Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2017 г. N 08АП-10759/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16 января 2018 г. N Ф04-6368/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

12 октября 2017 г.

Дело N А46-710/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 октября 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.

судей Смольниковой М.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бойченко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10759/2017) публичного акционерного общества Банк "Финансовая Корпорация Открытие" на определение Арбитражного суда Омской области от 14 июля 2017 года по делу N А46-710/2015 (судья Распутина В.Ю.), вынесенное по результатам рассмотрения жалобы публичного акционерного общества Банк "Финансовая Корпорация Открытие" (ИНН 7706092528) на действия (бездействие) арбитражных управляющих Севрюкова Даниила Сергеевича и Маренковой Дины Петровны, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "Калачинский Завод Строительных Материалов",

при участии в судебном заседании представителей:

от публичного акционерного общества Банк "Финансовая Корпорация Открытие" -представитель Семеютин В.Г. (паспорт, доверенность от 30.08.2017, срок шесть месяцев);

от арбитражного управляющего Севрюкова Даниила Сергеевича - представитель Маренкова Д.П. (паспорт, доверенность от 04.04.2017, срок до 31.12.2017);

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "Калачинский Завод Строительных Материалов" Маренковой Дины Петровны - лично, предъявлен паспорт;

от Федеральной налоговой службы - представитель Менькова Е.А. (удостоверение, доверенность от 13.06.2017, срок до 26.05.2018);

установил:

определением Арбитражного суда Омской области от 11.11.2015 (резолютивная часть определения объявлена 05.11.2015) в отношении общества с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "Калачинский Завод Строительных Материалов" (далее - ООО "ПФ "КЗСМ", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим должником утвержден Севрюков Даниил Сергеевич.

Решением Арбитражного суда Омской области от 03.03.2016 (резолютивная часть объявлена 25.02.2016) ООО "ПФ "КЗСМ" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должником утвержден Севрюков Д.С.

Определением Арбитражного суда Омской области от 10.01.2017 (резолютивная часть объявлена 28.12.2016) арбитражный управляющий Севрюков Д.С. освобожден от обязанностей конкурсного управляющего ООО "ПФ "КЗСМ", конкурсным управляющим должника утверждена Маренкова Дина Петровна.

28.04.2017 публичного акционерного общества Банк "Финансовая Корпорация Открытие" (далее - ПАО Банк "ФК "Открытие", банк, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с жалобой на действия арбитражных управляющих Севрюкова Д.С., Маренковой Д.П., просил:

- признать незаконным действия (бездействие) конкурсного управляющего ООО ПФ "КЗСМ" Севрюкова Д.С., выразившиеся в продолжении ведения убыточной хозяйственной деятельности должника с 25.02.2016 по 28.12.2016, неуведомлении работников должника о предстоящем увольнении не позднее чем в течение месяца с даты введения конкурсного производства и неувольнении 203 работников по состоянию на 10.11.2016,

- признать незаконным действия (бездействие) конкурсного управляющего ООО "ПФ "КЗСМ" Маренковой Д.П., выразившиеся в продолжении ведения убыточной хозяйственной деятельности должника с 28.12.2016 по настоящее время; не уведомление работников должника о предстоящем уведомлении не позднее чем в течение месяца с даты введения конкурсного производства и неувольнении 159 работников по настоящее время,

- отстранить конкурсного управляющего ООО "ПФ "КЗСМ" Маренкову Д.П. от исполнения обязанностей.

Определением Арбитражного суда Омской области от 14.07.2017 по делу N А46-710/2015 в удовлетворении заявления ПАО Банк "ФК "Открытие" отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ПАО Банк "ФК "Открытие обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении жалобы банка в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что неувольнение сотрудников должника повлекло несение расходов по выплате заработной платы в течение 1 года в общей сумме 36 564 007 руб. 59 коп., сумма расходов на НДФЛ составила 5 202 430 руб. 97 коп., при этом конкурсными управляющими Севрюковым Д.С. и Маренковой Д.П. не исполнены обязанности по направлению уведомлений об увольнении сотрудников и непосредственно их увольнению не исполнены. По мнению заявителя, размер текущих расходов в результате частичного погашения ООО "СибСтройКомплект" текущих требований должника не изменился, поскольку лишь произошла замена кредитора по погашенным обязательствам. Кроме того, банк указывает, что конкурсными управляющими неправомерно продолжена хозяйственная деятельность должника в конкурсном производстве. Полагая допущенные конкурсными управляющими нарушения существенными, податель жалобы ссылается на необходимость отстранения Маренковой Д.П. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "ПФ "КЗСМ" в рамках настоящего дела.

Поддерживая доводы апелляционной жалобы, УФНС России по Омской области представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило определение суда первой инстанции отменить, жалобу банка - удовлетворить.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, арбитражные управляющие Севрюков Д.С. и Маренкова Д.П. представили отзывы, в которых просили определение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ПАО Банк "ФК "Открытие" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснил, что считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Федеральной налоговой службы поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснил, что считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Конкурсный управляющий должника и представитель арбитражного управляющего Севрюкова Д.С. пояснил, что считает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являются несостоятельными, просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции находит определение Арбитражного суда Омской области от 14.07.2017 по настоящему делу подлежащим отмене.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно статье 60 Закона о банкротстве жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов подлежат рассмотрению арбитражным судом в порядке и сроки, установленные пунктом 1 указанной статьи Закона о банкротстве.

В таком же порядке и в сроки рассматриваются жалобы лиц, участвующих в деле о банкротстве, на действия арбитражного управляющего, решения собрания кредиторов или комитета кредиторов, нарушающие права и законные интересы лиц, участвующих в арбитражном процессе в деле о банкротстве (пункт 3 статьи 60 Закона о банкротстве).

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом:

- или факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей);

- или факта несоответствия этих действий требованиям разумности;

- или факта несоответствия этих действий требованиям добросовестности.

При этом жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми неправомерными или недобросовестными или неразумными действиями (бездействием) арбитражного управляющего действительно нарушены те или иные права и законные интересы подателя жалобы.

По правилам, установленным частью 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: лицо, обратившееся с жалобой, обязано доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы этого лица, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям добросовестности и разумности.

В обоснование жалобы на действия конкурсного управляющего ООО "ПФ "КЗСМ" Севрюкова Д.С. банк ссылается, в том числе, на продолжение осуществления хозяйственной деятельности должника.

Вместе с тем, коллегией установлено, что постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2017 по делу N А46-710/2015 удовлетворена жалоба Федеральной налоговой службы, признаны незаконными и несоответствующими статье 20.3 Закона о банкротстве действия конкурсного управляющего должника Севрюкова Д.С., выразившиеся в продолжении осуществления производственного процесса ООО "ПФ "КЗСМ".

В соответствии с правилом пункта 2 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда.

В абзаце 3 пункта 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" приведены разъяснения, согласно которым, поскольку каждое участвующее в деле о банкротстве лицо вправе участвовать в рассмотрении жалобы любого другого участвующего в деле лица на действия (бездействие) арбитражного управляющего, то, если в ходе рассмотрения судом такой жалобы одного лица в суд поступает жалоба другого лица на те же действия (бездействие) по тем же основаниям, суд объединяет эти жалобы для совместного рассмотрения (части 2 и 2.1 статьи 130 АПК РФ). При поступлении новой жалобы на те же действия (бездействие) по тем же основаниям после принятия судебного акта по существу об удовлетворении первой жалобы или об отказе в ее удовлетворении суд прекращает производство по новой жалобе применительно к пункту 2 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2017 по делу N А46-710/2015 установлено, что жалоба уполномоченного органа поступила в суд первой инстанции 19.04.2017, в то время как жалоба ПАО Банк "ФК "Открытие" - 28.04.2017.

С учетом изложенного в соответствии с приведенными нормами и разъяснениями производство по жалобе ПАО Банк "ФК "Открытие" применительно к пункту 2 части 1 статьи 150 АПК РФ подлежит прекращению в части требования признать незаконными действия Севрюкова Д.С., выразившихся в продолжении ведения хозяйственной деятельности ООО "ПФ "КЗСМ".

В обоснование жалобы на действия конкурсного управляющего ООО "ПФ "КЗСМ" Севрюкова Д.С. банк ссылается также на неуведомление работников должника о предстоящем уведомлении не позднее чем в течение месяца с даты введения конкурсного производства.

Согласно абзацу шестому пункта 2 статьи 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан уведомить работников должника о предстоящем увольнении не позднее чем в течение месяца с даты открытия конкурсного производства.

Пунктом 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве предусмотрено, что арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Из материалов дела следует, что на момент открытия конкурсного производства в штате должника - ООО "ПФ "КЗСМ" числилось 204 работника.

В материалы дела представлены 204 уведомления, свидетельствующие о том, что до 25.03.2016 конкурсный управляющий Севрюков Д.С. уведомил всех работников о предстоящем увольнении.

Достоверность указанных уведомлений банком не оспаривается, об их фальсификации не заявлено, опровергающих доказательств не представлено.

С учетом изложенного, жалоба банка в указанной части является необоснованной, в связи с чем отказ суда первой инстанции в ее удовлетворении в указанной части является правомерным.

Кроме того, а обоснование жалобы на действия конкурсного управляющего ООО "ПФ "КЗСМ" Севрюкова Д.С. банк ссылается на неувольнение 203 работников по состоянию на 10.11.2016.

Абзацем 3 пункта 3 статьи 129 Закона о банкротстве, пунктом 1 части 1 статьи 81 и части 2 статьи 180 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено право конкурсного управляющего уволить сотрудников должника по истечении двухмесячного срока с даты уведомления работников должника о предстоящем увольнении.

Действительно, как обоснованно указано арбитражными управляющими, обязанность конкурсного управляющего уволить работников должника Законом о банкротстве не предусмотрена.

Вместе с тем, продолжение выплаты заработной платы работникам должника увеличивает текущие расходы должника, удовлетворяемые за счет конкурсной массы, (согласно отчета конкурсного управляющего, общая сумма расходов на заработную плату составила 36 564 007 руб. 59 коп.), что в силу статьи 2 Закона о банкротстве свидетельствует о нарушении имущественных прав кредиторов ООО "ПФ "КЗСМ". Как следует из материалов дела, осуществление хозяйственной деятельности должника в период конкурсного производства потребовало дополнительных инвестиций, предоставленных третьим лицом - ООО "ССК", удовлетворение требований кредиторов не осуществлялось. Исходя из признания необоснованным продолжения хозяйственной деятельности должника в период конкурсного производства, неувольнение работников должника, повлекшее увеличение текущей задолженности по заработной плате, свидетельствует о нарушении арбитражным управляющим требований добросовестности и разумности.

С учетом изложенного, доводы конкурсного управляющего должника о недоказанности нарушения прав банка как кредитора должника обжалуемыми действиями являются несостоятельными.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.05.2014 N 1446/14 изложен подход о справедливом распределении судом бремени доказывания, которое должно быть реализуемым. Из данного подхода следует, что заинтересованное лицо может представить минимально достаточные доказательства (prima facie) для того, чтобы перевести бремя доказывания на противоположную сторону, обладающую реальной возможностью представления исчерпывающих доказательств, подтверждающих соответствующие юридически значимые обстоятельства при добросовестном осуществлении процессуальных прав.

Из определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.02.2016 N 309-ЭС15-13978 по делу N А07-3169/2014 также следует, что бремя доказывания тех или иных фактов должно возлагаться на ту сторону спора, которая имеет для этого объективные возможности и, исходя из особенностей рассматриваемых правоотношений, обязана представлять соответствующие доказательства в обоснование своих требований и возражений.

В условиях презумпции того, что увеличение текущих расходов влечет полную или частичную утрату возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества, а, следовательно, нарушение имущественных прав кредиторов, на конкурсном управляющем лежит бремя доказывания отсутствия нарушения прав кредиторов.

Ссылка арбитражных управляющих на то, что увеличение текущих расходов по выплате заработной платы повлекло возможность осуществления производственной деятельности и получения прибыли, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается.

Само по себе продолжение осуществления производственной деятельности о получении должником прибыли не свидетельствует и по мотивам, изложенным в Постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2017 по делу N А46-710/2015, не может являться основанием полагать правомерным неувольнение Севрюковым Д.С. работников должника, повлекшим увеличение текущей задолженности.

С учетом изложенного, у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении жалобы банка в указанной части.

В обоснование жалобы на действия конкурсного управляющего ООО "ПФ "КЗСМ" Маренковой Д.П.. банк ссылается на продолжение ведения убыточной хозяйственной деятельности должника с 28.12.2016 по настоящее время.

Отказывая в удовлетворении жалобы в указанной части, суд первой инстанции исходил из того, что с даты открытия конкурсного производства в отношении ООО "ПФ "КЗСМ" вопрос о прекращении деятельности собранием кредиторов не рассматривался, соответствующее решение не принималось. При этом судом первой инстанции приняты во внимание пояснения Маренковой Д.П. о том, что текущие расходы должник должен был понести независимо от того, продолжил он или нет производственную деятельность в конкурсном производстве, продолжение производственного процесса направлено на сохранение действующего предприятия как имущественного комплекса, а так же на обеспечение сохранности самого имущества, а также что работающее предприятие является более ликвидным активом для целей реализации нежели предприятие не ведущее деятельность в течение длительного периода.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с разъяснениями, данными в абзаце 6 пункта 18 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.16, цель конкурсного производства заключается в последовательном проведении мероприятий по формированию конкурсной массы и ее реализации для проведения расчетов с кредиторами.

Достижение указанной цели возлагается на конкурсного управляющего, который осуществляет полномочия руководителя должника и иных его органов управления и действует в пределах, в порядке и на условиях, установленных названным законом.

Несмотря на то, что задачами арбитражного управляющего в процедуре конкурсного производства являются последовательные мероприятия по формированию конкурсной массы путем выявления и реализации имущества (активов) должника для расчетов с кредиторами, запрета на осуществление должником-банкротом хозяйственной деятельности Закон о банкротстве не содержит, равно как и конкретные сроки удовлетворения требований кредиторов.

Исходя из принципа добросовестности и разумности действий арбитражного управляющего предполагается, что удовлетворение требований кредиторов должно производиться в разумный срок с момента поступления денежных средств от реализации имущества. То есть по общему правилу все мероприятия по формированию конкурсной массы и проведению расчетов с кредиторами должны осуществляться в пределах срока конкурсного производства, установленного арбитражным судом.

Действуя разумно и добросовестно в интересах должника и кредиторов, конкурсный управляющий в силу имеющихся у него полномочий и компетенции должен определить стратегию конкурсного производства в отношении должника, в том числе целесообразность дальнейшего функционирования хозяйствующего субъекта, учитывая, в частности, исключение возможности необоснованного простоя имущества, которое может приносить доход в период осуществления мероприятий по его оценке, подготовке к реализации, наличие объективных предпосылок к продаже предприятия как единого имущественного комплекса либо осуществления процедуры замещения активов и т.п. В любом случае срок, в течение которого может сохраняться производственная деятельности должника, должен соотносится с периодом времени, необходимым и достаточным для выполнения эффективным арбитражным управляющим всех предусмотренных законом процедур, направленных на отчуждение принадлежащих должнику объектов в целях проведения расчетов с кредиторами.

При этом положения пункта 6 статьи 129 Закона о банкротстве, согласно которым собрание кредиторов вправе принять решение о прекращении хозяйственной деятельности должника при условии, что такое прекращение не повлечет за собой техногенные и (или) экологические катастрофы, прекращение эксплуатации объектов, используемых для обеспечения социально значимых объектов, необходимых для жизнеобеспечения граждан, не могут быть истолкованы таким образом, что продолжение деятельности юридического лица - должника в период конкурсного производства оправданно до тех пор, пока иное не установлено собранием кредиторов.

Приведенная норма направлена на предоставление собранию кредиторов возможности понудить арбитражного управляющего к реализации ликвидационных мероприятий в ситуации, когда он, настаивая на производстве должником товаров (выполнении работ, оказании услуг), неоправданно наращивает кредиторскую задолженность, что, в свою очередь, негативным образом сказывается на конкурсной массе.

В связи с этим, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для прекращения производственной деятельности должника до принятия такого решения собранием кредиторов не обоснован.

Указанная правовая позиция изложена в пункте 3 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 19.10.2016.

В рассматриваемом случае арбитражным управляющим Маренковой Д.П.. не представлены доказательства того, что столь длительное продолжение хозяйственной деятельности должника направлено на сохранение действующего предприятия как имущественного комплекса и является целесообразным, учитывая, что эксплуатация основных средств приводит к износу имущества (оборудования) и, соответственно, снижению его стоимости, а также, что препятствовала конкурсным управляющим осуществить мероприятия по реализации имущества должника в кратчайшие сроки.

Оснований для осуществления деятельности должником в рамках внешнего управления арбитражным управляющим не обосновано, равно как и возможность восстановления платежеспособности должника в результате осуществления указанной деятельности.

Признавая правомерным несение конкурсным управляющим расходов, связанными с основной деятельностью комбината (приобретение сырья и материалов, коммунальных платежей, заработная плата), судом первой инстанции не учено, что помимо указанных обязательств к текущей задолженности отнесены, в том числе, полагающееся конкурсному управляющему вознаграждение и суммы обязательных платежей, в частности, НДФЛ.

Как установлено судом первой инстанции и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, за период с 25.02.2016 по 15.03.2017 ООО "ПФ "КЗСМ" реализовало ООО "СибСтройКомплект" готовой продукции и услуг на сумму 73 млн. рублей, в то время как текущие расходы за период конкурсного производства, связанные с основным производством, а также налогообложением составили 93 млн. руб., в том числе расходы по второй очереди (заработная плата и удержания их изнее) - 42 млн. руб., коммунальные платежи - 34 млн. и иные расходы, в том числе связанные с производством - около 17 млн. Из них расходы по заработной плате и удержанных из них сумм (НДФЛ, алименты и иные удержания) за февраль, март, апрель, май 2016 г. составили около 10 млн. рублей; расходы по оплате иных налогов и обязательных платежей (НДС, налог на имущество, транспортный налог, налог на землю, аренда земли) - 1,3 руб.

При этом в случае прекращения хозяйственной деятельности должника, уменьшились бы текущие расходы по уплате заработной платы, отчисления в фонды работников, обеспечивающих участие в производственном процессе, НДС и налога на добычу полезных ископаемых; коммунальных платежей в объеме, превышающим минимально необходимый уровень для поддержания сохранности имущества и т.д.

Несение указанных расходов, непосредственно формирующих цепочку технологического процесса по производству и реализации продукции должника, и их приоритет перед обязательными платежами противоречит принципам очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов. Такой подход, по сути, легализует схему уклонения от уплаты налогов и создает для должника необоснованные преимущества перед другими участниками рынка, предоставляя возможность на протяжении длительного времени вести производственную деятельность в процедуре конкурсного производства, не уплачивая обязательные платежи.

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 40.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", суд вправе признать законным отступление конкурсным управляющим от очередности, предусмотренной в пункте 2 статьи 134 Закона о банкротстве, если это необходимо исходя из целей соответствующей процедуры банкротства.

При этом основополагающим критерием законности таких выплат являются добросовестные и разумные действия арбитражного управляющего в интересах должника и его кредиторов.

Однако при рассмотрении настоящего обособленного спора наличие обстоятельств, свидетельствующих о необходимости отступления конкурсным управляющим от предусмотренной законом очередности при расчете с текущими кредиторами, арбитражным управляющим не обосновано.

Ссылка Маренковой Д.П. на то, что в период исполнения ею обязанностей конкурсного управляющего производственная деятельность фактически должником прекращена судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку из представленного конкурсным управляющим должника реестра текущих платежей усматривается, что в период после 28.12.2016 в реестр включена задолженность по оплате ремкомплекта водяного насоса для а/м Камаз 5410, запчастей для автокары (погрузчик), подшипников, участие в строительной выставке, вала распределительного, винта регулировочного, шин на трактор, электромагнита в сборке и т.д. а также за проведение исследований (испытаний) и измерений, печать визиток, аренду рекламного места, гидравлическое испытание, фрезеровку привалочной поверхности.

Указанные расходы в совокупности не позволяют суду апелляционной инстанции прийти к выводу о намерении конкурсного управляющего прекратить производственную деятельность.

Об указанном обстоятельстве свидетельствует также то, что по состоянию на дату рассмотрения жалобы банка работники должника не уволены.

При этом даже при наличии у конкурсного управляющего намерения прекратить производственную деятельность само по себе указанное обстоятельство не может быть признано разумным основанием для длительного непринятия мер по достижению целей конкурсного производства.

При таких обстоятельствах оснований полагать обоснованным осуществление хозяйственной деятельности должника арбитражным управляющим должника не приведено, в связи с чем жалоба банка в указанной части подлежит удовлетворению.

В обоснование жалобы на действия конкурсного управляющего ООО "ПФ "КЗСМ" Маренковой Д.П. банк ссылается также на неуведомление работников должника о предстоящем уведомлении не позднее чем в течение месяца с даты введения конкурсного производства.

Как было указано выше, предусмотренная абзацем шестым пункта 2 статьи 129 Закона о банкротстве обязанность уведомить работников должника о предстоящем увольнении не позднее чем в течение месяца с даты открытия конкурсного производства была исполнена правопредшественником конкурсного управляющего должника Маренковой Д.П.

Учитывая изложенное и то, что Маренкова Д.П. утверждена конкурсным управляющим должника по истечении более 10 месяцев с даты открытия в отношении должника процедуры конкурсного производства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что не имеется оснований полагать указанного арбитражного управляющего обязанным уведомить работников должника о предстоящем увольнении в течение месяца с даты открытия конкурсного производства.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что на дату утверждения конкурсным управляющим должника Маренковой Д.П. после уведомления конкурсным управляющим Севрюковым Д.С. работников должника о предстоящем увольнении прошло более 9 месяцев.

Между тем, в течение указанного времени и после утверждения конкурсным управляющим должника Маренковой Д.П. работники в количестве 159 человек не были уволены.

Доказательств обратного конкурсным управляющим ООО "ПФ "КЗСМ" не представлено.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 27.01.2011 N 13-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Беловой Татьяны Леонидовны на нарушение ее конституционных прав частью третьей статьи 81 и частями первой и второй статьи 180 Трудового кодекса Российской Федерации" часть третья статьи 81, части первая и вторая статьи 180 Трудового кодекса Российской Федерации являются элементами правового механизма увольнения по сокращению численности или штата работников, позволяют работнику, подлежащему увольнению, заблаговременно узнать о предстоящем увольнении, продолжить трудовую деятельность у работодателя, с которым он состоит в трудовых отношениях, либо с момента предупреждения об увольнении начать поиск подходящей работы, что обеспечивает наиболее благоприятные условия для последующего трудоустройства.

При этом часть вторая статьи 180 Трудового кодекса Российской Федерации не предусматривает возможности произвольного продления работодателем срока предупреждения работника о предстоящем увольнении.

С учетом изложенного и продолжения осуществления должником хозяйственно-производственной деятельности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае ввиду неувольнения 159 сотрудников по истечении более года с даты их уведомления конкурсным управляющим Севрюковым Д.С. на стороне конкурсного управляющего Маренковой Д.П. имелась обязанность по уведомлению указанных сотрудников о предстоящем увольнении.

Кроме того, действуя разумно и добросовестно, конкурсный управляющий должника Маренкова Д.П. должна была уволить указанных работников с соблюдением норм трудового законодательства.

Осуществление указанных действий в рассматриваемом случае обусловлено необходимостью завершения процедуры конкурсного производства и достижения целей указанной процедуры с учетом того, что продолжение должником производственно-хозяйственной деятельности на основании вышеизложенного не может быть признано надлежащим основанием для увеличения суммы текущей задолженности по выплате заработной плате, НДФЛ и взносов в различные фонды.

В судебном заседании конкурсный управляющий Маренкова Д.П. пояснила, что в период исполнения ею обязанностей конкурсного управляющего работники находились в "административных" отпусках. Между тем согласно статье 72 Трудового кодекса Российской Федерации изменение определенных сторонами условий трудового договора допускается только по соглашению сторон трудового договора. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме. В соответствии с частью 3 статьи 72.2 Трудового кодекса Российской Федерации под простоем понимается временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера. При этом обязанность доказать наличие указанных обстоятельств возлагается на работодателя (пункт 17 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"). В силу части 1 статьи 157 Трудового кодекса Российской Федерации время простоя по вине работодателя оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы работника.

Таким образом указываемое конкурсным управляющим Маренковой Д.П. фактическое неисполнение трудовых функций работниками в настоящем случае не имеет правового значения, поскольку нерасторжение трудовых договоров с работниками не освобождает работодателя от обязанности осуществлять им выплаты, гарантированные трудовым законодательством.

Учитывая отсутствие доказательств фактического уведомления 159 работников должника о предстоящем увольнении и их последующего увольнения, суд апелляционной инстанции находит жалобу банка на действия конкурсного управляющего, допустившей соответствующие нарушения, в указанной части подлежащей удовлетворению.

С учетом изложенного, обжалуемое определение подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в судебном акте, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ) с принятием по настоящему делу нового судебного акта о частичном удовлетворении жалобы банка.

Апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу публичного акционерного общества Банк "Финансовая Корпорация Открытие" (регистрационный номер 08АП-10759/2017) удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Омской области от 14 июля 2017 года по делу N А46-710/2015 изменить. С учетом изменения изложить в следующей редакции:

Признать действия (бездействие) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "Калачинский Завод Строительных Материалов" Севрюкова Даниила Сергеевича по неувольнению работников должника по состоянию на 10.11.2016 не соответствующими требованиям статьи 20.3 Закона о банкротстве.

Производство по жалобе в отношении Севрюкова Даниила Сергеевича в части признания незаконными действий арбитражного управляющего, выразившихся в продолжении ведения хозяйственной деятельности общества с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "Калачинский Завод Строительных Материалов" прекратить.

В удовлетворении жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего Севрюкова Даниила Сергеевича в остальной части отказать.

Признать действия (бездействие) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "Калачинский Завод Строительных Материалов" Маренковой Дины Петровны по продолжению ведения хозяйственной деятельности общества с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "Калачинский Завод Строительных Материалов" не соответствующими требованиям статьи 20.3 Закона о банкротстве,

действия по неуведомлению работников общества с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "Калачинский Завод Строительных Материалов" о предстоящем увольнении не соответствующими требованиям пункта 2 статьи 129 Закона о банкротстве,

действия по неувольнению 159 работников общества с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "Калачинский Завод Строительных Материалов" по состоянию на апрель 2017 года не соответствующими требованиям статьи 20.3 Закона о банкротстве.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

М.В. Смольникова Н.А. Шарова