Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2017 г. N 09АП-38806/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30 марта 2018 г. N Ф05-21534/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

18 октября 2017 г.

Дело N А40-25368/17

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л. Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ПАО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.06.2017 по делу N А40-25368/17, принятое судьей Дейна Н.В.

по заявлению ПАО "Мосэнергосбыт"

к УФАС по г. Москве

третье лицо - 1. ЖСК "Радист-2", 2. ПАО "МОЭСК"

о признании незаконным решения от 29.12.2016 по делу N 1-10-1830/77-16

при участии:

от заявителя:	Конюшкевич Л.Ю. по доверенности от 05.09.2017;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьего лица:	1. не явился, извещен; 2. Виноградов Д.В. по доверенности от 20.02.2017;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мосэнергосбыт" (далее- заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к УФАС по г.Москве (далее- ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения и предписания от 29.12.2016 по делу N 1-10- 1830/77-16.

Решением от 20.06.2017 арбитражный суд отказал в удовлетворении требований Общества, не усмотрев к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с судебным актом, заявитель и ПАО "МОЭСК" подали апелляционные жалобы.

В своей апелляционной жалобе заявитель просит решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, полагает, что судебный акт не соответствует закону и нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В своей апелляционной жалобе ПАО "МОЭСК" просит решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, считает, что решение принято при неправильной оценке фактических обстоятельств дела и с неправильным применением норм действующего законодательства.

Судебное разбирательство откладывалось на основании ст. 158 АПК РФ.

От УФАС по г.Москве поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствии, просит решение суда оставить без изменения.

В судебное заседание не явились представители ответчика и третьего лица ЖСК "Радист-2", располагая доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, суд, с учетом мнения представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрел дело в порядке ст. ст. 121, 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя и ПАО "МОЭСК" поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили решение суда отменить.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для их удовлетворения, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств и материалов дела, основанием для принятия оспариваемых актов послужило поступившее в Управление заявление ЖСК "Радист-2" (вх. от 16.03.2016 N 9347) на действия общества, связанные с нарушением порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Решением от 29.12.2016 антимонопольный орган признал в действиях заявителя нарушение ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее- Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории г.Москвы путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Предписанием от 29.12.2016 на заявителя возложена обязанность прекратить вмененное нарушение антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением, предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции согласился с позицией антимонопольного органа и пришел к выводу о правомерности оспариваемых решения и предписания Управления, в связи с чем, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Вопреки доводам жалобы, суд пришел к верному выводу, что полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей на момент совершения рассматриваемых действий) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В частности, пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещается нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Как указано в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Как установлено судом и сторонами не оспаривается, заявитель занимает доминирующее положение на рынке теплоснабжения в географических границах города Москвы в пределах территории, охваченной присоединенной сетью.

При таких обстоятельствах заявитель, занимающий доминирующее положение на рассматриваемом товарном рынке, обязан был соблюдать запреты, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции, а также требования части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Правоотношения между ЖСК "Радист-2" и обществом урегулированы договором энергоснабжения с потребителем, приравненным к тарифной группе "население", от 01.09.2009 N 97451169.

В многоквартирном жилом доме, расположенном по адресу: г. Москва, Хабаровская ул., д. 22, к. 2, учет потребленной электрической энергии производится на основании данных приборов учета N N 5996761, 07581955.

Пунктом 4.5 Договора предусмотрено право ПАО "Мосэнергосбыт" по мере необходимости производить проверку потребления Абонентом (с учетом Субабонентов) электрической энергии (мощности) с составлением Акта по форме, установленной заявителем.

При проведении проверки 19.01.2015 составлен акт проверки узла учета электроэнергии по прибору учета N 07581955, находящемуся на балансе ЖСК "Радист- 2".

В ходе данной проверки было установлено, что на приборе учета типа Меркурий 230 ART-03 N 07581955 отсутствовали пломбы ПАО "Мосэнергосбыт" на трансформаторах тока и испытательной коробке, входящих в измерительный комплекс.

По результатам проведенной проверки, согласно положению пункта 176 Основных положений, ПАО "Мосэнергосбыт" в присутствии представителя ЖСК "Радист-2", составлен названный акт о неучтенном потреблении электрической энергии, составленный по факту безучетного потребления электрической энергии, N 1 (N 23ю-035027069). Акт подписан представителем ЖСК "Радист-2" без замечаний и возражений.

Руководствуясь пунктом 195 Основных положений, а также условиями Договора, ПАО "Мосэнергосбыт" произвело расчет количества безучетно потребленной энергии за период с 20.01.2014 (дата предыдущей проверки узлов учета электрической энергии) по 19.01.2015 (дата выявления безучетного потребления).

Согласно указанному расчету объем безучетного потребления электроэнергии составил 149 440 кВт*ч., стоимость - 699 379 (Шестьсот девяносто девять тысяч триста семьдесят девять) рублей 20 копеек.

ПАО "Мосэнергосбыт" на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии объектом ЖСК "Радист-2" от 19.01.2015 N 1 (N 23ю- 035027069) выставило в адрес заявителя счет на сумму 699 379 (Шестьсот девяносто девять тысяч триста семьдесят девять) рублей 20 копеек.

При этом, согласно части 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Определение объемов покупки электрической энергии, поставленной исполнителю коммунальных услуг в лице управляющей организации или товарищества собственников жилья либо жилищного кооператива или иного специализированного потребительского кооператива, в том числе на вводе в многоквартирный дом, осуществляется в соответствии с Правилами N 124.

В соответствии с пунктом 184 Основных положений определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами предоставления коммунальных услуг.

По смыслу пункта 19 Правил предоставления коммунальных услуг собственники помещений в многоквартирном доме в рамках заключенного договора несут обязательства по оплате коммунальных услуг, исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, показаний приборов учета или иного способа, указанного в Правилах предоставления коммунальных услуг.

В соответствии с пунктом 68 Основных положений исполнитель коммунальной услуги в лице управляющей организации, товарищества собственников жилья, жилищного, жилищно-строительного или иного специализированного потребительского кооператива в целях оказания потребителям коммунальной услуги по электроснабжению (коммунальной услуги по отоплению и (или) горячему водоснабжению, предоставляемой исполнителем коммунальной услуги с использованием электрической энергии при отсутствии централизованных теплоснабжения и (или) горячего водоснабжения) заключает договор энергоснабжения с гарантирующим поставщиком или энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией в соответствии с Основными положениями и Правилами, обязательными при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 (далее - Правила N 124).

Объем коммунального ресурса (за исключением объема сточных вод), поставляемого за расчетный период (расчетный месяц) в многоквартирный дом, не оборудованный коллективным (общедомовым) прибором учета, а также по истечении 2 месяцев после выхода из строя, утраты ранее введенного в эксплуатацию коллективного (общедомового) прибора учета или истечения срока его эксплуатации, определяется по формуле, приведенной в подпункте "в" пункта 21 Правил N 124, согласно которой при расчете также учитывается объем (количество) коммунального ресурса, предоставленного на общедомовые нужды в многоквартирном доме, определенный за расчетный период исходя из среднемесячного объема потребления коммунального ресурса и исходя из соответствующего норматива в случаях и в порядке, предусмотренных Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N354 (далее- Правила предоставления коммунальных услуг).

Правила предоставления коммунальных услуг в соответствии со статьей 157 Жилищного кодекса Российской Федерации регулируют отношения по предоставлению коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах, собственникам и пользователям жилых домов, в том числе отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, устанавливают их права и обязанности, порядок заключения договора, содержащего положения о предоставлении коммунальных услуг, а также порядок контроля качества предоставления коммунальных услуг, порядок определения размера платы за коммунальные услуги с использованием приборов учета и при их отсутствии, порядок перерасчета размера платы за отдельные виды коммунальных услуг в период временного отсутствия граждан в занимаемом жилом помещении, порядок изменения размера платы за коммунальные услуги при предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, определяют основания и порядок приостановления или ограничения предоставления коммунальных услуг, а также регламентируют вопросы, связанные с наступлением ответственности исполнителей и потребителей коммунальных услуг.

Подпунктом "а" пункта 31 Правил предоставления коммунальных услуг установлено, что исполнитель коммунальной услуги обязан предоставлять потребителю коммунальные услуги в необходимых для него объемах и надлежащего качества в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Правилами предоставления коммунальных услуг и договором, содержащим положения о предоставлении коммунальных услуг.

Таким образом, вопреки доводам жалобы суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ПАО "Мосэнергосбыт" неверно определило объем безучетного потребления электрической энергии объектом ЖСК "Радист-2", и, как следствие, неверно произвело расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом ЖСК "Радист-2" и безосновательно потребовало оплаты указанной суммы с третьего лица.

Суд при принятии решения обоснованно принял во внимание вступившее в законную силу решение Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-53777/15-41-422, в рамках которого заявитель определил сумму безучетного потребления ответчиком электрической энергии с учетом постановления от 06.05.2011 N 354 Правительства РФ.

Таким образом, с учетом положений указанных норм права, судом верно установлено наличие в действиях Заявителя нарушения требований ст.10 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание ответчика вынесено в рамках его компетенции, с соблюдением норм закона, не препятствуют осуществлению деятельности заявителя, и не нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы апелляционных жалоб, связанные с иным толкованием норм права и оценкой представленных доказательств, не свидетельствует о наличии судебной ошибки.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, апелляционные жалобы - не подлежащими удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.06.2017 по делу N А40-25368/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Л.Г. Яковлева С.М. Мухин