Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2017 г. N 20АП-5429/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 19 декабря 2017 г. N Ф10-5322/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Тула

11 октября 2017 г.

Дело N А68-8770/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 09.10.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 11.10.2017.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тучковой О.Г., судей Капустиной Л.А., Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем Фишер Ю.В., при участии от истца по первоначальному иску - Шуличенко И.В. (доверенность от 23.03.2017 N 13), Кузиной И.А. (доверенность от 13.01.2017), от ответчика по первоначальному иску - Савеличевой Д.И. (доверенность от 20.04.2017), от третьего лица - министерства транспорта и дорожного хозяйства Тульской области - Брусенцовой Е.Н. (доверенность от 04.10.2017), рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы государственного учреждения Тульской области "Тулаупрадор", общества с ограниченной ответственностью "Служба механизации" на решение Арбитражного суда Тульской области от 14.07.2017 по делу N А68-8770/2016 (судья Глазкова Е.Н.), установил следующее.

Государственное учреждение Тульской области "Тулаупрадор" (далее - истец, ГУ ТО "Тулаупрадор", учреждение) обратилось в суд с исковым заявлением к ООО "Служба механизации" (далее - ответчик, общество), третье лицо: Министерство транспорта и дорожного хозяйства Тульской области о взыскании пени в сумме 60 665 755 руб. 78 коп. за период с 01.12.2015 по 12.12.2016 с учетом уточнения от 04.07.2017 (т. 11, л. д. 92-94).

ООО "Служба механизации" подало встречный иск к ГУ ТО "Тулаупрадор" о взыскании штрафа в сумме 564 215 руб. 03 коп. (т. 11, л. д. 4-7).

Решением суда первоначальные исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Служба механизации" в пользу ГУ ТО "Тулаупрадор" взысканы пени в сумме 5 000 000 руб., а также 96 560 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины. В остальной части требования отказано. По встречному иску с ГУ ТО "Тулаупрадор" в пользу ООО "Служба механизации" взыскан штраф в сумме 300 000 руб., а также 14 284 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины.

В апелляционной жалобе истец по первоначальному иску просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ответчик по первоначальному иску просит решение суда изменить, взыскать с ООО "Служба механизации" в пользу ГУ ТО "Тулаупрадор" пени в сумме 250 938 руб.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалобы не подлежат удовлетворению.

Судом установлено, ГУ ТО "Тулаупрадор" (государственный заказчик) и ООО "Служба механизации" (подрядчик) заключили контракт от 26.05.2014 N 2014.81923, согласно п. 1.1 которого подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по реконструкции путепровода через железную дорогу на км 48+560 автомобильной дороги Тула-Новомосковск в Узловском районе Тульской области в соответствии с проектом, техническим заданием, календарным графиком производства работ, а госзаказчик возложил на себя обязательства принять работы и оплатить их (т. 1, л. д. 37-63).

Цена контракта составляет 129 455 210 руб. (п. 3.1 контракта), которая в силу п. 3.2 контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема работ и иных условий исполнения контракта.

Пунктом 5.1 контракта установлены сроки выполнения работ: начало - с момента заключения контракта; окончание - 31 августа 2015 года.

На основании и в соответствии с переданным госзаказчиком проектом подрядчик на основании п. 6.1 контракта должен разработать: рабочую документацию в необходимом для производства работ объеме, за счет средств, предусмотренных в сводном сметном расчета; проект производства работ, включающий технологические карты; календарный график производства работ по объекту; схемы размещения геодезических знаков; пояснительную записку; мероприятия по обеспечению сохранности материалов, изделий, конструкций и оборудования на стройплощадке, решения по производству работ; систему контроля качества производства работ.

Подрядчик обязан предоставить на согласование госзаказчику проект производства работ не позднее чем через 10 дней с момента заключения контракта (п. 6.2).

В соответствии с разделом 7 контракта госзаказчик обязан передать подрядчику по акту проектно-сметную документацию, утвержденную в установленном порядке к производству работ, не позднее 5 рабочих дней со дня подписания контракта; организовать технадзор, производить промежуточную и окончательную приемку работ; осуществлять приемку работ в 3-х дневный срок с момента поступления от подрядчика соответствующих документов.

Пунктом 9.1 контракта предусмотрено, что промежуточная приемка выполненных работ осуществляется и оформляется актом формы КС-2 при предоставлении подрядчиком полного комплекта исполнительной документации, указанного в Приложении 3.

По завершении выполненных работ подрядчик обязан в течение 3-х дней известить в письменном виде госзаказчика о готовности к сдаче выполненных работ.

За 5 дней до полного завершения работ на объекте подрядчик в письменной форме уведомляет госзаказчика о готовности объекта к сдаче приемочной комиссии. Приемочная комиссия создается госзаказчиком не позднее чем в 5-дневный срок с момента получения письменного уведомления подрядчика о готовности объекта к сдаче (п. 9.6).

Дополнительным соглашением от 01.09.2015 к контракту стороны продлили срок окончания работ по 15.12.2015 и согласовали календарный график производства работ (т. 1, л. д. 64, т. 2, л. д. 5).

Подрядчик полностью выполнил работы и сдал их госзаказчику без претензий последнего к ним. Фактическая стоимость работ в связи с тем, что отпала необходимость в выполнении части работ, составила 112 843 006 руб. 24 коп., она подтверждена актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3): от 01.10.2014 N 1 на сумму 2 272 444 руб., от 19.12.2014 N 2 на сумму 102 820 руб. 70 коп., от 30.01.2015 N 3 на сумму 953 117 руб. 42 коп., от 28.02.2015 N 4 на сумму 1 092 761 руб. 73 коп., от 15.04.2015 N 5 на сумму 375 513 руб., от 25.04.2015 N 6 на сумму 1 975 148 руб., от 15.05.2015 N 7 на сумму 2 438 313 руб., от 15.06.2015 N 8 на сумму 3 268 593 руб., от 25.06.2015 N 9 на сумму 1 891 341 руб., от 27.07.2015 N 10 на сумму 2 515 368 руб., от 17.08.2015 N 11 на сумму 1 217 184 руб., от 27.08.2015 N 12 на сумму 2 177 698 руб., от 28.09.2015 N 13 на сумму 1 741 899 руб., от 28.10.2015 N 14 на сумму 1 440 594 руб., от 16.11.2015 N 15 на сумму 746 782 руб., от 26.11.2015 N 16 на сумму 931 980 руб. 58 коп., от 21.12.2015 N 17 на сумму 24 503 274 руб. 98 коп., от 23.12.2015 N 18 на сумму 634 899 руб. 70 коп., от 15.03.2016 N 19 на сумму 14 097 104 руб. 47 коп., от 30.03.2016 N 20 на сумму 11 829 899 руб. 21 коп., от 18.04.2016 N 21на сумму 6 514 270 руб. 84 коп., от 04.05.2016 N 22 на сумму 5 825 545 руб. 06 коп., от 20.05.2016 N 23 на сумму 704 403 руб. 63 коп., от 27.06.2016 N 24 на сумму 947 119 руб. 92 коп., от 30.06.2016 N 25 на сумму 4 422 674 руб., от 26.07.2016 N 26 на сумму 2 602 097 руб., от 07.10.2016 N 27 на сумму 6 712 958 руб., от 28.10.2016 N 28 на сумму 4 086 977 руб., от 20.12.2016 N 29 на сумму 4 820 225 руб. (т. 3, л. д. 118-129; т. 4, л.д. 1-147; т. 5, л. д. 1-188; т. 6, л. д. 1-190), а также ведомостью выполненных работ, являющейся приложением к акту приемки законченного строительством объекта формы КС-11 от 29.12.2016 (т. 3, л. д. 93-99).

ГУ ТО "Тулаупрадор" 12.12.2015 вручило обществу претензию с требованием уплатить пени за период с 01.12.2015 по 11.12.2015 в сумме 180 972 руб. 22 коп. (т. 1, л. д. 14-18). Претензии аналогичного содержания учреждение вручало и направляло обществу 21.12.2015, 05.09.2016 с разницей в периоде и сумме пени (т. 1, л. д. 20-32).

Подрядчик в ответе на претензию от 05.09.2016 указал на необоснованность требования, что причиной просрочки послужили как непредвиденные обстоятельства, так и вина госзаказчика. Также подрядчик, ссылаясь на положения ст. 333 ГК РФ, заявил о несоразмерности размера пени последствиям нарушенного обязательства (т. 1 л.д. 33-36).

Поскольку общество оставило претензии без удовлетворения, учреждение обратилось в суд с иском.

Общество в свою очередь обратилось со встречным иском к госзаказчику о взыскании штрафа за несвоевременную передачу проектно-сметной документации, пригодной для выполнения работ.

Вынося обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст. 763 ГК РФ подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а последний обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с ч. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу п. 7.1 контракта госзаказчик не позднее 5 рабочих дней со дня его подписания обязан по акту передать подрядчику, утвержденную в установленном порядке к производству работ, проектно-сметную документацию.

Судом установлено, что проектно-сметная документация была передана по акту от 29.05.2014 (т. 3, л. д. 14-15), а стройплощадка - по акту от 05.06.2014 (т. 3, л. д. 16-17). Однако подрядчиком установлено, что проектно-сметная документация передана не в полном объеме, а также в откорректированном проекте реконструкции путепровода, предоставленном госзаказчиком, использовались просроченные технические условия инженерных служб РЖД, в связи с этим ОАО "РЖД" не согласовало проект "Корректировка проекта реконструкции путепровода через железную дорогу на км 48+560 автомобильной дороги Тула-Новомосковск в Узловском районе Тульской области".

О том, что состав переданной документации не соответствует, подрядчик уведомил госзаказчика письмами от 16.06.2014 N 15/06 и от 20.06.2014 N 29/06 (т. 2, л. д. 70-75). Действующие техусловия N ТУ-13-331 были переданы подрядчику 18.07.2014 (т. 3, л. д. 18).

Также в ходе выполнения подготовительных работ, выяснилась необходимость в проведении аварийно-восстановительных работ по укреплению сталежелезобетонного пролетного строения на опоре ОП 3 путепровода. Данные обстоятельства подтверждаются протоколами совещаний от 30.06.2014, от 02.07.2014, от 15.07.2014, от 29.07.2014, а также письмами ГУ ТО "Тулаупрадор" от 11.07.2014 N 1-08/2101, от 23.07.2014 N 1-08/2158 (т. 9 л.д. 21-23, 27-32).

ОАО "РЖД" для выполнения данных аварийно-восстановительных работ в полосе отвода Московской железной дороги выдало подрядчику акт-допуск от 18.08.2014 (т. 9, л. д. 58-61). Работы по замене узла опирания на опоре ОП 3 путепровода проектом не были предусмотрены. Без выполнения аварийно-восстановительных работ по усилению узла опирания на опоре N 3 к работам по реконструкции приступать было нельзя. Данное обстоятельство госзаказчиком не оспаривается. Во время проведения данных работ подрядчик просил госзаказчика перекрыть движение в месте проведения работ на 20-21.09.2014. Госзаказчик перенес срок перекрытия движения на 27-28.09.2014. В результате работы по восстановлению узла опирания на опоре ОП3 были завершены 28.09.2014, что подтверждается актом N 0001/28-09-2014 (т. 3, л. д. 22).

Отсутствие указанных ТУ не позволило подрядчику своевременно разработать ППР, согласовать его и получить акт-допуск на выполнение работ в охранной зоне РЖД.

Акт-допуск N АКД 59-14/зам.НГ на производство строительно-монтажных работ на территории полосы отвода Московской железной дороги, предусмотренных контрактом, ОАО "РЖД" выдало 13.11.2014 (т. 3, л. д. 23). До 13.11.2014 подрядчик не имел права выполнять работы в полосе отвода железной дороги, в то время, как работы по демонтажу старого пролетного строения и монтажу нового должны производиться в полосе отвода железной дороги, в том числе над железнодорожным полотном.

Соответственно несвоевременная передача госзаказчиком пригодной для работы проектно-сметной документации, а также выполнение подрядчиком непредвиденных аварийно-восстановительных работ по укреплению сталежелезобетонного пролетного строения на опоре ОП 3 путепровода, затянувшееся в связи с этим получение допуска на выполнение работ в охранной зоне РЖД отодвинуло срок выполнения работ, предусмотренных контрактом, на 172 дня с 26.05.2014 по 13.11.2014.

Таким образом, суд считает подтвержденным наличие обстоятельств, не позволивших подрядчику выполнить работы в установленный контрактом срок.

Изложенные в апелляционной жалобе возражения истца по первоначальному иску относительно вышеизложенных выводов арбитражного суда несостоятельны и необоснованны, направлены на немотивированное несогласие с позицией суда первой инстанции.

Доводы жалобы истца о том, что согласно общим журналам работ подрядчик не приостанавливал выполнение работ, отклоняется апелляционным судом, поскольку из записей в общем журнале N 1 следует, что подрядчик выполнял мелкие, несущественные подготовительные работы в виде вырубки кустарников для размещения строительного городка, его обустройства, доставки бытовок, уборки территории, окоса травы, непредвиденные работы, а также вел наблюдения и оценку состояния восстановленных после выполнения непредвиденных работ металлоконстуркций опорной части, изучал рабочую документацию, подготавливал исполнительную по непредвиденным работам и т.п. (т. 7, л. д. 6- 23). Таким образом, к выполнению основных работ подрядчик не приступал. Более того, журнал содержит отметки сотрудников ОАО "РЖД" о том, что работы вблизи железной дороги не производятся (т. 7, л. д. 11-12).

Письмами от 18.06.2015 N 73 и от 03.07.2015 N 74 подрядчик обращался к госзаказчику с предложением продлить срок сдачи работ до 31.12.2015, ссылаясь на приведенные выше обстоятельства (т. 2, л. д. 104-105).

Стороны подписали дополнительное соглашение к контракту, продлив срок сдачи работ до 15.12.2015, т.е. на 106 дней (с 01.09.2015 по 15.12.2015).

Таким образом, указанные выше обстоятельства были приняты во внимание и послужили основанием для заключения дополнительного соглашения от 01.09.2015 к контракту о продлении срока выполнения работ (т. 1, л. д. 64).

Подрядчик письмом от 29.01.2015 N 12 уведомил госзаказчика о приостановлении выполнения работ с 30.01.2015 в связи с отсутствием оплаты за выполненные в период с 26.05.2014 по 31.12.2014 работы, а письмом от 05.02.2015 N 17 - об их возобновлении с 06.02.2015 (т. 10, л. д. 18-23). Оплата произведена 30.01.2015, основания для приостановления выполнения работ в указанный период отсутствовали.

Кроме того, во время выполнения работ, подрядчиком установлено, что левая сторона металлического пролетного строения имеет дефекты в виде разрушения плит проезжей части и трещины несущей балки, что может привести к обрушению пролетного строения при переключении движения на левую сторону путепровода. Также не представлялось возможным осуществить стыковку левой и правой стороны нового металлического пролетного строения согласно проектному решению по причине несовпадения строительного подъема, о чем подрядчик уведомил госзаказчика письмом от 05.04.2015 N 78-П (т. 2, л.д. 96).

На совещании по данному вопросу 07.05.2015 принято решение о проведении проектировщиком обследования для выявления риска обрушения конструкции в период производства строительных работ (т. 2, л. д. 94-95).

Госзаказчик пытался обязать подрядчика заключить договор на обследование.

Обследование по заказу ГУ ТО "Тулаупрадор" было проведено ООО "Транспроект" в июле 2015 года и подтверждено отчетом N 01662000000112003636. Рекомендовано отказаться от передвижки пролетного строения согласно решениям, предусмотренным в составе проектной документации, собрать пролетное строение на стройплощадке, закрыв движение по путепроводу, перебросив его на альтернативные автодороги, выполнить демонтаж существующего предаварийного пролетного строения и смонтировать новое в проектном положении (т. 3, л. д. 51-88).

Подрядчик письмами от 01.10.2015 N 181-1 и от 15.10.2015 N 145 обратился к госзаказчику с просьбой согласовать изменения в технологии демонтажа старого и монтажа нового пролетного строения (т. 2, л. д. 108, 110).

Госзаказчик заключил с ООО "Транспроект" договор от 14.10.2015 N 60-15 на выполнение работ по определению сметной стоимости на выполнение комплекса работ по обследованию металлического пролетного строения (левая сторона) путепровода через железную дорогу на 48+560 автомобильной дороги Тула-Новомосковск в Узловском районе Тульской области (полевые работы) (т. 3, л. д. 89-91). Данные работы сданы госзаказчику по акту от 20.10.2015 (т. 3, л. д. 92).

Письмом от 30.10.2015 N 1-08/2014 ГУ ТО "Тулаупрадор" согласовало изменение схемы демонтажа и монтажа пролетного строения и 05.11.2015 - проект производства работ (т. 2, л. д. 109, т. 10, л. д. 136).

В это же время ОАО "РЖД" выдали предписание от 29.04.2015 N 1 о запрете работ в охранной зоне кабеля связи (т. 10, л. д. 27).

Вместе с тем судом установлено, что в период с 05.04.2015 по 30.10.2015 (209 дней) подрядчик не мог выполнять работы по сборке и монтажу пролетного строения, поскольку только в июле 2015 года им были заказаны стальные конструкции, которые изготовлены 28.08.2015, что подтверждается сертификатом N 565 (т. 10 л.д. 143), а к работам по их обеспыливанию и окраске подрядчик приступил только 22.11.2015 (т. 7, л. д. 115). Ввиду отсутствия согласованного учреждением в указанный период способа монтажа пролетного строения, а у подрядчика - необходимых материалов для его установки, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в просрочке за период с 05.04.2015 по 30.10.2015 (209 дней) виноваты обе стороны.

Подрядчик письмом от 18.12.2015 N 223 уведомил госзаказчика о разрушении первой плиты пролетного строения путепровода, а также о приостановлении выполнения работ (т. 10, л. д. 57-58). В ответ госзаказчик в письме от 23.12.2015 N 1-08/2644 сообщил о том, что комиссия для разрешения вопроса соберется 28.12.2015 (т. 2, л. д. 117). Письмом от 24.12.2015 N 227 общество повторно уведомило госзаказчика о приостановлении выполнения работ с 18.12.2015 ввиду непринятия последним решения о возможности переключения движения автотранспорта на вторую половину моста из-за разрушения первой плиты пролетного строения путепровода, о чем госзаказчик был уведомлен письмом от 18.12.2015 N 223 (т. 2, л. д. 115, 119). Вместе с тем, согласно общему журналу работ N 5 выполнялись сварочные работы, сборка и грунтование стыков и т.п. (т. 7, л. д. 117-120).

Письмом от 11.01.2016 N 1 подрядчик обратился к госзаказчику с просьбой о закрытии движения на путепроводе с 15.01.2016 по 15.02.2016 (т. 2, л. д. 128), при этом подрядчик еще 24.12.2015 запросил у ОАО "РЖД" два глухих технологических окна на 16 и 17 января 2016 года по 2 часа и на 25.01.2016 на 8 часов. Письмом от 12.01.2016 N 3 подрядчик просил дать официальный ответ на запрос от 11.01.2016 N 1, и в отсутствие ответа от госзаказчика во избежание штрафных санкций от РЖД просил отменить предоставление технологических окна на 16, 17 и 25 января 2016 года (т. 10 л.д. 127-128).

ОАО "РЖД" письмом от 14.01.2016 уведомило подрядчика о переносе ранее утвержденных на 16, 17 и 23 января 2016 года окон для производства строительно-монтажных работ на 16, 17 и 25 февраля 2016 года (т. 10, л. д. 63).

Письмами от 14.01.2016 N 10 и от 15.01.2016 N 12 подрядчик просил госзаказчика согласовать срок закрытия движения на путепроводе с 15.02.2016 по 17.03.2016 (т. 10, л. д. 62, 129).

Письмом от 02.02.2016 N 1-08/180 учреждение уведомило общество о том, что направило на согласование в министерство транспорта и дорожного хозяйства Тульской области сроки закрытия движения (т. 2, л. д. 135).

В свою очередь ОАО "РЖД" 05.02.2016 уведомило подрядчика о том, что если в срок до 08.02.2016 не будет представлено разрешение (согласование) уполномоченного органа о прекращении движения автотранспорта по путепроводу, то предоставление запланированных на 16, 17 и 25 февраля 2016 года технологических окон будет невозможно, затруднительно их предоставление и в весенне-летний период (т. 2, л. д. 138).

Только письмом от 05.02.2016 N 1-08/224 госзаказчик согласовал срок и оформил решение протоколом от 08.02.2016 (т. 2, л. д. 139-141).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии вины подрядчика в просрочке в период с 15.01.2016 по 14.02.2016 (31 день).

Доводы госзаказчика в жалобе о том, что подрядчику не согласовывали закрытие движения в связи с отсутствием у последнего готовности, отклоняются апелляционным судом, как не подтвержденные материалами дела, отсутствие до 24.02.2016 опорных частей не привело к простоям и приостановлению выполнения работ по данной причине.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в просрочке в период с 05.04.2015 по 30.10.2015 (209 дней) имеет место обоюдная вина сторон, а в период с 15.01.2016 по 14.02.2016 (31 день) отсутствует вина подрядчика в просрочке.

Истец в жалобе возражает против указанных выводов суда первой инстанции, однако данные возражения апелляционным судом во внимание не принимаются как не подтвержденные доказательствами.

Апелляционный суд также отклоняет как несостоятельные, не основанные на обстоятельствах дела расчеты общества в жалобе относительно периода, в течение которого ответчик по первоначальному иску не имел возможности исполнять обязательства по контракту, а также относительно периода просрочки исполнения обязательства.

Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может быть обеспечено неустойкой. На основании ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения кредитору потерь, вызванных нарушением должником своих обязательств.

Пунктам 11.5 и 11.6 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, госзаказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек.

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и определяется в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

Пунктами 11.6.1 и 11.6.6 контракта предусмотрена ответственность в виде пени за нарушение срока окончания работ, установленного пунктом 5.1 контракта по вине подрядчика, и сроков выполнения работ, установленных календарных графиком производства работ.

Стороны при заключении контракта подписали календарный график производства работ, который был изменен доп.соглашением. В графике согласовано наименование работ, их объемы, цена всех работ и каждого из двух этапов в отдельности. Стоимость каждого наименования работ контрактом не согласована (т. 2 л.д. 5).

ГУ ТО "Тулаупрадор" выполнило расчет пени исходя из календарного графика производства работ, являющегося приложением к дополнительному соглашению.

Однако, несмотря на то, что контрактом предусмотрена промежуточная приемка выполненных работ, суд первой инстанции обоснованно установил, что расчет пени в этой части выполнен не верно, т. к. во внимание принимаются отдельные виды работ, объемы и стоимость которых из графика установить невозможно, поскольку объемы установлены без учета разбивки работ на два этапа, а стоимость работ не указана, есть только общая стоимость всех видов работ в целом по каждому из этапов в отдельности. Кроме того календарный график содержит укрупненное наименование работ, а акты КС-2 - детальную разбивку по видам работ, поэтому сопоставить работы по актам КС-2 с календарным графиком не представляется возможным.

В связи с этим в данной части требование о взыскании пени в размере 393 327 руб. 33 коп. правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

Суд области верно признал обоснованным предъявление пени только за нарушение срока окончания работ.

Госзаказчиком заявлено пени за данное нарушение в сумме 60 272 428 руб. 45 коп. за период с 16.12.2015 по 12.12.2016, который составляет 362 дня. Однако госзаказчик, исключил из расчета 41 день, не учтенный в дополнительном соглашении от 01.09.2015, которым был продлен срок выполнения работ, поэтому произвел расчет исходя из просрочки 321 день, что является правом истца по первоначальному иску.

Пунктом 6 постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле: П - (Ц - В) х С,

где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства но контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле: С = Сцб х ДП,

где: Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации па дачу уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле: К = ДП / ДК х 100 %,

где: ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства но контракту (количество дней).

При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации изложенной в определении от 31.01.2017 N 304-ЭС16-14715 по делу N А45-26419/2015, при расчете коэффициента К осуществляется перевод десятичной дроби в проценты, что подразумевает для получения итогового процентного значения умножение на 100, а не на 1.

Соответственно сумма подлежащих уплате пени за предъявленные учреждением 321 день просрочки составляет 50 673 897 руб. 12 коп. исходя из следующего расчета:

K = (321/569) x 100 = 56,4% или 0,02 %;

C = (0,02% x 9%) x 321= 57,78% (ключевая ставка с 19.06.2017 - 9%).

Судом установлено и сторонами не оспаривается, что подрядчик полностью исполнил контракт, при этом фактическая стоимость строительства согласно актам КС-2 и акту КС-11 - законченного строительством объекта составила 112 843 006 руб. 24 коп., в связи с этим суд первой инстанции верно посчитал неправомерным исчислять пеню из запланированной цены контракта. Стоимость работ, выполненных в срок, составила 25 141 557 руб. 43 коп.

Поэтому П = ((112 843006,24-25141557,43) * 57,78%)) = 50 673 897 руб. 12 коп.

Однако судом выше установлено, что в просрочке в период с 05.04.2015 по 30.10.2015 (209 дней) имеется обоюдная вина сторон.

Согласно ст. 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В связи с этим судом области правомерно распределены в равных частях ответственность учреждения и общества за данный период. Пени соответственно составляют 32 993 285 руб. 04 коп. ((50 673 897,12*209):321)), т.е. по 16 496 642 руб. 52 коп. на каждую из сторон контракта.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии вины подрядчика в просрочке в период с 15.01.2016 по 14.02.2016 (31 день). Следовательно, вина подрядчика составляет 81 день (321-209-31), а пени за данный период составляют 12 786 871 руб. 24 коп. ((50 673 897,12*81):321)).

Таким образом, судом обоснованно признаны правомерными требования о взыскании с ООО "Служба механизации" пени в сумме 29 283 513 руб. 76 коп. (16 496 642,52+12 786 871,24).

ООО "Служба механизации" заявлено ходатайство об уменьшении размера пени и применении ст. 333 ГК РФ, в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушенного обязательства.

Пунктом 81 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, то размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса РФ, и что в дальнейшем не исключает применение ст. 333 ГК РФ.

Частями 1 и 2 ст. 333 ГК РФ предусмотрено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно пункту 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (п. 1 ст. 333 ГК РФ).

В пунктах 71 и 73 указанного постановления разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О изложена правовая позиция, согласно которой суд должен установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Как разъяснено в п. 75 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

В п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст. 333 ГК РФ" с учетом изменений, внесенных постановлением Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7, разъяснено, что разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ вопрос о наличии или отсутствии оснований для применения указанной нормы арбитражный суд решает с учетом представленных доказательств и конкретных обстоятельств дела по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Проверяя довод подрядчика о несоразмерности размера пени, суд области установил, что согласно п. 11.2 контракта размер пени заказчика за просрочку исполнения им обязательства составляет 1/300 ставки за каждый день просрочки, или 10,95 % годовых ((9/300)*365)). Ответственность подрядчика составляет 65,7 % годовых (0,02*9%*365), что в 6 раз превышает ответственность заказчика, при том, что просрочка произошла, в том числе, и по вине заказчика. Судом также учтено, что сумма рассчитанной пени составляет почти 60 % от стоимости всех выполненных работ, а просрочка исключительно по вине подрядчика составляет 81 день.

Кроме того, отсутствуют доказательства убытков, которые заказчик понес от просрочки сдачи объекта.

Неустойка носит компенсационный характер и не является средством обогащения.

На основании выше изложенного суд первой инстанции вопреки доводам жалобы истца пришел к верному выводу о несоразмерности пени последствиям нарушенного обязательства и с учетом положений постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7, а также ст. 333 ГК РФ обоснованно уменьшил пени до 5 000 000 руб., взыскав ее с ответчика по первоначальному иску и отказав в удовлетворении остальной части требования.

ООО "Служба механизации" по встречному иску просило взыскать с ГУ ТО "Тулаупрадор" штраф за ненадлежащее исполнение обязательств в сумме 564 215 руб. 03 коп. (т. 11, л.д. 4-7).

Пунктом 11.2 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения госзаказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

За ненадлежащее исполнение госзаказчиком своих обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, исполнитель взыскивает штраф в размере 0,5 % от цены контракта (п. 11.3 контракта).

Факт нарушения обязательства госзаказчиком по передаче пригодной для работы проектно-сметной документации последним не оспаривается. ГУ ТО "Тулаупрадор" ссылается на отсутствие в просрочке его вины, т.к. проектную документацию разрабатывало иное лицо, после чего документация прошла госэкспертизу и получила положительное заключение.

Однако, как установлено судом, на момент прохождения госэкспертизы технические условия, являющиеся частью проектной документации, были действующими, а на момент заключения контракта с ООО "Служба механизации" срок действия их истек, о чем учреждение не могло не знать. Поэтому довод госзаказчика об отсутствии вины несостоятелен, кроме того, данное обстоятельство послужило одним из оснований для переноса срока сдачи работ.

Судом расчет штрафа проверен и признан верным (112843006,24*0,5 %).

ГУ ТО "Тулаупрадор" посчитало размер штрафа несоразмерным последствиям нарушенного обязательства, просило применить ст. 333 ГК РФ со ссылкой на то, что данное нарушение не повлекло каких-либо негативных последствий для подрядчика, а также данное нарушение было учтено при заключении дополнительного соглашения об изменении срока сдачи работ и при расчете пени заказчиком.

Приняв во внимание данные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно удовлетворил ходатайство ГУ ТО "Тулаупрадор", снизив размер штрафа до 300 000 руб., взыскав его и отказав в удовлетворении остальной части требования.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционных жалоб, поскольку они не опровергают выводы суда первой инстанции, не подтверждают неправильное применение судом норм материального и процессуального права, в связи с этим не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 14.07.2017 по делу N А68-8770/2016 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Г. Тучкова

Судьи

Л.А. Капустина Е.Н. Тимашкова