-импортерами или с ЗАО "Еврохим-1", не контролирует деятельность организаций-импортеров.

В силу положений ч. 5 ст. 200, ч. 1 ст. 65 АПК РФ, п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для вынесения оспариваемого ненормативного правового акта, возложено на Налоговый орган.

Вместе с тем, в материалы дела не представлено ни одного доказательства, свидетельствующего о взаимозависимости Заявителя с организациями-импортерами.

В подтверждении своего довода о взаимозависимости Заявителя с организациями-импортерами Налоговый орган ссылался на совпадение айпи-адресов Заявителя с айпи-адресами организаций-импортеров.

В решении Налогового органа указано, что в рамках проверки Налоговым органом было направлено в МИФНС N 50 поручение об истребовании документов и информации от 20.06.2014 г. N 53870 у ОАО "Сбербанк России", в ответ на данное поручение ОАО "Сбербанк России" представило данные об айпи-адресах, используемых Заявителем (вх. N 113607 от 06.10.2014 г.) (стр. 40 решения Налогового органа - т. 1 л.д. 92; стр. 9 отзыва -т. 7 л.д. 5; т. 58 л.д. 34).

Однако, в материалы дела не представлены ни поручение об истребовании документов у ОАО "Сбербанк России", ни ответ ОАО "Сбербанк России" на это поручение, ни сведения об используемых Заявителем айпи-адресах.

Вопреки содержащемуся в обжалуемом судебном акте выводу о том, что в банковской карточке Заявителя указан тот же телефонный номер, что и телефонный номер организаций-импортеров, в материалах дела отсутствует банковская карточка Заявителя или какие-либо иные документы Заявителя, в которых был бы указан используемый им телефонный номер.

Также в материалах дела отсутствуют какие-либо иные доказательства, которые могли бы свидетельствовать о наличии признаков взаимозависимости Заявителя с организациями-импортерами (наличие общих участников, руководителей, работников, выдача доверенностей на одних и тех же лиц и т.д.).

Таким образом, вывод суда первой инстанции о взаимозависимости (аффилированности) Заявителя с организациями-импортерами не соответствует действительности, не основан на имеющимися в материалах дела доказательствах.

Также в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, которые могли бы свидетельствовать о взаимозависимости Заявителя с ЗАО "Еврохим-1" (наличие общих участников, руководителей, работников, совпадение айпи-адресов, телефонных номеров, адресов, выдача доверенностей на одних и тех же лиц и т.д.).

В решении суда указано, что адвокат Шипилова А.Н. (представитель по настоящему делу) участвовала в защите интересов ЗАО "Еврохим-1" и ООО "СПД Трейдинг", адвокат Дзюба А.Д. был представителем ЗАО "Еврохим-1" и ЗАО "Группа Эмити", а также участвовал при рассмотрении материалов налоговой проверки Заявителя.

Заявитель не отрицает наличие финансово-хозяйственных взаимоотношений с ЗАО "Еврохим-1", более того, наличие таких отношений зафиксировано в решении Налогового органа и подтверждается материалами дела, поскольку ЗАО "Еврохим-1" реализовывало спорный товар конечным покупателям на основании договора комиссии, заключенного с Заявителем.

Однако, наличие у организаций финансово-хозяйственных взаимоотношений, в том числе работа с одними и теми же адвокатами, не являющимися работниками Заявителя или ЗАО "Еврохим-1", не свидетельствует о взаимозависимости организаций или о их вхождении в одну группу компаний.

Работа организаций с одними и теми же адвокатами не позволяет сделать вывод о подконтрольности одной организации другой, поскольку влиять на деятельность руководителя организации, контролировать его, адвокат не может.

Кроме того, участие адвоката Шипиловой А.Н. в деле ООО "СПД Трейдинг" (2015 г.) и ЗАО "Еврохим-1" (2016 г.), равно как и представление адвокатом Дзюбой А.Д. интересов ЗАО "Еврохим-1" и ЗАО "Группа Эмити" (2016 г.) находятся за рамками совершения сделок по купле-продаже спорного товара (2012 год), а потому данные обстоятельства не имеют значения для целей определения налоговых обязательств Заявителя.

В судебном акте указано, что в рамках уголовного дела ООО "СПД Трейдинг" проводилась выемка по адресу г. Москва, ул. Трофимова, д. 2а, где были обнаружены первичные документы и бухгалтерская отчетность Заявителя.

Из протокола обыска (выемки) от 17.03.2016 г. усматривается, что в помещении N 322 обнаружены и изъяты копии выписки из ЕГРЮЛ в отношении Заявителя, копии его учредительных документов, копии его бухгалтерской и налоговой отчетности (т. 15 л.д. 39).

В протоколе обыска (выемки) не указано, какая организация занимает указанные помещения, в которых были обнаружены копии документов Заявителя, суд первой инстанции данный вопрос не исследовал.

Вместе с тем, указанные помещения на основании договора аренды занимает ЗАО "Еврохим-1", с которым Заявителем заключен договор комиссии на реализацию продукции (т. 30 л.д. 46-64). По этой причине, проявляя должную осмотрительность (на проявлении которой настаивают налоговые органы, в том числе в настоящем деле), ЗАО "Еврохим-1", заключая с Заявителем договор, запросило у него копии учредительных документов, копии бухгалтерской и налоговой отчетности.

Нахождение этих документов в офисе ЗАО "Еврохим-1" не свидетельствует о совершении каких-либо противоправных действий или о взаимозависимости организаций.

Выводы суда первой инстанции о том, что компании Группы Эмити, в том числе Заявитель и ЗАО "Еврохим-1", контролируют деятельность организаций-импортеров, не соответствуют действительности.

Так, ни в своем решении, ни в процессуальных документах Налоговый орган не ссылался на подконтрольность организаций-импортеров Группе компаний Эмити, Налоговый орган ссылался на то, что деятельность организаций-импортеров контролирует Заявитель (т. 1 л.д. 92, т. 7 л.д. 5, т. 58 л.д. 3 с оборота). При этом, единственное довод, который приводил Налоговый орган в подтверждение контроля организаций-импортеров со стороны Заявителя, был довод о совпадении у них айпи-адресов.

Несмотря на то, что отсутствие в материалах дела информации об используемых Заявителем айпи-адресах было одним из доводов апелляционной жалобы Заявителя, Налоговый орган не смог указать, лист дела, содержащий такие сведения. В судебном заседании 25.09.2017 г. также не были представлены доказательства, содержащие сведения об используемых Заявителем айпи-адресах.

В решении Налогового органа указано, что в рамках проверки в МИФНС N 50 направлялось поручение об истребовании документов и информации от 20.06.2014 г. N 53870 у ОАО "Сбербанк России", в ответ на данное поручение ОАО "Сбербанк России" представило данные об айпи-адресах, используемых Заявителем (вх. N 113607 от 06.10.2014 г.) (стр. 40 решения Налогового органа-т. 1 л.д. 92).

Вместе с тем, ни поручение об истребовании документов, ни ответ ОАО "Сбербанк России" на данное поручение в материалы дела также не представлены.

Налоговый орган указывает, что "в соответствии с карточками банка телефонные номера при открытии банковских счетов Заявителя, импортеров, ЗАО "Еврохим-1", ООО "Эскорт" совпадали".

Отсутствие в материалах дела банковской карточки Заявителя, равно как и каких-либо иных доказательств, содержащих сведения о используемом Заявителе телефонном номере, являлось одним из доводов апелляционной жалобы Заявителя.

Однако, Налоговый орган не смог указать номер дела, содержащий банковскую карточку Заявителя.

В судебном заседании 25.09.2017 г. банковская карточка Заявителя не была предоставлена.

По мнению Налогового органа, использование Заявителем, импортерами и ЗАО "Еврохим-1" одного телефонного номера подтверждается сведениями из системы Спарк.

В материалах дела имеется распечатанная из системы Спарк информация, содержащая наименования организаций, используемых телефонный номер (т. 58 л.д. 11).

Однако, в этом перечне организаций, используемых телефонный номер, Заявитель не указан.

Кроме того, Заявителем были представлены возражения против довода Налогового органа о подконтрольности Заявителю деятельности организаций-импортеров, и соответствующие доказательства.

В частности, Заявитель ссылался на то, что организации-импортеры являются самостоятельными юридическими лицами, имеют работников, самостоятельно осуществляют расходы, необходимые для обеспечения своей предпринимательской деятельности (аренда офиса, оплата интернета, телефона, выплата заработной платы, отпускных, пособий по уходу за ребенком, транспортные и экспедиторские услуги, таможенные платежи, услуги СВХ, сертификация продукции) (т. 10 л.д. 28, т. И л.д. 37, т. 12 л.д. 91), самостоятельно исчисляют и уплачивают налоги, в том числе в связи с приобретением и дальнейшей реализацией спорного товара (т. 10 л.д. 28, т. 11 л.д. 37, т. 12 л.д. 91), представляют бухгалтерскую и налоговую отчетность (т. 9, т. 10 л.д. 1-27, 50-120, т. 11 л.д. 1-36, 73-117, т. 12 л.д. 1-90) и т.д.; объемы ввезенного импортерами товара таковы, что многократно перекрывают объем закупок, произведенных Заявителем у своего поставщика (стр. 39 решения Налогового органа, т. 9 л.д. 105, т. 10 л.д. 97, т. 12 л.д. 18).

В свою очередь, Заявитель не финансировал деятельность организаций-импортеров, не получал прибыль от деятельности организаций-импортеров. Также Заявитель не вел переговоры с иностранными поставщиками, не обеспечивал транспортировку товара, не обслуживал его страхование и растаможивание - выполнение всех этих функций не было Заявителю подконтрольно, они осуществлялись организациями-импортерами самостоятельно (т. 50-55, т. 10 л.д. 28, т. 11 л.д. 37, т. 12 л.д. 91).

Поскольку вывод суда о подконтрольности Заявителю деятельности организаций-импортеров не соответствует действительности, не основан на имеющихся в деле доказательствах, вывод о фактическом приобретении товара Заявителем у иностранных компаний через подконтрольные организации-импортеры, также не соответствует действительности и имеющимся в деле документам.

В ходе налоговой проверки не были выявлены обстоятельства, которые могли бы свидетельствовать о причастности Заявителя к выполнению указанных функций, в ходе рассмотрения настоящего дела Налоговый орган на такие обстоятельства не ссылался.

Как установлено п. 1 ст. 105.1 НК РФ, взаимозависимыми признаются лица, особенности взаимоотношений между которыми могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых между ними, и (или) экономические результаты деятельности этих (представляемых ими) лиц.

Лица признаются взаимозависимыми в случаях, прямо предусмотренных п. 2 ст. 105.1 НК РФ, в частности, по основаниям, связанным с участием в капитале, осуществлением функций управления, служебной подчиненностью.

Помимо указанных формально-юридических признаков взаимозависимости п. 7 ст. 105.1 НК РФ суду предоставлено право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям - если отношения между этими лицами содержательно (фактически) обладают признаками, указанными в п. 1 ст. 105.1 Кодекса, то есть имеется иная возможность другого лица определять решения, принимаемые налогоплательщиком.

Президиум ВС РФ в п. 4 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений раздела V.1 и ст. 269 НК РФ, утвержденного 16.02.20017 г., разъяснил, что разрешая вопрос о применении данной нормы, необходимо учитывать, что признание участников сделки взаимозависимыми в силу п. 1 ст. 105.3, п. 1 ст. 105.14 НК РФ имеет своей основной целью определение круга таких операций налогоплательщика, в отношении которых существует риск их совершения на коммерческих или финансовых влияющих на цену условиях, отличных от тех, которые бы имели место в отношениях между независимыми друг от друга контрагентами, действующими самостоятельно и на строго предпринимательских началах, то есть в своих собственных экономических интересах.

Поэтому на налоговом органе лежит бремя доказывания обстоятельств, подтверждающих, что при отсутствии предусмотренных п. 2 данной статьи признаков контрагент налогоплательщика (взаимозависимые с ним лица) тем не менее имел налогоплательщик действовал в общих экономических интересах группы, к которой он принадлежит (к выгоде третьих лиц), был связан в полноте свободы принятия решений в сфере своей финансово-хозяйственной деятельности, что должно было сказаться на условиях и результатах исполнения соответствующих сделок.

Следовательно, сама по себе взаимозависимость не является нарушением налогового законодательства, не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды, ссылаясь на наличие признаков взаимозависимости Заявителя с организациями-импортерами.

В приложенном к решению Налогового органа расчету доначисляемых налогов не указана общая таможенная стоимость приобретенного Заявителем товара (т. 2 л.д. 47-87).

Если же рассчитать таможенную стоимость спорного товара (115 992 239 руб.) и сравнить ее со стоимостью покупки этого товара у 000 "Химгрупп" (309 818 575 руб.), то разница составит 2,5 раза.

При этом, таможенная стоимость не включает в себя затраты на ввоз и дальнейшую реализацию товара на территории РФ. Если же к таможенной стоимости прибавить таможенный сбор, ввозной НДС, расходы на транспортировку, услуги СВХ и т.д., то разница будет составлять 1,5 раза.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции об увеличении цены товара в несколько раз после его растаможки не соответствует действительности.

Заявителю доначислены налоги с разницы между стоимостью товара по грузовым таможенным декларациям (таможенной стоимостью) и стоимостью товара по счетам-фактурам спорного поставщика (ООО "Химгрупп"). По мнению суда первой инстанции, учитывая "покупку товара напрямую у иностранных производителей", такой расчет отражает реальные налоговые обязательства Заявителя (стр. 6 решения).

Установление налоговым органом факта получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды недостаточно для изменения в связи с этим налоговых обязательств налогоплательщика.

В этом случае налоговый орган при вынесении решения обязан определить реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налогов исходя из рыночный цен, применяемый по аналогичным сделкам. Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств налогоплательщика (п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53, п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. N 57, постановления Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 г. N 2341/12).

Следовательно, если согласиться с выводом Налогового органа о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды, а также с тем, что Заявитель не приобретал товар у спорного поставщика, Налоговому органу надлежало при вынесении решения определить, по какой стоимости Заявитель, в действительности, приобретал (мог приобрести) спорный товар.

Таможенная стоимость товара - это стоимость, по которой организация-импортер покупала товар у иностранного производителя (покупателя) за пределами таможенной территории РФ.

Таможенная стоимость не включает в себя таможенный сбор, ввозной НДС, затраты на таможенное оформление товара, его хранение, транспортировку и т.д., а также прибыль (наценку) продавца. В случае дальнейшей реализации товара на территории РФ организация-импортер заложит все эти затраты, а также свою прибыль (наценку) в цену продажи товара, в противном случае реализация товара не будет иметь экономического смысла, что противоречит цели предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Следовательно, покупка товара на территории РФ у российского продавца по его таможенной стоимости невозможна.

Заявитель приобретал товар на территории РФ, у российского поставщика, данное обстоятельство Налоговым органом не оспаривается (т. 58 л.д. 5). По этой причине, независимо от того, у кого из российских поставщиков Заявитель покупал товар (у спорного поставщика или у организаций-импортеров напрямую), покупка для Заявителя товара по его таможенной стоимости невозможна.

Тот факт, что покупка на территории РФ товара по его таможенной стоимости невозможна, что таможенная стоимость не является рыночной стоимостью для российского рынка, подтверждается заключением специалиста в области конкуренции, товарных рынков, экономики (т. 56 л.д. 1-78).

При таких обстоятельствах, определение Налоговым органом затрат Заявителя на покупку товара исходя из его таможенной стоимости искажает реальный размер налоговых обязательств Заявителя, противоречит требованиям п. 3 ст. 3 НК РФ, согласно которому налоги должны иметь экономическое основанием и не могут быть произвольными.

Заявителем представлены доказательства, подтверждающие, что затраты на покупку товара у иностранных покупателей, его ввоз на таможенную территорию РФ, транспортировку, дальнейшую реализацию на территории РФ, не ограничивались таможенной стоимостью товара (+ таможенная пошлина):

1) затраты на оплату таможенного сбора и ввозного НДС подтверждаются ГТД (т. 13, 18, 21-27), документами, предоставленными таможенными органами (т. 34 л.д. 113-114, т. 35 л.д. 66-67, т. 37 л.д. 71-72), а также банковскими выписками с р/с организаций-импортеров (т. 10 л.д. 28, т. 11 л.д. 37, т. 12 л.д. 91, т. 20 л.д. 65-156);

2) затраты на транспортировку товара из Владивостока железнодорожным транспортом, а затем - автомобильным транспортом, на услуги по слежению за железнодорожными вагонами, подтверждаются ГТД, в которых указаны условия поставки CFR Владивосток, т.е. иностранный продавец оплачивал доставку товара только до морского порта Владивосток (т. 26 л.д. 126-134, т. 27 л.д. 1-101, т. 28 л.д. 1-23), документами, предоставленными организациями-импортерами и организациями, оказывающими соответствующие транспортные и иные услуги (т. 48 л.д. 72-132, т. 49 л.д. 3-34, т. 50, т. 51, т. 52 л.д. 1-114);

3) затраты на услуги СВХ (склад временного хранения) подтверждаются документами, предоставленными организациями-импортерами и организациями, оказывающими соответствующие услуги (т. 52 л.д. 115-144, т. 53, т. 54 л.д. 1-17), а также выписками с р/с организаций-импортеров, в которых отражен факт оплаты таких услуг организациями-импортерами;

4) затраты на услуги по оформлению ГТД, таможенное оформление товара подтверждаются документами, предоставленными организациями-импортерами и организациями, оказывающими соответствующие услуги (т. 49 л.д. 35-188, т. 54 л.д. 18-150, т. 55 л.д. 1-60), а также выписками с р/с организаций-импортеров;

5) затраты на услуги по сертификации продукции и оформлению свидетельств о государственной регистрации Таможенного союза подтверждаются документами, предоставленными организациями-импортерами и организациями, оказывающими соответствующие услуги (т. 55 л.д. 61-131), а также выписками с р/с организаций-импортеров.

Указанные расходы понесены в связи с ввозом в РФ и дальнейшей реализацией именно спорного товара (который Заявитель приобретал у спорного поставщика), поскольку таможенный сбор и ввозной НДС отражены в грузовых таможенных декларациях, на основании которых спорный товар ввозился в РФ, а в первичных документах, представленных в подтверждение расходов на таможенное оформление, хранение, транспортировку товара, имеются ссылки на номер соответствующей грузовой таможенной декларации (т. 52 л.д. 134-144, т. 53 л.д. 45-150, т. 54 л.д. 1-17).

Несмотря на то, что наличие указанных затрат подтверждается материалами дела, в том числе банковскими выписками с расчетных счетов организаций-импортеров, оплативших эти расходы, на стр. 6 судебного акта указано, что "условием поставки товара по контрактам с импортерами обязательством считается доставка до склада покупателя от иностранного производителя, в связи с чем, в силу международных норм в стоимость товара уже включены издержки по его доставке включая таможенное оформление и сертификация о перевозке".

Значительная часть товара приобреталась у иностранных продавцов на условиях CFR Владивосток, это прямо отражено в представленных Налоговым органом таможенных декларациях (т. 26 л.д. 126-134, т. 27 л.д. 1-101, т. 28 л.д. 1-23).

Термин CFR Владивосток означает, что в стоимость товара входит доставка до морского порта Владивосток, дальнейшую доставку товара (из Владивостока), услуги СВХ, таможенное оформление и т.д. оплачивает покупатель.

Заявителю доначислены налоги на основании таможенной стоимости товара, увеличенной на размер таможенной пошлины, уплаченной организациями-импортерами при ввозе товара на таможенную территорию РФ.

Такой расчет означает, что Налоговый орган согласен с тем, что расходы Заявителя на покупку товара должны определяться на основании таможенной стоимости товара, увеличенной на затраты по ввозу и дальнейшей реализации этого товара.

Однако, затратный метод был применен Налоговым органом неправильно, так как затраты по покупке товара у иностранного производителя и его дальнейшей реализации были ограничены таможенной стоимостью и таможенной пошлиной, Налоговый орган проигнорировал остальные затраты, в том числе таможенный сбор, информация об оплате которого отражена в представленных им же ГТД.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Заявителем были представлены указанные выше доказательства, подтверждающие наличие и размер затрат по покупке, ввозу в РФ и дальнейшей реализацией товара, а также подготовлен расчет минимально возможной цены покупки спорного товара на территории РФ (т. 48 л.д. 54-71).

В данном расчете таможенная стоимость товара (+ таможенная пошлина) скорректирована на затраты организаций-импортеров, связанные с ввозом в РФ спорного товара и его дальнейшей реализацией на территории РФ, а также на среднюю прибыль (наценку) по отрасли. При этом, в расчете учитывались только те затраты, которые относятся к спорному товару (т. 48 л.д. 48-53).

Контррасчет Налоговым органом не был представлен.

Суд первой инстанции не принял расчет, указав, что отсутствуют какие-либо правовые основания для включения данных издержек, с учетом подконтрольности и фактического ввоза и доставки товара напрямую на склад комиссионера.

Учитывая, что вывод суда о подконтрольности, а также о фактической доставке товара напрямую на склад комиссионера, не соответствует действительности, у суда первой инстанции не было оснований для непринятия представленного Заявителем расчета.

Кроме того, если согласиться с наличием взаимозависимости (подконтрольности) организаций-импортеров с Заявителем, это не означает, что организации-импортеры продали бы Заявителю товар по цене ниже его себестоимости (не заложив в цену продажи свои затраты).

При таких обстоятельствах, материалами дела подтверждается, что покупка спорного товара по его таможенной стоимости (+таможенная пошлина) была невозможна для Заявителя, определение Налоговым органом затрат Заявителя на покупку товара привело к искажению реального размера налоговых обязательств Заявителя.

В ходе проверки Налоговый орган не исследовал вопрос о наличии у организаций-импортеров затрат, связанных с ввозом в РФ товара и его дальнейшей реализацией, о размере таких затрат, не запросил такую информацию у иных организаций, осуществляющих аналогичный вид деятельности, не определил рыночную стоимость на идентичный (однородный) товар.

При этом, Налоговому органу было известно, о том, что у организаций-импортеров были иные затраты, связанные с ввозом и дальнейшей реализацией товара, кроме таможенной стоимости и таможенной пошлины, поскольку сведения об уплате таможенного сбора и ввозного НДС указаны в ГТД, представленных в материалы дела Налоговым органом, а другие затраты - в представленных Налоговым органом выписках с р/с организаций-импортеров.

Несмотря на это, Налоговый орган ограничился корректировкой таможенной стоимости на таможенную пошлину.

У Налогового органа имелись сведения о реализации организациями-импортерами товара на территории РФ, предоставленные последними по требованию Налогового органа (т. 20 л.д. 51-53). Следовательно, ссылаясь на приобретение Заявителем товара напрямую у организаций-импортеров, Налоговый орган имел возможность определить налоговые обязательства Заявителя исходя из цен, по которым товар был реализован организациями-импортерами.

Согласно п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53, п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. N 57, постановления Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 г. N 2341/12, в случае установления факта получения необоснованной налоговой выгоды налоговый орган при вынесении решения обязан определить реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налогов исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

При этом в случае, когда налоговый орган установил непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований п. 1 ст. 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам (постановление Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 г. N 2341/12, п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.22013 г. N 57).

В подтверждение довода о соответствии цены спорного поставщика (ООО "Химгрупп") рыночным ценам Заявителем дважды заявлялось ходатайство о приобщении в материалы дела Экспертного заключения (т. 46 л.д. 52, т. 47 л.д. 53-57), подготовленного доктором экономических наук, профессором Авдашевой СБ., в котором определена рыночная стоимость товара.

Между тем, суд первой инстанции отказал в приобщении в материалы дела экспертного заключения (т. 46 л.д. 52, т. 57 л.д. 82), предложил Заявителю представить позицию эксперта в виде письменных объяснений, что следует из аудиозаписи судебного заседания от 24.04.2017 г.

Заявитель оформил позицию эксперта в виде письменных объяснений, представил их в материалы дела (т. 58 л.д. 80-100, т. 59 л.д. 1-61).

Однако, суд первой инстанции не принял представленные Заявителем сведения о стоимости товара на рынке, "так как расчет не соответствует методике оценки и ФЗ "Об оценочной деятельности в РФ".

Таким образом, расчет доначисляемых налогов исходя из сведений о таможенной стоимости товара, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности Заявителя, искажает реальный размер его налоговых обязательств, суд первой инстанции не исследовал доказательства, представленные Заявителем в обоснование данного довода, установив обстоятельства, на которые Налоговый орган не ссылался и которые не подтверждены имеющимися в деле доказательствами.

Доначисление налогов исходя из разницы между стоимостью приобретения товара организациями-импортерами у иностранных производителей и стоимостью приобретения Заявителем товара у спорного поставщика противоречит основным принципам налогообложения, закрепленным в ст. 3 НК РФ - законности, объективности, экономической целесообразности и обоснованности налогообложения.

Организации-импортеры оплатили налоги с разницы между стоимостью приобретения ими товара у иностранных производителей и стоимостью его продажи на территории РФ. Данное обстоятельство налоговым органом не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Примененный Налоговым органом метод определения налоговых обязательств Заявителя (исходя из таможенной стоимости) приводит к двойному налогообложению, поскольку часть доначисляемых Заявителю налогов уже исчислена и оплачена организациями-импортерами.

Данное обстоятельство демонстрирует незаконность определения налоговых обязательств Заявителя на основании таможенной стоимости товара.

Налоговым органом не приведено мотивов, по которым получение налоговой выгоды вменяется Заявителю.

Судом первой инстанции на странице 6 обжалуемого решения указано, что Заявитель ссылался на то, что выгодоприобретателем налоговой выгоды является ЗАО "Еврохим-1", указанный довод судом не принимается, поскольку каких-либо финансово-хозяйственных отношений между ЗАО "Еврохим-1" и ООО "Химгрупп" не установлено.

Вопреки утверждению суда первой инстанции, Заявитель не ссылается на то, что настоящим выгодоприобретателем налоговой выгоды является ЗАО "Еврохим-1".

Заявитель указывает на то, что на налоговых органах лежит обязанность не только по установлению факта получения необоснованной налоговой выгоды, но и по установлению лица, получившего такую выгоду, а также по определению размера такой выгоды (т. 47 л.д. 35-36, т. 58л.д. 77).

Данная правовая позиция отражена в определении ВС РФ от 29.11.2016 г. N 305-КЕ16-10399.

Необходимость установления лица, получившего налоговую выгоду, наглядно демонстрирует ситуация с ЗАО "Еврохим-1", которому по результатам проведения налоговой проверки доначислены налоги по тем же самым операциям, что и Заявителю, налоги доначислены также с разницы между стоимостью товара по ГТД и его стоимостью по счетам-фактурам ООО "Химгрупп", размер доначисляемых налогов также совпадает.

Однако, выводы, содержащиеся в решении ИФНС N 2 по г. Москве, диаметрально противоположны выводам, изложенным в оспариваемом решении.

Так, в настоящем деле Налоговый орган утверждает, что выгодоприобретателем является Заявитель, который контролировал деятельность организаций-импортеров. ИФНС N 2 по г. Москве в своем решении делает вывод о том, что Заявитель является технической компанией, выгодоприобретателем является ЗАО "Еврохим-1", который контролировал деятельность организаций-импортеров (тех же самых организаций-импортеров!) (т. 48 л.д. 18).

Таким образом, одновременно двум налогоплательщикам доначислены налоги с одних и тех же хозяйственных операций, что противоречит положениям налогового законодательства РФ, а также свидетельствует о невыполнении налоговыми органами обязанности по установлению выгодоприобретателя налоговой выгоды.

В рассматриваемом случае вопрос о том, кто получил необоснованную налоговую выгоду Налоговым органом, не исследовался.

В обжалуемом ненормативном правовом акте полностью отсутствуют мотивы, по которым Налоговый орган пришел к выводу о получении необоснованной налоговой выгоды в виде наценки организаций-импортеров и участвующих в цепочке поставщиков именно Заявителем.

Что касается довода суда первой инстанции о том, что между ЗАО "Еврохим-1" и ООО "Химгрупп" не было финансово-хозяйственных взаимоотношений.

Между Заявителем и организациями-импортерами тоже не было никаких финансово-хозяйственных взаимоотношений, равно как и не было у Заявителя таких отношений с иностранными производителями.

Однако, Заявителю доначислены налоги так, как если бы он напрямую покупал товар у иностранных производителей (исходя из таможенной стоимости).

Таким образом, Налоговым органом не приведены мотивы, по которым получение необоснованной налоговой выгоды в виде наценки организаций-импортеров и всех участвующих в цепочке поставщиков вменяется именно Заявителю, судом первой инстанции этот вопрос также не исследовался.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган указал, что бухгалтерское обслуживание Заявителя осуществляло ООО "Эскорт".

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие довод Налогового органа о том, что ООО "Эскорт" осуществляло бухгалтерское обслуживание Заявителя.

В свою очередь общество пояснило, что у него не было финансово-хозяйственных отношений с ООО "Эскорт", в том числе по бухгалтерскому обслуживанию. У Заявителя не было необходимости в привлечении сторонних специалистов для ведения бухгалтерии, поскольку в штате Заявителя был бухгалтер.

Доводы отзыва, Касательно нахождения первичных и бухгалтерских документов Заявителя в офисных помещениях по адресу: г. Москва, ул. Трофимова, д. 2а, также отклоняются апелляционной коллегией, исходя из следующего.

В рамках уголовного дела ООО "СПД Трейдинг" проводилась выемка по адресу г. Москва, ул. Трофимова, д. 2а (уголовное дело прекращено за отсутствием состава преступления).

Из протокола обыска (выемки) от 17.03.2016 г. усматривается, что в помещении N 322 обнаружены и изъяты копии выписки из ЕГРЮЛ в отношении Заявителя, копии его учредительных документов, копии его бухгалтерской и налоговой отчетности (т. 15 л.д. 39).

В протоколе обыска (выемки) не указано, какая организация занимает указанные помещения, в которых были обнаружены копии документов Заявителя, суд первой инстанции данный вопрос не исследовал.

Вместе с тем, указанные помещения на основании договора аренды занимает ЗАО "Еврохим-1", с которым Заявителем заключен договор комиссии на реализацию продукции (т. 30 л.д. 46-64). По этой причине, проявляя должную осмотрительность (на проявлении которой настаивают налоговые органы, в том числе в настоящем деле), ЗАО "Еврохим-1", заключая с Заявителем договор, запросило у него копии учредительных документов, копии бухгалтерской и налоговой отчетности.

Нахождение этих документов в офисе ЗАО "Еврохим-1" не свидетельствует о совершении каких-либо противоправных действий или о взаимозависимости организаций.

При этом, в ходе осмотра в указанных помещениях сотрудниками правоохранительных органов не была обнаружена печать Заявителя или оригиналы его учредительных/уставных документов.

Доводы Налогового органа о взаимозависимости Заявителя с организациями-импортерами и ЗАО "Еврохим-1" не соответствуют действительности, не подтверждены документально (ч. 5 ст. 200, ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

Таким образом, в действиях ООО "ЛИДЕР АСТОР" отсутствует необоснованность получения налоговой выгоды по взыскиваемым налогам и в нарушение ст.101 НК РФ решение налогового органа принято на основании не полно проведенной проверки, что не нашло отражения в обжалуемом решении.

Налоговым органом не представлено неопровержимых доказательств отсутствия реальных предпринимательских отношений между налогоплательщиком с указанным контрагентом.

Между тем, согласно ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с п.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах дела, суд первой инстанции необоснованно частично отказал в удовлетворении заявленных требований, сделав ошибочный вывод об обоснованном принятии решения налоговым органом, с учетом наличия ошибок при расчете.

Поскольку выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, то обжалуемое решение суда подлежит отмене, заявленные требования подлежащими удовлетворению.

Руководствуясь статьями 11, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.07.2017 по делу N А40-202695/16 отменить.

Признать незаконным решение ИФНС России N 15 по г. Москве от 18.03.2016 N07-13/1689 о привлечении ООО "ЛИДЕР АСТОР" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Взыскать с ИФНС России N 15 по г. Москве в пользу ООО "ЛИДЕР АСТОР" расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. по заявлению и 1 500 руб. по апелляционной жалобе.

Возвратить ООО "ЛИДЕР АСТОР" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 руб., как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов