Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2017 г. N 07АП-7386/17

г. Томск

17 октября 2017 г.

Дело N А27-2309/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2017 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий: Колупаева Л. А., судей: Бородулина И.И., Усанина Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Полевый В.Н.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Шмелева К.Ю. по доверенности от 01.01.2017;

от заинтересованного лица: без участия (извещено),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области в г. Новокузнецке и Новокузнецком районе на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18 июля 2017 года по делу N А27-2309/2017 (судья В.Я. Драпезо)

по заявлению акционерного общества "Новокузнецкий хладокомбинат", г. Горно-Алтайск (ОГРН 1024201752057 ИНН 4216003724)

к Территориальному отделу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области в г. Новокузнецке и Новокузнецком районе, г. Новокузнецк

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении N 174 от 26.01.2017,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Новокузнецкий хладокомбинат" (далее - АО "НХК", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об отмене постановления Территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области в г. Новокузнецке и Новокузнецком районе (далее - Управление Роспотребнадзора по Кемеровской области в г. Новокузнецке и Новокузнецком районе, Управление, административный орган, апеллянт) по делу об административном правонарушении N 174 от 26.01.2017.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18.07.2017 заявленные требования удовлетворены. Постановление Территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области в г. Новокузнецке и Новокузнецком районе по делу об административном правонарушении N 174 от 26.01.2017 признано незаконным и отменено полностью.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, административный орган обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об оставлении в силе Постановления по делу об административном правонарушении N 174 от 26.01.2017.

По мнению Управления, факт совершения юридическим лицом вменяемого ему административного правонарушения является доказанным.

Подробно доводы Управления Роспотребнадзора по Кемеровской области в г.Новокузнецке и Новокузнецком районе изложены в тексте апелляционной жалобы.

АО "НХК" в представленном отзыве просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Заинтересованное лицо надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)), не обеспечило явку своего представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, против отмены решения суда первой инстанции возражала.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя общества, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 30.11.2016 в Управление Роспотребнадзора по Кемеровской области поступило письменное обращения Управления Федеральной службы в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор) по Алтайскому краю с приложением заверенных копий материалов внеплановой проверки торгового предприятия магазина ИП Гохвейс Т.Г., проведенной на основании распоряжения о внеплановой проверке от 20.10.2016 N 157 в отношении ИП Гохвейс Т.Г. (Алтайский край, Залесовский район, с.Залесово, ул.Октябрьский,1/6), а именно:

- протокола о взятии проб и образцов от 20.10.2016 N 19/261;

- определения о назначении экспертизы от 20.10.2016;

- протокола лабораторных исследований от 02.11.2016 N 74457;

- заключения эксперта от 02.11.2016 N 36/423;

- счет-фактуры, товарной накладной N АЛТ-0000015555 от 25.08.2016;

- декларации о соответствии (ТСN RU Д-RU. АИ 47.В.00335 от 15.09.2014).

В ходе внеплановой выездной проверки специалистами Роспотребнадзора по Алтайскому краю с 20.10.2016 по 17.11.2016 в присутствии индивидуального предпринимателя Гохвейс Т.Г. и двух понятых на лабораторные испытания был отобран образец (проба) мороженого пломбир ванильный "Золотая серия", согласно информации представленной на потребительской упаковке: масса 450 грамм, дата изготовления 12.08.2016, м.д.ж. 12,0%, срок годности 24 месяца при температуре не выше - 18° С, выработанного по ГОСТ 31457-2012 "Мороженое молочное, сливочное и пломбир. Технические условия", изготовитель продукции АО "Новокузнецкий хладокомбинат", адрес производства: г. Новокузнецк, ул. Вокзальная, 12 (ю/а 649002, Россия, Республика Алтай, г. Горно-Алтайск, пр. Коммунистический, 55/5 помещение 2), поступившее в реализацию с сопроводительными документами: счет-фактура, товарная накладная N АЛТ-0000015555 от 25.08.2016, декларация о соответствии ТС N RU Д-RU. АИ 47.В.00335 от 15.09.2014 от ООО "Снежный городок-Алтай" (г. Бийск, ул. Мамонтова, 25).

Согласно результатам лабораторных испытаний, проведенных в испытательном лабораторном центре ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Алтайском крае" (аттестат аккредитации N РОСС RU.0001.510262 от 13.05.2015) указанный образец мороженого пломбир ванильный "Золотая серия" по санитарно-гигиеническим исследованиям (жирно-кислотному составу жировой фазы коровьего молока) не соответствует требованиям пункта 5, раздела II, подпункта "г" пункта 6 раздела III Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции", приложения 3 МУ4.1/4.2.2484-09 Методические указания об оценке подлинности и выявлению фальсификата молочной продукции", а именно: соотношения метиловых эфиров жирных кислот молочного жира составило:

- пальмитиновая (С1-М) к Лауриновой (Ci2:o) при границах соотношения массовых долей метиловых эфиров жирных кислот в молочном жире от 5.8 до 14.5, обнаружено 47.2;

- стеариновая (Ci8:0) к Лауриновой (С12:о) при границах соотношения массовых долей метиловых эфиров жирных кислот в молочном жире от 1.9 до 5.9, обнаружено 10.1;

- олеиновая (C18:i) к Миристиновой (Смю) при границах соотношения массовых долей метиловых эфиров жирных кислот в молочном жире от 1.6 до 3.6, обнаружено 15.6;

- ленолевая (С18:2) к Миристиновой (Ci4;0) при границах соотношения массовых долей метиловых эфиров жирных кислот в молочном жире от 0.1 до 0.5, обнаружено 4.9;

- суммы олеиновой и линолевой к сумме лауриновой, миристиновой, пальмитиновой и стеариновой при границах соотношения массовых долей метиловых эфиров жирных кислот в молочном жире от 0,4 до 0,7 обнаружено 1.1.

Согласно пункту 7.13.2.3. ГОСТ Р 52253-2004 "Масло и паста масляная из коровьего молока. Общие Технические Условия", если значение хотя бы одного из соотношений массовых долей метиловых эфиров жирных кислот (или их сумм) выходит за установленные границы соотношений, это свидетельствует о фальсификации жировой фазы коровьего молока жирами немолочного происхождения, (протокол лабораторных испытаний от 02.11.2016 N 74457, заключение эксперта Управления Роспотребнадзора ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Алтайском крае " от 02.11.2016 N36/423.

Оценив представленные доказательства, территориальный отдел Роспотребнадзора по Алтайскому краю посчитал установленным в действиях продавца продукции ИП Гохвейс Т.Г. события и состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), что послужило основанием для составления протокола об административном правонарушении от 07.11.2016 N 19/25622.11.2016, рассмотрения дела об административном правонарушении и привлечения ИП Гохвейс Т.Г. постановлением N 19/30 Роспотребнадзора по Алтайскому краю к административной ответственности по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ в виде административного штрафа на сумму 30 000 руб.

Кроме того, 09.12.2016 в связи с поступившим обращением Роспотребнадзора по Алтайскому краю о выявлении в обороте продукции, не соответствующей требованиям технического регламента ТР ТС 033/2013, Управление направило АО "НХК" запрос (исх.N 10028-пн) о фактическом месте деятельности указанного юридического лица по производству мороженого.

Согласно полученному ответу АО "НХК" (вх.N 7965 от 08.12.2016) деятельность указанного юридического лица по производству мороженого по адресу фактического места нахождения организации: г. Новокузнецк, ул. Вокзальная, 12, - не осуществляется с октября 2016 года. Иной адрес места осуществления указанной деятельности АО "НХК" указан не был.

После чего обществу Управлением было направлено извещение N 10109 от 13.12.2016 (почтовым отправлением с уведомлением) с приглашением законного представителя АО "НХК" для дачи пояснений по поступившим из Роспотребнадзора по Алтайскому краю материалам и для участия в осуществлении процессуальных действий по составлению, подписанию и вручению обществу протокола об административном правонарушении по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ за выработку 12.08.2016 мороженого, не соответствующего техническому регламенту, на 28.12.2016.

Извещение получено Обществом 20.12.2016, что подтверждается карточкой почтового уведомления.

Несмотря на надлежащее уведомление юридического лица, законный представитель АО "НХК" - Управляющая организация ООО "Управляющая компания "НОВОКУЗБАССХОЛДИНГ" (равно как и представитель с надлежаще подтвержденными полномочиями) для участия в процессуальных действиях по составлению и подписанию протокола об административном правонарушении не явился.

В связи с чем, протокол об административном правонарушении от 28.12.2016 N 2862 и все документы, касающиеся данного административного правонарушения, с определением о времени и месте рассмотрения дела на 12.01.2017 были направлены обществу также почтовым отправлением с уведомлением, факт получения которых АО "НХК" 11.01.2017 подтверждается карточкой почтового уведомления.

12.01.2017 представителем общества Ворониной А.А. (доверенность N 19 от 11.01.2017) подано ходатайство об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении, по результатам рассмотрения которого Управлением вынесено определение об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении до 19.01.2017.

19.01.2017 после получения ходатайства Общества о проведении повторной лабораторно - инструментальной экспертизы административным органом было отказано в его удовлетворении, вынесены 2 предписания: о разработке АО "НХК" как изготовителем мороженого, не соответствующего требованиям технического регламента, программы мероприятий по предотвращению причинения вреда и о приостановлении реализации фальсифицированной молочной продукции.

26.01.2017 постановлением N 174 Территориального отдела Управления в г.Новокузнецке и Новокузнецком районе АО "НХК" было привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ за осуществление производства мороженого, не соответствующего требованиям Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции".

Посчитав указанное постановление незаконным и нарушающим его права и охраняемые законом интересы, общество оспорило данное постановление в судебном порядке. Одновременно, 10.02.2017 Обществом в Управление представлены ответы N 270/ю и N 271/ю об отсутствии реализации в торговой сети данного предприятия указанной продукции, и представлен план мероприятий по недопущению производства и реализации молочной продукции, не соответствующей требованиям.

Принимая судебный акт об удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что Управление не доказало наличие в действиях АО "НХК" состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции рассмотрев дело повторно в порядке главы 34 АПК РФ, не может согласиться с указанными выводами суда, при этом исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

На основании части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ установлено, что нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

Диспозицией указанной нормы охвачены, в том числе действия производителя, нарушающего требования технических регламентов или иных обязательных требований к продукции и связанному с требованиями к продукции процессам её производства и реализации, а также действия этого лица по выпуску в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

Объектом административного правонарушения, предусмотренного данной нормой права, являются общественные отношения, в рамках которых обеспечивается соблюдение требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям. Соблюдение данных требований направлено на охрану здоровья граждан, благополучие населения.

Отношения в области обеспечения качества пищевых продуктов и их безопасности для здоровья человека регулируются Федеральным законом от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" (далее - Закон N 29-ФЗ).

Согласно статье 9 Закона N 29-ФЗ обязательные требования к пищевым продуктам, материалам и изделиям, упаковке, маркировке, процедурам оценки их соответствия этим обязательным требованиям, производственному контролю качества и безопасности пищевых продуктов, материалов и изделий, методикам их исследований (испытаний), измерений и правилам идентификации устанавливаются нормативными документами.

Пунктом 2 статьи 3 Закона N 29-ФЗ предусмотрено, что не могут находиться в обороте пищевые продукты, которые не соответствуют требованиям нормативных документов. Такие пищевые продукты признаются некачественными и опасными и не подлежат реализации, утилизируются или уничтожаются.

Обязательные для применения и исполнения на таможенной территории Таможенного союза требования безопасности к молоку и молочной продукции, выпускаемых в обращение на таможенной территории Таможенного союза, к процессам их производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также требования к маркировке и упаковке молока и молочной продукции для обеспечения их свободного перемещения установлены ТР ТС 033/2013.

Технический регламент Таможенного союза ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", утвержденный решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 880 (далее - ТР ТС 021/2011) предусматривает общие требования безопасности (включая санитарно-эпидемиологические, гигиенические и ветеринарные) к объектам технического регулирования.

Из представленного административным органом экспертного заключения ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Алтайском крае в г. Заринске, Заринском, Залесовском, Кытмановском и Тогульском районах" N 36/423 от 02.11.2016 следует несоответствие мороженого требованиям раздела II пункта 5, раздела III пункта 6 подпункта "г" Технического регламента Таможенного Союза 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции", приложению 3 МУ 4.1./4.2.2484-09 "Методические указания по оценке подлинности и выявлению фальсификата молочной продукции"

Поскольку непосредственно в тексте ТР ТС 033/2013 и в приложении 3 МУ 4.1./4.2.2484-09 не содержится критериев, с которыми можно было бы сравнить результат экспертизы, а приложение 3 МУ 4.1./4.2.2484-09 отсылает к ГОСТ Р 52253-2004 "Масло и паста масляная из коровьего молока, общие технические условия", суд первой инстанции пришел к выводу, что нормативным документом для определения результатов экспертизы, является ГОСТ Р 52253-2004 "Масло и паста масляная из коровьего молока, общие технические условия" (поскольку именно в нем, а не в самом ТР ТС 033/2013 и не в МУ 4.1./4.2.2484-09 имеются критерии для сравнения результата экспертизы).

Полагая, что ГОСТ Р 52253-2004 "Масло и паста масляная из коровьего молока, общие технические условия" относится именно к маслу и масляной пасте (а не к мороженому), суд пришел к выводу о том, что исследование жирно-кислотного состава мороженого проведено Роспотребнадзором по Алтайскому краю по ГОСТУ, предназначенному для исследования жирно-кислотного состава масла и масляной пасты, который не может быть использован в качестве нормативно-технического документа для исследования жирно-кислотного состава мороженого, так как жир, содержащийся в мороженом, и жир, содержащийся в масле, - это жиры разных продуктов, разных состояний и температур.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными выводами суда по следующим основаниям.

Согласно состава указанного на этикетке производителя АО "НХК" и в соответствии с пунктом 5.3 "Требования к сырью" и примечаниям 2 к пункту 5.3 мороженое пломбир ванильный "ЗОЛОТАЯ СЕРИЯ" м.д.ж. 12%, дата изготовления 12.08.2016, изготовленный по ГОСТ 31457-2012 "Мороженое молочное, сливочное, и пломбир. Технические условия" состоит только из молочных продуктов: масла сливочного, молока цельного сухого, молока сухого обезжиренного.

В пункте 5 главы 2 ТР ТС 033/2013 содержится определение понятий, связанных с молочной продукцией.

Так, молочным продуктом именуется пищевой продукт, который произведен из молока и (или) его составных частей и (или) молочных продуктов, с добавлением или без добавления побочных продуктов переработки молока (за исключением побочных продуктов переработки молока, полученных при производстве молокосодержащих продуктов) без использования немолочного жира и немолочного белка и в составе которого могут содержаться функционально необходимые для переработки молока компоненты.

Молочный составной продукт - пищевой продукт, произведенный из молока и (или) его составных частей, и (или) молочных продуктов с добавлением или без добавления побочных продуктов переработки молока (за исключением побочных продуктов переработки молока, полученных при производстве молокосодержащих продуктов) и немолочных компонентов (за исключением жиров немолочного происхождения, вводимых в состав как самостоятельный ингредиент.

Мороженое - взбитые, замороженные и потребляемые в замороженном виде сладкие молочные продукты, молочные составные продукты, молокосодержащие продукты.

Пломбир - мороженое (молочный продукт или молочный составной продукт), в котором массовая доля молочного жира составляет не менее 12 процентов.

Молочный жир - молочный продукт, в котором массовая доля молочного жира составляет не менее 99,8 процента, который имеет нейтральные вкус и запах и производится из молока и (или) молочных продуктов путем удаления молочной плазмы.

Таким образом, ТР ТС 033/2013 императивно закреплено, что молочный продукт, каковым является мороженое пломбир, не может содержать немолочных жиров, в связи с чем, исследованная молочная продукция (мороженое пломбир) должна содержать только жиры молочного происхождения.

Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 880 утвержден Перечень стандартов, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований Технического регламента таможенного союза "О безопасности пищевой продукции", а также Решением Коллегии Евразийской экономической комиссии от 26.05.2014 N 80 утвержден Перечень стандартов, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований Технического регламента Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции".

В названные перечни включен ГОСТ 31457-2012 "Межгосударственный стандарт. Мороженое молочное, сливочное и пломбир. Технические условия".

В силу пункта 4.1 ГОСТ 31457-2012 мороженое в зависимости от массовой доли молочного жира подразделяют на молочное, сливочное, пломбир.

Мороженое должно соответствовать требованиям настоящего стандарта и изготовляться по рецептурам и технологической инструкции с соблюдением требований санитарного законодательства государства, принявшего стандарт (пункт 5.1 ГОСТа 31457-2012).

По физико-химическим показателям мороженое должно соответствовать нормам, указанным в таблицах 2 и 3 пункта 5.2.2 ГОСТа 31457-2012.

Сырье, применяемое для изготовления продукта, по показателям безопасности должно соответствовать требованиям ТР ТС 021/2011, а также установленным санитарным правилам и нормам, действующим на территории государства, принявшего стандарт (пункт 5.3.2 ГОСТ 31457-2012).

Критерии и методы определения подлинности и выявления фальсификации молока и молочной продукции устанавливают МУ 4.1/4.2.2484-09.4.1/4.2. Методы контроля. Химические и микробиологические факторы. Оценка подлинности и выявление фальсификации молочной продукции. Методические указания. Примененная при исследовании методика МУ 4.1/4.2.2484-09 включена в соответствующий Перечень стандартов ТР ТС 021/2011.

Административным органом установлено и лабораторными исследованиями подтверждается фальсификация продукта жирами немолочного происхождения, в связи с чем, продукция "мороженое пломбир" при наличии жиров немолочного происхождения в силу пункте 5 главы 2 ТР ТС 033/2013 не может являться молочным продуктом и называться "мороженое пломбир".

Примененные при исследовании МУ 4.1/4.2.2484-09 "Оценка подлинности и выявление фальсификации молочной продукции" включены в соответствующий Перечень стандартов технического регламента Таможенного союза ТРТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции".

При таких обстоятельствах, ссылка суда на письмо Минпромторга от 06.12.2016 N 78801/10 по вопросу легитимности использования МУ 4.1/4.2.2484-09 при проведении лабораторных испытаний молочной продукции, в том числе мороженого пломбир, также является необоснованной.

Суд первой инстанции установил, что применение ГОСТ Р 52253-2004 "Масло и паста масляная из коровьего молока, общие технические условия" ко всем видам молочной продукции не предусмотрено и может привести к ошибкам.

Действительно, материалами дела подтверждается, что исследования ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Алтайском крае" проведены в соответствии с ГОСТ 32261-2013. "Межгосударственный стандарт. Масло сливочное. Технические условия", а расчет массовых долей кислот от суммы кислот проводился по ГОСТ Р 52253-2004 "Масло и паста масляная из коровьего молока. Общие технические условия".

Между тем, требования указанного ГОСТ к молочному жиру жировой фазы масла сливочного полностью идентичны ГОСТ 32261-2013 "Межгосударственный стандарт Масло сливочное. Технические условия".

ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Алтайском крае" для установления фальсификации жировой фазы масла и масляной пасты из коровьего молока был применен расчетный метод в соответствии с пунктом 7.17.5.2 ГОСТ 32261-2013 и пунктом 7.13.2.3. ГОСТ Р 55253-2004.

Сущность данного метода основана на выделении метиловых эфиров жирных кислот, измерении массовой доли, расчете соотношений массовых долей метиловых эфиров жирных кислот (или их сумм) и сравнении полученных соотношений с аналогичными показателями для молочного жира, указанными в таблицах N 4, ГОСТ 32261-2013 и ГОСТ Р 55253-2004.

Если значение хотя бы одного из соотношений массовых долей метиловых эфиров жирных кислот (или их сумм) выходит за установленные границы соотношений, указанных в таблице 4, то это свидетельствует о фальсификации жировой фазы продукта жирами немолочного происхождения, что и было указано в заключении эксперта N 36/423 от 02.11.2016.

При таких обстоятельствах, поскольку проведенные исследования жирно-кислотного состава жировой части продукта (мороженое пломбир) дали неудовлетворительные результаты по всем исследуемым показателям, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о фальсификации жировой фазы при изготовлении мороженого пломбир жирами немолочного происхождения.

Принимая обжалуемый судебный акт и освобождая общество от административной ответственности, суд первой инстанции исходил также из нарушения административным органом требований пункта 4.12.3 ГОСТ 26809.1-2014, согласно которым пробы продуктов следует доставлять в лаборатории сразу после их отбора. До начала анализа пробы продуктов следует хранить при температуре от 2° С до 8° С, пробы мороженого - при температуре не выше минус 2° С. Анализ проб продуктов проводят сразу после доставки их в лабораторию, но не позднее чем через 24 ч после их отбора (для определения отдельных показателей - в соответствии с требованиями нормативной документации).

Материалами дела подтверждается, что между отбором пробы и ее исследованием прошло 6 дней, что является существенным нарушением требований пункта 4.12.3 ГОСТ 26809.1-2014.

Между тем, указанное нарушение не может свидетельствовать о недостоверности проведенного исследования, поскольку жирно-кислотный состав молочного жира коровьего молока мороженого пломбир, а также сырья, из которого выработано мороженое, является стабильным показателем, не изменяющимся в процессе хранения и свидетельствует, в случае несоответствия, о фальсификации продукта жирами немолочного происхождения, которое могло произойти только в процессе производства.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что несоответствие жирно-кислотного состава мороженого пломбир жирно-кислотному составу молочного жира коровьего молока, подтвержденного протоколом лабораторных испытаний ИЛЦ ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Алтайском крае" (от 02.11.2016 N 74457) свидетельствует о фальсификации мороженого пломбир жирами немолочного происхождения в процессе производства АО "НХК" и были оценены экспертом правильно, как несоответствующее требованиям пункта 5 раздела II TP ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции" (по наименованию продукта) и по жирно-кислотному составу жировой фазы требованиям приложения 3 МУ 4.1/4.2.2484-09 "Методы контроля. Химические и микробиологические факторы. Оценка подлинности и выявления фальсификации молочной продукции. Методические указания",

Факт наличия указанных нарушений свидетельствует о наличии в действиях АО "НХК" при производстве мороженого пломбир ванильный "Золотая серия" события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины не выделяет.

В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, заключается в том, что при наличии возможности соблюдения обязательных требований при осуществлении торговой деятельности им не были приняты все зависящие от него меры по их исполнению.

Доказательства невозможности соблюдения заявителем установленных в регулируемой сфере правоотношений требований в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые общество не могло ни предвидеть, ни предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела не представлены.

Доводы заявителя о том, что он не является субъектом вменяемого правонарушения, ввиду того, что административный орган не доказал, что общество является производителем спорного товара, отклоняются апелляционной коллегией, т.к. опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами - упаковка с этикеткой мороженого - л.д. 122 т.1, экспертное заключение - л.д.20-22 т.2, протокол испытаний от 24.05.2017 N 3034 - л.д. 23, 24 т.2, когда экспертное исследование проводилось по той же партии мороженого, что и административным органом - мороженое пломбир ванильный "Золотая серия" (450 г), ГОСТ 31457-2012, дата выработки - 12.08.2016, масса партии 4 тонны.

Доводов о том, что товарный знак названного мороженого, пломбир ванильный "Золотая серия" выбыл из обладания общества или не принадлежит ему, обществом не заявлялось ни в ходе административного расследования, ни при рассмотрении дела в суде.

В соответствии с пунктом 5 ТР ТС 033/2013 "пломбир" - мороженое (молочный продукт или молочный составной продукт), в котором массовая доля молочного жира составляет не менее 12 процентов.

В силу пункт 84 ТР ТС 033/2013 в маркировке молочного мороженого, сливочного мороженого, пломбира, кисломолочного мороженого, мороженого с заменителем молочного жира должны содержаться наименования указанной продукции, соответствующие понятиям, установленным в разделе II настоящего технического регламента. При нанесении маркировки на мороженое на лицевой стороне потребительской упаковки указывается полное наименование этой продукции, которое наносится шрифтом одинакового размера.

Не допускается применение понятий "молочное", "сливочное", "пломбир" в наименовании в маркировке мороженого, в состав которого входит заменитель молочного жира.

Доказательства, опровергающие правомерность выводов административного органа о фальсификации обществом производимого мороженого - пломбир ванильный, вместо молочного жира жирами растительного происхождения, заявителем в материалы дела в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено, в том числе, не является таковым и экспертное заключение от 30.05.2017 - л.д. 20-22 т.2, т.к. эксперты не сделали выводов о том, что в исследуемом мороженом имелся только молочный жир, а растительный жир отсутствовал, соответственно событие и объективная сторона вменяемого административного правонарушения административным органом установлены и доказаны.

Процедура привлечения к административной ответственности, регламентированная нормами КоАП РФ, административным органом соблюдена, существенных нарушений не установлено.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции неполно исследовал обстоятельства, имеющие значение дела, выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам, что в силу пунктов 1, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены принятого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, с принятием по делу в порядке пункта 2 статьи 269 АПК РФ нового судебного акта об отказе удовлетворении требований общества.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18 июля 2017 года по делу N А27-2309/2017 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Отказать акционерному обществу "Новокузнецкий хладокомбинат" в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 174 от 26.01.2017 Территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области в г. Новокузнецке и Новокузнецком районе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 АПК РФ.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

И.И. Бородулина Н.А. Усанина