Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2017 г. N 09АП-50102/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20 февраля 2018 г. N Ф05-21787/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

19 октября 2017 г.

Дело N А40-75556/17

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ПАО "НК Роснефть" и ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2017 по делу N А40-75556/17, принятое судьей Сизовой О.В.

по заявлению ПАО "Новороссийский морской торговый порт"

к ФАС России

третьи лица: 1. ПАО НК "Роснефть", 2. "ПАО НК "РусНефть"; 3. ОАО "РЖД";

4. ООО "Технотранс"

о признании незаконным и отмене Решения

при участии:

от заявителя:	Музыка М.В. по доверенности от 06.04.2017;
от ответчика:	Молчанов А.В. по доверенности от 17.08.2017, Щербаков А.М. по доверенности от 23.01.2017, Зенин В.Ю. по доверенности от 23.01.2017, Горлинский А.И. по доверенности от 23.01.2017, Савостина Е.В. по доверенности от 16.01.2017;
от третьего лица:	1. Гремза Н.Ю. по доверенности от 21.12.2016; 2. не явился, извещен; 3. Балабанова М.В. по доверенности от 17.07.2015; 4. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Новороссийский морской торговый порт" (далее также - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее также - ответчик) о признании незаконным и отмене решения N АР/20670/17 по делу N 1-10-86/00-03-16; предписания N АР/20678/17 от 22.03.2017 по делу N 1-10-86/00-03-16; предписания N АР/20676/17 от 22.03.2017 по делу N 1-10-86/00-03-16.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2017 признаны недействительными: решение ФАС России от 22.03.2017 N АР/20670/17; предписание N АР/20678/17 от 22.03.2017; предписание N АР/20676/17 от 22.03.2017 по делу N 1-10-86/00-03-16.

ПАО "НК Роснефть", ФАС России не согласились с принятым судом решением, обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований заявителя.

ПАО "Новороссийский морской торговый порт" представлены письменные пояснения, в которых он просит решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил отменить решение суда.

Представитель ПАО НК "Роснефть" доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил отменить решение суда.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Представитель третьего лица - ОАО "РЖД" доводы апелляционных жалоб поддержал по мотивам, изложенным в них, просил отменить решение суда.

Представитель третьих лиц - ПАО НК "РусНефть" и ООО "Технотранс" в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционные жалобы рассматриваются в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, письменных пояснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статей 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (в том числе, в виде возложения каких-либо обязанностей).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом первой инстанции правильно установлено, что срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

По существу спора установлено следующее.

ПАО "Новороссийский морской торговый порт" является хозяйствующим субъектом, осуществляющим деятельность в морском порту Новороссийск, одним из основных видов деятельности общества является транспортная обработка прочих грузов.

Решением Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (МАП России) от 28.04.1998 N 16/1 ПАО "НМТП" включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте в раздел III "Услуги портов и (или) транспортных терминалов"; основным видом деятельности ПАО "НМТП" является хозяйственная деятельность, осуществляемая в морском порту - выполнение погрузки и выгрузки грузов.

Приказом ФТС России от 20.12.2007 N 522-т/1 "Об утверждении ставок портовых сборов и правил их применения в морских портах Российской Федерации" порт Новороссийск относится к Азово-Черноморскому бассейну.

Как следует из материалов дела, приказом ФСТ России от 14.08.2013 N 158-т и приказом N 52-т/1 от 26.03.2013 принято решение не применять ценовое регулирование на услуги по погрузке и выгрузке нефти, хранению грузов, предоставлению причалов в отношении ряда портов, в том числе, ПАО "Новороссийский морской торговый порт".

В связи с отменой тарифного регулирования заявителю была предоставлена возможность самостоятельно определять цены на свои услуги.

В рамках осуществления предоставленных законодателем функций ФАС России письмом от 04.04.2016 N АР/21947/16 направлен запрос о предоставлении информации хозяйствующими субъектами, осуществляющими услуги по погрузке и выгрузке грузов в морских портах, с целью проведения анализа стоимости услуг по погрузочно-разгрузочным работам, оказываемых в портах Российской Федерации в период с 2013 г. по 1 кв. 2016 г., а также финансово-экономических показателей хозяйствующих субъектов, оказывающих данные услуги.

В ходе проведенного мониторинга цен установлено увеличение цен на услуги по погрузке и выгрузке грузов некоторыми хозяйствующими субъектами, осуществляющими свою деятельность, в том числе, в морском порту Новороссийск.

Так установлено, что ПАО "НМТП" в период с 2014 по 1 кв. 2016 гг. цены на оказываемые услуги были установлены в долларах США.

В конце 2014 - начале 2015 гг. произошла деноминация российского рубля, в ходе которой курс доллара США по отношению к российскому рублю вырос более чем в 2 раза.

При этом с 01.01.2015 ПАО "НМТП" повысило стоимость услуг по погрузке и выгрузке грузов в экспортно-импортном сегменте.

Однако, в обоснование заявленных требований общество указало, что цены на оказание услуг заявителем изначально были установлены приказом ФТС России от 27.02.2010 N 29-т/2 "Об утверждении тарифов на услуги в морском порту, оказываемые ОАО "Новороссийский морской торговый порт". ФТС России устанавливало для заявителя тарифы именно в долларах США, таким образом, заявитель настаивает, что установление тарифов на услуги погрузки и выгрузки грузов, выраженное в долларах США, не противоречит целям тарифного регулирования деятельности по оказанию услуг в морских портах.

Доводы же антимонопольного органа сводятся к тому, что анализ финансово-хозяйственной деятельности ПАО "НМТП" показал, что условия, которые могли бы повлиять на рост цены на оказываемые услуги отсутствуют. Состав продавцов и условия обращения товара, в том числе налогообложение, тарифное регулирование на данном товарном рынке остались неизменными. Таким образом, антимонопольный орган посчитал, что конечная стоимость услуг существенно возросла без наличия объективных на то оснований

По результатам анализа полученной информации, ФАС России вынесла решение N АР/20670/17 по делу N 1-10-86/00-03-16, которым заявитель признан нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем установления и поддержания монопольно высоких цен на услуги по перевалке руды, удобрений, контейнеров, черных и цветных металлов, нефти и нефтепродуктов в порту Новороссийск.

На основании оспариваемого решения заявителю было выдано предписание N АР/20678/17 от 22.03.2017 по делу N 1-10-86/00-03-16 о прекращении нарушения п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выраженного в установлении заявителем с 01.01.2015 монопольно высоких цен (тарифов) на услуги по перевалке руды, удобрений, контейнеров, черных и цветных металлов, нефти и нефтепродуктов, путем совершения ряда действий.

В частности, заявителю предписано установить экономически обоснованные цены на услуги по перевалке на уровне (в размере) не выше фактических цен, выраженных в рублевом эквиваленте и установленных заявителем по состоянию на 30.06.2014 с учетом возможной индексации на индекс потребительских цен.

Одновременно с предписанием о тарифах заявителю выдано предписание N АР/20676/17 от 22.03.2017 по делу N 1-10-86/00-03-16 о перечислении в федеральный бюджет дохода в размере 9 743 013 145 руб., полученного, по мнению ФАС России, в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Полагая указанные решение и предписания незаконными, нарушающими права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, заявитель обратился в суд с заявлением.

Судом первой инстанции установлено, что оспариваемые акты приняты в пределах предоставленных ответчику полномочий. Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

В силу ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе путем: установления и поддержания монопольно высокой цены товара (пункт 1).

Частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции установлено, что монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых ля производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товар", условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

Согласно ч. 4 ст. 6 Закона о защите конкуренции цена товара не признается монопольно высокой в случае не превышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Из совокупности приведенных норм права следует, что при рассмотрении дела ФАС России была обязана исследовать вопросы наличия сопоставимых рынков, а также соотношения цены заявителя с ценой, сложившейся на сопоставимых рынках.

Для выяснения указанных обстоятельств ФАС России необходимо было установить: товарный рынок, на котором действует заявитель, сопоставимые товарные рынки и цену товара на них.

Таким образом, поиск сопоставимых конкурентных рынков и сравнение сформировавшейся на них цены с ценой заявителя являются обязательными для ФАС России этапами рассмотрения дел по признакам нарушения п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В силу положений абзаца 12 пункта 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, согласно которому по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции субъектом естественной монополии на рынке, функционирующем в условиях естественной монополии, анализ состояния конкуренции на товарном рынке должен включать следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится согласно сферам деятельности субъектов естественных монополий, указанных в пункте 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях;

в) определение географических границ товарного рынка.

К сферам деятельности субъектов естественных монополий, согласно пункту 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях, отнесены, в том числе, услуги в транспортных терминалах, портах.

В соответствии с Постановлением 23.04.2008 N 293 "О государственном регулировании цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей" услуга по погрузке и выгрузке груза включена в перечень услуг субъектов естественных монополий в морских портах, цены на которые регулируются государством.

Согласно информации, представленной ПАО "НМТП" антимонопольному органу, общество является хозяйствующим субъектом, осуществляющим деятельность в морском порту Новороссийск, а одним из основных видов деятельности общества является транспортная обработка прочих грузов (код по ОКВЭД2 - 52.24.2. группировка видов деятельности "Транспортная обработка грузов" с кодом по ОКВЭД2 52.24 включает погрузку и разгрузку грузов и багажа пассажиров независимо от вида транспорта, используемого для перевозки, погрузку-выгрузку опасных грузов на железнодорожном транспорте, стивидорную деятельность, загрузку и разгрузку грузовых железнодорожных вагонов).

Как следует из оспариваемого решения, в отношении рынков оказания услуг погрузки и выгрузки (перевалки) руды, удобрений, черных и цветных металлов и нефтепродуктов ФАС России производила анализ состояния конкуренции в порядке, предусмотренным абз. 12 п. 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

В результате ФАС России пришла к выводу, что границами соответствующих товарных рынков, на которых оказывает услуги заявитель, являются границы порта Новороссийск.

Таким образом, в качестве границ товарного рынка определены услуги по погрузке и выгрузке руды, удобрений, нефтепродуктов, черных и цветных металлов соответственно в морском порту.

В соответствии с п.4.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 процедура определения географических границ товарного рынка включает:

предварительное определение географических границ товарного рынка;

выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем; определение территории, входящих в географические границы, рассматриваемого товарного рынка.

Согласно пункту 4.7 Порядка в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учётом особенностей, предусмотренных законодательством Российской Федерации, предоставления этих услуг на соответствующих товарных рынках, в том числе на основании одного или нескольких критериев:

административно-территориального критерия (территория Российской Федерации, территория федерального округа Российской Федерации, территория экономических районов Российской Федерации, территория субъекта Российской Федерации, территория (района, города, пгт, иное) субъекта Российской Федерации);

организационного критерия (территория деятельности хозяйствующего субъекта, территория деятельности филиала хозяйствующего субъекта); технологического критерия (наличие и расположение технологической инфраструктуры (сетей), включая доступ к инфраструктуре и её использованию (подключение к сетям).

Пунктом 1 статьи 9 Кодексом торгового мореплавания Российской Федерации установлено, что под морским портом понимается совокупность объектов инфраструктуры морского порта, расположенных на специально отведённых территории и акватории и предназначенных для обслуживания судов, используемых в целях торгового мореплавания, комплексного обслуживания судов рыбопромыслового флота, обслуживания пассажиров, осуществления операций с грузами, в том числе для их перевалки, и других услуг, обычно оказываемых в морском порту, а также взаимодействия с другими видами транспорта.

Пунктом 1 статьи 4 Федеральный закон от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" установлено, что объекты инфраструктуры морского порта - портовые гидротехнические сооружения, внутренние рейды, якорные стоянки, доки, буксиры, ледоколы и иные суда портового флота, средства навигационного оборудования и другие объекты навигационно-гидрографического обеспечения морских путей, системы управления движением судов, информационные системы, перегрузочное оборудование, железнодорожные и автомобильные подъездные пути, линии связи, устройства тепло-, газо-, водо- и электроснабжения, иные устройства, борудование, инженерные коммуникации, склады, иные здания, строения, сооружения, расположенные на территории и (или) акватории морского порта и предназначенные для обеспечения безопасности мореплавания, оказания услуг в морском порту, обеспечения в морском порту государственного контроля (надзора).

Территорией морского порта, согласно пункту 13 статьи 4 Закона о морских портах, является земельный участок или земельные участки, не покрытые поверхностными водами, в границах морского порта, в том числе искусственно созданный земельный участок или искусственно созданные земельные участки.

Учитывая изложенное, при определении географических границ товарного рынка ФАС России был выбран метод установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определённых географических границах) с учётом особенностей, предусмотренных законодательством Российской Федерации, на основании совокупности организационного и технологического критериев в границах морского порта Новороссийск.

Выбор данного метода антимонопольный орган обосновал спецификой естественно-монопольного вида деятельности ПАО "НМТП" по погрузке и выгрузке руды, удобрений, нефтепродуктов, черных и цветных металлов, а также технологическими возможностями фактического оказания и получения услуг по погрузке и выгрузке руды, удобрений, нефтепродуктов, черных и цветных металлов.

Согласно пояснениям ответчика, в связи с тем, что условиями договоров между ПАО "НМТП" и потребителями услуг по погрузке и выгрузке руды, удобрений, нефтепродуктов, черных и цветных металлов фактическим местоположением продаж указанных услуг выступают границы морского порта Новороссийск, географические границы товарного рынка по оказанию услуг по погрузке и выгрузке руды, удобрений, нефтепродуктов, черных и цветных металлов установлены в границах морского порта Новороссийск.

В целях определения мнения покупателей о продуктовых границах товарных рынков и выявления взаимозаменяемых товаров (услуг) ФАС России использовал метод "тест гипотетического монополиста" и провел опрос покупателей, которые относятся к предварительно определенной группе приобретателей услуг погрузки и выгрузки (перевалки) нефти и контейнеров, имеющие договорные отношения с ПАО "НМТП".

Опрос потребителей услуг показал, что гипотетическое увеличение цен на услуги по погрузке и выгрузке груза не ведет к замене приобретателями данной услуги на другие услуги.

Также, из проведенного опроса, антимонопольным органом сделан вывод, что заменить услуги по погрузке выгрузке груза (нефти/контейнеров) на другую, которая по своему функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам могла бы выступать в качестве заменителя, не представляется возможным.

Результат опроса компаний, пользующихся услугами ПАО "НМТП" по перевалке нефти/контейнеров также показал, что гипотетическое увеличение цены на обращающиеся в пределах территории порта Новороссийск услуги перевалки нефти/контейнеров не ведет к тому, что приобретатели будут приобретать рассматриваемую услугу на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях).

Также в результате опроса установлено, что зачастую, в связи с удобством расположения и привязанностью логистической цепочки к конкретным транспортным маршрутам или по причине иной объективной невозможности проведения для грузоотправителей грузовых операций за пределами порта, а также с учетом того, что условиями договоров с грузополучателями прописываются заранее определенные орты, т.е. грузополучатели сами выбирают порты выгрузки, у грузоотправителей в целом отсутствуют экономические, технологические и иные возможности по смене порта.

В результате такого опроса ФАС России пришла к выводу, что порт Новороссийск является единственным безальтернативным исполнителем услуг, что не позволяет потребителям выбрать альтернативного поставщика услуг. Как следствие, географические границы рынка были определены ФАС России как границы порта Новороссийск.

Вместе с тем, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что данное утверждение ФАС России противоречит действующему законодательству и установленным в ходе опроса обстоятельствам.

ФАС России был сделан вывод и в отношении рынков в границах портов, выразившийся в том, что все существующие в России морские порты не являются сопоставимыми рынками с рынком, на котором действует заявитель, несмотря на то, что по каждому исследуемому рынку ФАС России было установлено наличие нескольких портов, в которых существует конкурентная среда (то есть функционирует 2 и более субъектов, оказывающих услуги перевалки соответствующих грузов).

В процессе рассмотрения дела антимонопольным органом получены следующие ответы потребителей на вопрос ФАС России о том, у каких продавцов за пределами территории порта и в каком количестве организация предпочтет пользоваться услугами погрузки и выгрузки груза, если цена на данную услугу в пределах территории порта долговременно повысится на 5-10 процентов, а за пределами границ останется прежней: так, в ответах приобретателей услуг содержатся сведения о перевалке удобрений, (ООО "Южная Бункерная компания), черных и цветных металлов (ООО "Русбункер"), также ФАС России получен ответ ОАО "Сургутнефтегаз", основными направлениями бизнеса которого является разведка и добыча углеводородного сырья, а также его переработка, ОАО "Сургутнефтегаз" пояснило, что не использует контейнерные перевозки в порту Новороссийск. Антимонопольным органом также получены ответы от приобретателей услуг погрузки и выгрузки (перевалки) контейнеров, так, ООО "Медитеррранеан Шипинг Компании Русь" подтверждает, что в период с 2014 по 1 кв. 2016 г. использовало сервис через Ростов-на-Дону (Ростовский универсальный порт), компания также подтверждает возможность замены отправок через мощности порта Новороссийск отправками через другие порты Азово-Черноморского бассейна при увеличении цены в порту Новороссийск и сохранении стоимости других портов; АО "Эконому шиппинг" (eisa) использовало в спорный период в качестве альтернативы порту Новороссийск услуги порта Ростов.

Таким образом, проведенный антимонопольным органом опрос свидетельствует о том, что потребители соответствующих услуг фактически использовали другие порты в качестве альтернативы порту Новороссийск в рамках временного интервала исследования рынка.

Однако, из формулировки вопросов, заданных ФАС России потребителям, следует, что вопрос потребителям задавался не применительно к каким-либо конкретным предварительно определенным географическим границам, а применительно к пределам территории абстрактного порта, без поименования такового.

Суд также отметил, что заявителем в целях подтверждения своей позиции по делу был проведен собственный опрос потребителей услуг порта Новороссийск.

Анализ представленных потребителями услуг порта Новороссийск ответов показал, что СКФ Менеджмент Сервисес" в качестве альтернативного продавца услуг по перевалке нефти указало порт Усть-Луга, АО "КТК-Р", Туапсе; Компания "Лукойл" указала, что существенные технические и технологические отличия в части перевалки грузов в портах Санкт-Петербург, Усть-Луга отсутствуют в сравнении с п. Новороссийск; ОАО "Новошахтинский завод нефтепродуктов" указал, что преимущественно, перевалка на экспорт осуществляется через собственный терминал Дон, также из письма от 12.07.2017 явствует, что в период с 2014 по 1 кв. 2017 года общество помимо собственного терминала, для получения услуг погрузки и выгрузки нефтепродуктов использовала услуги других портов РФ Азово-Черноморского бассейна: Тамань, Азов; ООО "Славянск ЭКО" пояснило, что в период с 2014 года по 2 кв. 2016 компания для получения услуг погрузки и выгрузки нефтепродуктов в качестве альтернативы порту Новороссийск использовала порты Тамань, Туапсе; ПАО "Газпром Нефть" в письме от 12.07.2017 указывает, что в период с 2014 года по 2 кв. 2016 общество в качестве альтернативы порту Новороссийск использовало порты Кавказ, Ейск, Калининград, и др.

Приведенные ответы потребителей, полученные заявителем, прямо опровергают выводы ФАС России о том, у потребителей отсутствует возможность выбрать альтернативного поставщика услуг перевалки нефти.

Кроме того, ответы потребителей услуг погрузки и выгрузки (перевалки) руды, удобрений, черных и цветных металлов, нефтепродуктов, опрос которых, как следует из материалов дела, не проводился ФАС России, подтверждают, что потребители рассматривают другие порты Азово-Черноморского бассейна в качестве фактической альтернативы порту заявителя, пользуются услугами других портов Азово-Черноморского бассейна и готовы отказаться от услуг заявителя при повышении цен в пользу других портов Азово-Черноморского бассейна.

Заявитель обоснованно отмечает, что данные потребителями ответы подтверждают наличие такой особенности оказания услуг погрузки и выгрузки (перевалки) руды, удобрений, черных и цветных металлов, нефтепродуктов, как развитая межпортовая конкуренция, которая влияет на географические границы соответствующих товарных рынков.

То обстоятельство, что ФАС России в своем анализе данной особенности не отразил, нарушает п.4.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

В определении Верховного Суда Российской Федерации N 301-КГ14-6313 от 26.02.2015 изложена следующая правовая позиция: "Судебная практика допускает представление лицами, участвующими в деле, дополнительных доказательств по аналогичным или схожим делам, и корреспондирующую этому праву лиц обязанность судов оценить такие доказательства (пункт 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2009 N 2; пункт 78 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57; пункт 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 96).

Вместе с тем право суда принимать от участвующих в деле лиц доказательства в подтверждение своих позиций по существу спора и давать им оценку, как правильно указали суды, не должно подменять собой компетенцию антимонопольного органа, на который законом возложена обязанность по выявлению и установлению в действиях (бездействиях) признаков нарушения антимонопольного законодательства".

Таким образом, при оценке доводов сторон, суд первой инстанции принял во внимание, как пояснения заявителя, так и антимонопольного органа.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что при определении географических границ Рынка методом "тест гипотетического монополиста", ФАС России нарушила п.п. 4.5 и 4.6 Порядка анализа конкуренции. Данные нормы предусматривают, что вопрос потребителям при проведении "теста гипотетического монополиста" задается в отношении предварительно определенных географических границ.

Необходимо также отметить, что в аналитическом отчете по результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке оказания услуг по погрузке и выгрузке (перевалке) контейнеров, содержатся выводы ФАС России о предварительно определенных географических границах товарного рынка, такими границами признаны границы морского порта Новороссийск.

Таким образом, ФАС России в нарушение действующего законодательства необоснованно сократила географические границы рынка с границ Азово-Черноморского бассейна до границ порта Новороссийск, тем самым искусственно и необоснованно сократив границы рынка в нарушение Порядка анализа конкуренции.

Также, из приведенных заявителем сведений следует, что ФАС России были учтены не все стивидоры, занимающиеся перевалкой нефти и потребителями иных услуг. Так, при проведении расследования в отношении заявителя не был учтен целый ряд стивидоров: в портах Азово-Черноморского бассейна - порт Туапсе, порт Тамань, порт Кавказ; в портах Арктического бассейна: порт Мурманск.

В качестве основания для отказа рассматривать выше обозначенные порты в качестве сопоставимых рынков, ФАС России сослалась на то, что: объемы услуг, оказанных в разных портах, разнятся; производственные мощности портов различны.

Ответчик настаивает, что порт Новороссийск, являясь крупнейшим портом РФ, находится в более выигрышном положении с другими портами РФ.

В соответствии с п. 4.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утв. Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - "Порядок анализа конкуренции"), процедура определения географических границ товарного рынка включает в себя в качестве обязательного этапа выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями).

Согласно п. 4.3 Порядка анализа конкуренции при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются:

требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара);

организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями;

возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара).

Об отсутствии ограничений для потребителей свидетельствует "Административный регламент предоставления Министерством энергетики РФ государственной услуги по утверждению графика транспортировки нефти по магистральным трубопроводам за пределы территории РФ по направлениям отгрузки" (Приказ Минэнерго от 24.03.2014 N 138).

Согласно п. 8 Административного регламента нефтяные компании вправе подавать заявки в Минэнерго на включение в график транспортировки нефти, а также заявки на уточнение графика в части изменения направления отгрузки нефти за пределы территории Российской Федерации.

Суд первой инстанции правомерно полагает, что продемонстрированный ФАС России подход к применению метода сопоставимых рынков нарушает ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции. Согласно данной норме права рынки должны быть сопоставимы по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование.

Однако ни один из приведенных в ч.1 ст.6 Закона о защите конкуренции критериев сопоставимости не был применен и проанализирован ФАС России.

Аналогичный правовой подход нашел свое отражение также в решении Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-249075/16-122-2214.

Как следует из оспариваемого решения и предписания по цене, заявителю вменяется нарушение п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выраженное в установлении заявителем с 01.01.2015 монопольно высоких цен (тарифов) на услуги по перевалке руды, удобрений, контейнеров, черных и цветных металлов, нефти и нефтепродуктов.

Из приведенной формулировки следует, что цены, действовавшие до указанной даты, не нарушали запрет, установленный п.1 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, то есть не являлись монопольно высокими и не признавались таковыми ФАС России в оспариваемых актах.

Курс доллара США по состоянию на 31.12.2014 составлял 56,2584 руб. за доллар США, а 18.12.2014 достигал 67,7851 руб. за доллар США.

Однако, исходя из фактических обстоятельствах дела, наличия нарушений в действиях заявителя ни по состоянию на 31.12.2014, ни по состоянию на 18.12.2014 ФАС России установлено не было. Такое нарушение выявлено и констатировано антимонопольным органом только с 01.01.2015.

Из формулировок данных ненормативных правовых актов следует, что, по мнению ФАС России, заявителем были допущены нарушения в отношении всех перечисленных видов товаров.

Однако, суд полагает, что выводы ФАС России опровергаются установленными самой ФАС России обстоятельствами, отраженными в оспариваемом решении.

В частности, из текста оспариваемого решения усматривается, что по целому ряду услуг цены оставались неизменными с 01.01.2014. В частности, ФАС России установила, что с 01.01.2014 и по дату представления информации (22.09.2016) не изменялись цены на следующие услуги:

на погрузку химических и минеральных удобрений. В отношении всех видов услуг констатировано сохранение неизменными тарифов, действовавших по состоянию на 31.12.2013, либо же введение тарифов позднее даты вмененного заявителю нарушения ст. 10 Закона о защите конкуренции (01.01.2015);

на погрузку цветных металлов;

на погрузку нефти и нефтепродуктов;

на погрузку и выгрузку черных металлов по следующей номенклатуре: рельсы, прокат плоский на пачках (сталь листовая пакетированная), полуфабрикаты (заготовка, штамповка, поковка круглая, заготовка квадратная), блюмы в связках, россыпью, прутки (арматура), проволока (катанка) и пр.; трубы в связках; трубы россыпью, трубы диаметром 800 м и более.

Более того, самим антимонопольным органом в оспариваемом решении установлено, что цена на услуги по погрузке и выгрузке контейнеров порожних с внутрипортовым перемещением в период с 01.01.2014 по 01.01.2016 оставалась неизменной, а с 01.01.2016 снизились на 21,74 %.

Иными словами, в отношении большинства товаров, по которым ФАС России сделала вывод об установлении Заявителем с 01.01.2015 монопольно высоких цен, ФАС России была констатирована неизменность тарифов на протяжении всего исследованного периода времени, в том числе и в дату предполагаемого нарушения -01.01.2015.

При этом, суд полагает, что ФАС России немотивированно и без какого-либо правового основания предписывает заявителю установить цены по состоянию на 30.06.2014, когда курс доллара составлял 33,6303 руб. за доллар США.

Вместе с тем, суд пришел к выводу, что при вынесении оспариваемого предписания антимонопольным органом не учтены требования ст. 317 ГК РФ.

В силу, части 2 статьи 317 ГК РФ в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах (экю, "специальных правах заимствования" и др.). В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон.

Как следствие, суд признает обоснованным довод заявителя о том, что вывод ФАС России об установлении заявителем с 01.01.2015 монопольно высоких цен тарифов) на услуги по перевалке удобрений, цветных металлов, нефти, нефтепродуктов, контейнеров порожних по прямому варианту, контейнеров порожних с внутрипортовым перемещением, а также черных металлов (в части рельс, проката плоского на пачках, полуфабрикатов, блюмов в связках, россыпью, прутков, проволоки и пр., труб в связках, труб россыпью, труб диаметром 800 мм и более) является незаконным и необоснованным.

В оспариваемом решении ФАС России заявляет, что указанные антимонопольной службой различия в объемах оказанных услуг и производственных мощностях представляют собой различия в условиях обращения товаров.

Данный вывод ФАС России является незаконным, поскольку, согласно пояснениям заявителя, ФАС России пытается включить в условия обращения товара обстоятельства, которые никакого отношения к ним не имеют. В частности, объем оказываемых услуг определяет не условия обращения товара (условия оказания услуг), а описывает количественное выражение уже оказанных услуг. В рассматриваемом случае, суд принимает доводы заявителя и склонен согласиться с выше обозначенной позицией ПАО "НМТП".

Что касается вывода ФАС России о различиях в производственных мощностях портов, то данное утверждение никак не обосновано в оспариваемом решении, что противоречит п.2 ч.3.3 ст.41 Закона о защите конкуренции и п.3.156 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ, утв. Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, согласно которому в мотивировочной части решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны быть указаны, в том числе доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела.

Исследовав оспариваемые решение и предписания, суд пришел к правильному выводу, что ФАС России не приводит никаких конкретных примеров различий, а также не обосновывает, почему данные различия, если они вообще существуют, являются неоднозначными, и создают в каждом российском порту уникальный, не сопоставимый с портом Новороссийск рынок.

С учетом изложенного ФАС России в нарушение ч.ч. 1 и 4 ст. 6 Закона о защите конкуренции не провела должного анализа сопоставимых рынков, а также отказалась от сравнения цен, сформировавших на сопоставимых рынках с ценами заявителя. В результате допущенного ФАС России нарушения цены заявителя были признаны монопольно высокими без установленных Законом о защите конкуренции оснований.

Исходя из имеющихся в материалах дела документов, суд делает верный вывод о том, что ФАС России необоснованно, в нарушение ст. 317 ГК РФ указала заявителю на необходимость установить цены, выраженные в рублевом эквиваленте и установленные по состоянию на 30.06.2014.

Как указывалось ранее, в предписании о цене ФАС России возложила на заявителя обязанность установить экономически обоснованные цены на услуги по перевалке на уровне (в размере) не выше фактических цен, выраженных в рублевом эквиваленте и установленных заявителем по состоянию на 30.06.2014.

Вместе с тем, как в оспариваемом решении, так и в предписании о цене отсутствует обоснование требования ФАС России об установлении цен именно по состоянию на 30.06.2014.

В соответствии с п. 2 ч. 3.3 ст. 41 Закона о защите конкуренции и п. 3.156 Регламента рассмотрения дел, в мотивировочной части решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны быть указаны, в том числе доводы в пользу принятого решения.

В предписании о цене указано, что нарушение заявителем п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции выражалось в установлении заявителем с 01.01.2015 монопольно высоких цен (тарифов) на услуги по перевалке.

Из приведенной формулировки следует, что цены, действовавшие до указанной даты, не нарушали запрет, установленный п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, то есть не являлись монопольно высокими и не признавались таковыми ФАС России в оспариваемых актах.

Кроме того, ФАС России неправомерно возложила на заявителя обязанность по перечислению части выручки в федеральный бюджет.

В оспариваемом решении указано, что в рамках рассмотрения дела N 1-10-86/00-03-16 ФАС России был рассчитан доход (выручка) заявителя, подлежащий перечислению в федеральный бюджет, вследствие нарушения антимонопольного законодательства на рынках оказания услуг по перевалке руды, удобрений, контейнеров, черных и цветных металлов, нефти и нефтепродуктов.

Согласно предписанию о доходе на заявителя возложена обязанность по перечислению в федеральный бюджет 9 743 013 145 руб. в качестве дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, в письме ФАС России от 08.07.2016 N ИА/46433/16 "О выдаче предписаний о перечислении в федеральный бюджет доходов, полученных от монополистической деятельности" указано следующее: "Комиссии до принятия решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства следует решить вопрос о том, возможно ли определение размера административного штрафа, кратного сумме выручки правонарушителя от реализации товара, либо сумме расходов правонарушителя на приобретение товара.

Если размер административного штрафа, кратный сумме выручки правонарушителя от реализации товара, либо сумме расходов правонарушителя на приобретение товара, подлежит исчислению, то предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от монополистической деятельности, не выдается, и такое лицо подлежит привлечению к административной ответственности. Таким образом, если административный штраф может быть исчислен из суммы выручки или расходов, то предписание не выдается".

Данным письмом ФАС России была признана не подлежащей применению позиция, ранее изложенная в п. 27 письма ФАС России от 24.12.2015 N И А/74666/15 "О применении четвертого антимонопольного пакета", согласно которой выбор между штрафом и предписанием о перечислении дохода в бюджет зависит от того, какая из двух сумм является наибольшей.

Также необходимо отметить, что ни в оспариваемом решении, ни в предписании о доходе ФАС России не приводит доказательств невозможности исчисления суммы штрафа.

При таких обстоятельствах возложение на заявителя обязанности по перечислению в бюджет рассчитанной ФАС России суммы дохода является незаконным, что является самостоятельным основанием для признания предписания о доходе недействительным.

Резюмируя изложенное, суд отмечает, что из положений ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции следует, что при недоказанности всех признаков, установленных данной статьей (в частности, такого признака, как превышение анализируемой ФАС России цены заявителя над ценой, сформировавшейся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке), цена заявителя не может быть признана монопольно высокой.

Таким образом, в отсутствие надлежащего исследования сопоставимых рынков, вывод ФАС России о наличии в действиях заявителя признаков злоупотребления доминирующим положением путем установления и поддержания монопольно высокой цены на услуги противоречит ч.ч. 1 и 4 ст. 6 и п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с ч.1 ст. 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.01.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" установлено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица. Соответственно меры по восстановлению прав участников уже предусмотрены АПК РФ.

Оспариваемые акты нарушают права заявителя, поскольку заявителю вменяются нарушения антимонопольного законодательства, которые, по мнению суда, заявитель не допускал.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод, что на заявителя незаконно возлагается обязанность по совершению ряда действий, предусмотренных оспариваемыми предписаниями, которые, среди прочего, приведут к финансовым потерям заявителя.

Таким образом, судом правильно установлено, что права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующим закону решением и предписаниями ФАС России.

Совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае присутствует в полном объеме.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу, что решение и предписания ФАС России вынесены с нарушением действующего законодательства и подлежат отмене.

В апелляционной жалобе ФАС России указывает, что согласно данным АО "Морцентр-ТЭК" заявитель имеет 100 % доли на рынке оказания услуг по перевалке руды, удобрений, черных металлов, цветных металлов, нефтепродуктов.

Вместе с тем, в материалах дела имеется письмо АО "Морцентр-ТЭК" N МЦТ-107 от 18.07.2017 (т. 5, л.д. 18-19), которое прямо опровергает данное утверждение ФАС России.

В этом письме указано, что в Азово-Черноморском бассейне в период с 2014 г. по 2016 г. услуги по перевалке руды, удобрений, черных и цветных металлов, нефтепродуктов оказывало значительное количество портов. В зависимости от вида груза услуги по перевалке оказывало от 3 до 11 портов, помимо заявителя, что было принято во внимание судом первой инстанции и стало одной из причин вывода о недействительности оспариваемых актов.

Пытаясь оспорить выводы суда первой инстанции, ФАС России в своей апелляционной жалобе указывает, что объем перевалки отражает уровень спроса на товар и влияет/может оказать влияние на уровень цен, уровень предложения, иные условия обращения товара.

Вместе с тем, доводами своей апелляционной жалобы ФАС России лишь подтверждает выводы суда первой инстанции. Так, ФАС России прямо признает, что объем перевалки характеризует спрос на услугу, а вовсе не условия оказания этих услуг. Более того, ФАС России также признает, что и спрос не является условием обращения товара, а является лишь фактором, потенциально способным оказать влияние на условия обращения товара.

В то же время ч.ч. 1 и 4 ст. 6 Закона о защите конкуренции предполагают поиск сопоставимых рынков по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию.

Иными словами, в данном случае речь идет о выявлении реальных, фактически существующих, а не предположительных или потенциально возможных условий обращения товара. И уж тем более данная статья не предполагает, что сопоставимость рынков будет исследоваться не с точки зрения самих условий обращения товара, а с точки зрения факторов, потенциально способных оказать влияние на условия обращения товара.

При этом, согласно тексту апелляционной жалобы, способность оказать влияние носит лишь предположительный характер ("влияет/может оказать влияние"). Никакого анализа деятельности конкретных портов, а равно никаких примеров подобного влияния ФАС России ни в оспариваемом решении, ни в апелляционной жалобе не приводит.

Отказ признавать рынки сопоставимыми со ссылкой на наличие гипотетической, не подтвержденной в оспариваемом решении возможности влияния каких-то факторов на условия обращения товара, свидетельствует о надуманности и необоснованности приведенных ФАС России оснований для отказа.

Более того, необходимо отметить, что отнесение ФАС России уровня цен к условиям обращения товара является неправомерным. Исходя из положений ч.ч. 1 и 4 ст. 6 Закона о защите конкуренции, ФАС России должна выявить сопоставимые товарные рынки, в том числе по условиям обращения товара, для того чтобы затем сравнить цены, сформировавшиеся на таких товарных рынках и определить, была ли цена заявителя монопольно высокой. Отнесение ФАС России цены к условиям обращения товара, по сути, означает, что несовпадение цен может привести ФАС России к выводу о несопоставимости рынков и отказу сравнивать цены. В то же время ч. 4 ст. 6 Закона о защите конкуренции предполагает, что превышение цены на сопоставимых товарных рынках над ценой проверяемого лица не является основанием для отказа от признавать рынки сопоставимыми, а напротив, служит основанием для отказа признать цену монопольно высокой.

Неправомерное отнесение уровня цен к условиям обращения товара для целей исследования сопоставимых рынков является дополнительным свидетельством неправомерности подхода ФАС России к порядку применения данного метода анализа цен.

В своей апелляционной жалобе ФАС России также ссылается на ошибочность выводов суда первой инстанции о том, что ФАС России не исследовались производственные мощности портов.

Вместе с тем, суд первой инстанции в судебном решении прямо указал на то, что в тексте оспариваемого решения ФАС России содержится лишь утверждение о различиях в мощностях портов (абз. 4 и 5 стр. 12 судебного решения, т. 117, л.д. 81 обратная сторона). При этом данное утверждение не обосновано.

Действительно, если обратиться к тексту оспариваемого решения ФАС России, то в нем в отношении каждого товарного рынка приведен один и тот же абзац "Также необходимо отметить, что производственные мощности, выраженные в оснащённости портов необходимым оборудованием и недвижимым имуществом (в том числе причалами, швартовыми стенками, складскими помещениями и площадками, кранами, и т.д.), в каждом порту различны, равно как и возможность хозяйствующих субъектов, осуществляющих перевалку (название груза), удовлетворить спрос потребителей, что также не позволяет сопоставить порт Новороссийск с иными портами.".

Никакого анализа существующих различий, а равно обоснования того, что эти различия действительно влияют на возможность удовлетворить потребности потребителей, в оспариваемом решении ФАС России не приводится.

В своей апелляционной жалобе ФАС России не ссылается на какие-либо положения оспариваемого решения ФАС России, которые были оставлены без внимания судом и в которых соответствующий анализ все-таки был проведен.

Ссылка же на схемы, которые приложены к апелляционной жалобе, не может быть принята в качестве доказательства проведения ФАС России соответствующего анализа при вынесении оспариваемого решения ФАС России.

Данные схемы касаются только нескольких портов, в то время как ФАС России признала абсолютно все порты несопоставимыми с портом Новороссийск. Эти схемы не нашли отражения в оспариваемом решении, а значит, они не были положены в основу выводов ФАС России.

Попытка ФАС России в процессе рассмотрения дела в суде устранить допущенные нарушения путем представления каких-то схем, которые не были положены в основу оспариваемого решения ФАС России, является неправомерной.

Более того, заявителем в материалы дела был представлен ряд документов, опровергающих выводы ФАС России о наличии существенных различий в технологической оснащенности портов.

В частности, в письме N 01.02-62 от 13.07.2017 ООО "СКФ Менеджмент Сервисиз" (т. 5, л.д. 30), которое предоставляет суда для перевалки нефти и нефтепродуктов в различных портах Российской Федерации, сообщается, что для грузовладельцев выбор типа судна по признаку соответствия требованиям той или ной технологии перевалки нефти и нефтепродуктов (как ВПУ, так и обычным причалом) значения не имеет, так как все танкеры соответствуют техническим требованиям указанных технологий перевалки. Оборудование танкеров является универсальным (может использоваться при всех технологиях перевалки) и позволяет осуществлять погрузку нефтеналивных грузов на всех терминалах, включая терминалы заявителя и АО "КТК-Р", Усть-Луга, Санкт-Петербург, Ванино, Восточный, Кавказ, Находка, Туапсе, Мурманск, а также другие порты РФ. В части перевалки нефтеналивных грузов в морских портах Санкт-Петербург, Усть-Луга, Ванино, Восточный, Кавказ, находка, Туапсе, Мурманск в сравнении с морскими портами Новороссийск технические и технологические отличия, которые бы влияли на процесс перевалки, отсутствуют.

В письме ПАО "НК "Лукойл" N 11.11-02.19286Л от 04.07.2017 (т. 5, л.д. 32) сообщается, что существенные технические и технологические отличия в части перевалки грузов в портах Санкт-Петербург, Усть-Луга отсутствуют в сравнении с п. Новороссийск. Принципиальные отличия, применительно к техническим требованиям и применяемому оборудованию, в договорах со стивидорами в других портах отсутствуют.

Более того, приобретатели услуг заявителя подтвердили использование различных портов в качестве альтернативы Новороссийску.

Например, в письме ПАО "Газпром Нефть" от 12.07.2017 N НК-16/14356 (т. 5, л.д. 42-43) в качестве альтернативы порту Новороссийск упоминаются такие порты, как Санкт-Петербург и Усть-Луга, в которых по данным оспариваемого решения ФАС России услуги по перевалке нефти и нефтепродуктов оказывают 8 и 4 стивидора соответственно.

В письме ООО "Газпром Нефтехим Салават" от 14.07.2017 N 022-27138 (т. 5, л.д. 47-48) помимо портов Санкт-Петербург и Усть-Луга упоминается порт Мурманск, в котором действует 6 стивидоров.

В письме ПАО "НК "Роснефть" от 11.07.2017 N 73-37540 (т. 5, л.д. 38-39) помимо Санкт-Петербурга и Усть-Луги упоминается порт Калининград, в котором также действует 6 стивидоров.

Предоставленная потребителями информация свидетельствует о том, что доводы ФАС России о технологических различиях портов на самом деле не соответствуют мнению потребителей, которые готовы использовать другие порты в качестве альтернативы порту Новороссийск, не усматривая при этом затруднений, связанных с количеством оказанных услуг и технологической оснащенностью.

С учетом изложенного ФАС России в нарушение ч.ч. 1 и 4 ст. 6 Закона о защите конкуренции под не основанным на законе предлогом не провела должного анализа сопоставимых рынков, а также отказалась от сравнения цен, сформировавшихся на сопоставимых рынках с ценами заявителя. В результате допущенного ФАС России нарушения цены заявителя были признаны монопольно высокими без установленных Законом о защите конкуренции оснований.

В своей апелляционной жалобе ПАО "НК "Роснефть" утверждает, что в силу естественно монопольного характера деятельности по перевалке сопоставимые товарные рынки в состоянии конкуренции в принципе отсутствуют. В этой связи, по мнению ПАО "НК "Роснефть", применительно к настоящему делу анализ рынка в целях выявления сопоставимых конкурентных рынков не требуется.

Данный аргумент ПАО "НК "Роснефть" противоречит ч.ч. 1 и 4 ст. 6 Закона о защите конкуренции, которые не содержат применительно к субъектам естественных монополий исключений из требования о проведении анализа сопоставимых рынков и цены, сформировавшейся на них.

Более того, довод ПАО "НК "Роснефть" противоречит ч. 3 ст. 4 Закона о естественных монополиях, согласно которой не допускается сдерживание перехода сфер естественных монополий в состояние конкурентного рынка. То есть законодательство прямо говорит о возможности наличия конкуренции в сфере, отнесенной к сферам естественных монополий.

В соответствии с п. 52 Порядка рассмотрения документов в ходе рассмотрения документов, представленных для принятия решения об изменении регулирования деятельности субъекта естественной монополии, определяется:

появление в условиях естественной монополии фактической (технической) возможности приобретения товаров (услуг) хозяйствующего субъекта, предоставляющего аналогичные товары (услуги);

-возникновение устойчивой межвидовой (внутривидовой)конкуренции.

Из приведенного положения следует, что обязательными условиями прекращения ценового регулирования является появление альтернативных продавцов соответствующих услуг, а также возникновения устойчивой конкуренции.

Как было указано выше, прекращение тарифного регулирования в отношении заявителя было связано с установлением развитой межпортовой конкуренции на рынках, где действует заявитель.

При таких обстоятельствах аргумент ПАО "НК "Роснефть о том, что в принципе не может существовать конкурентный рынок услуг по перевалке грузов, противоречит как действующему законодательству, так и фактическим обстоятельствам дела, связанным с прекращением тарифного регулирования в отношении заявителя.

Суд также считает необоснованными доводы апелляционной жалобы ПАО "НК "Роснефть", в которой заявляется, что при выявлении допущенных ФАС России нарушений анализа сопоставимых рынков суд должен был провести самостоятельный анализ данного вопроса, исследовать сопоставимость рынков и цены, сложившиеся на таких рынках.

ПАО "НК "Роснефть" не учитывает тот факт, что в силу ст.ст. 6 и 10 Закона о защите конкуренции сопоставление товарных рынков по составу покупателей или продавцов, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок относится к компетенции ФАС России. В то же время суд в силу ч. 4 ст. 200 АПК РФ лишь проверяет законность вынесенного ФАС России решения.

В рамках реализации своих полномочий суд первой инстанции проверил оспариваемое решение и пришел к выводу, что географические границы рынка, на котором действует заявитель, были неправомерно сужены ФАС России до границ порта Новороссийск.

Судом также было установлено, что при анализе сопоставимых товарных рынков суд со ссылкой на незаконные основания признал все рынки несопоставимыми с рынком, на котором действует заявитель.

Установив указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу, что ФАС России в нарушение ч.ч. 1 и 4 ст. 6 Закона о защите конкуренции не провела должного анализа сопоставимых рынков, а также отказалась от сравнения цен, сформировавших на сопоставимых рынках с ценами заявителя. В результате допущенного ФАС России нарушения цены заявителя были признаны монопольно высокими без установленных Законом о защите конкуренции оснований.

Вопреки утверждениям ПАО "НК "Роснефть", в компетенцию суда не входит восполнение недостатков оспариваемого решения ФАС России. Установив, что ФАС России не проводила сопоставления товарных рынков в установленном законом порядке, суд не обязан проводить такое сопоставление за ФАС России.

В этом случае суд признает оспариваемые акты недействительными как противоречащие действующему законодательству, что и было сделано судом первой инстанции.

Именно такая позиция закреплена в определении Верховного суда РФ от 26.02.2015 N 301-КГ14-6313: "Вместе с тем право суда принимать от участвующих в деле лиц доказательства в подтверждение своих позиций по существу спора и давать им оценку, как правильно указали суды, не должно подменять собой компетенцию антимонопольного органа, на который законом возложена обязанность по выявлению и установлению в действиях (бездействиях) признаков нарушения антимонопольного законодательства."

Доводы ПАО "НК "Роснефть" предполагают, что суд должен был выйти за пределы своей компетенции и взять на себя функции антимонопольного органа. Однако такие действия суда нарушили бы принципы состязательности и равноправия сторон, предусмотренные ст.ст. 8 и 9 АПК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции при вынесении решения действовал правомерно, в пределах своей компетенции и вынес законный и обоснованный судебный акт.

При оценке оспариваемых актов суд первой инстанции отметил, что в оспариваемом решении и предписании по цене заявителю вменяется нарушение п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выраженное в установлении заявителем с 01.01.2015 монопольно высоких цен (тарифов) на услуги по перевалке руды, удобрений, контейнеров, черных и цветных металлов, нефти и нефтепродуктов.

Суд заключил, что из формулировок данных ненормативных правовых актов следует, что, по мнению ФАС России, заявителем были допущены нарушения в отношении всех перечисленных видов товаров.

Однако, суд счел, что выводы ФАС России опровергаются установленными самой ФАС России обстоятельствами, отраженными в оспариваемом решении. В частности, из текста оспариваемого решения усматривается, что по целому ряду услуг цены оставались неизменными с 01.01.2014, например, на услуги перевалки цветных металлов, нефти и нефтепродуктов и т.д. Более того, в оспариваемом решении также установлено, что цена на услуги перевалки контейнеров порожних с внутрипортовым перемещением в период с 01.01.2014 по 01.01.2016 оставалась неизменной, а с 01.01.2016 снизились на 21,74 %.

Иными словами, в отношении большинства товаров, по которым ФАС России сделала вывод об установлении заявителем с 01.01.2015 монопольно высоких цен, ФАС России была констатирована неизменность тарифов на протяжении всего исследованного периода времени, в том числе и в дату предполагаемого нарушения - 01.01.2015.

Соответственно, установленные ФАС России обстоятельства опровергают само событие вмененного заявителю нарушения антимонопольного законодательства.

При вынесении судебного решения судом первой инстанции также отмечено, что цены оказания услуг заявителем изначально были установлены Приказом ФСТ России от 27.02.2010 N 29-т/2 "Об утверждении тарифов на услуги в морском порту, оказываемые ОАО "Новороссийский морской торговый порт". Анализ данного приказа показывает, что ФСТ России устанавливало для заявителя тарифы именно в долларах США, то есть установление тарифов на услуги погрузки и выгрузки грузов, выраженное в долларах США, не противоречит целям тарифного регулирования деятельности по оказанию услуг в морских портах.

Также необходимо отметить, что в материалах антимонопольного дела имеется целый ряд писем потребителей, в которых они просят заявителя сохранить действующие тарифы и применять цены, выраженные именно в долларах США (письмо АО "ЗИМ Раша" от 22.11.2016, письмо ООО "Лидер Лайн" от 28.11.2016, письмо ООО "Аркас Раша" от 28.11.2016, письмо АО "Совмортранс" от 28.11.2016, письмо ООО "ФЕСКО Интегрированный Транспорт" от 25.11.2016, письмо ПАО "Новолипецкий металлургический комбинат" от 24.11.2016, письмо ООО "СтавСталь" Исх. от 30.11.2016, письмо Русал от 21.12.2016, Письмо Евраз от 21.12.2016).

В своей апелляционной жалобе ФАС России ссылается на то, что вмененное заявителю нарушение было связано с ростом курса доллара США.

Данный довод заявлялся ФАС России при рассмотрении дела в суде первой инстанции и получил оценку суда.

Ссылка в апелляционной жалобе ФАС России на то, что заявитель не выполняет указания Президента РФ по переходу в рубли, не соответствует действительности.

16.08.2017 Президент РФ утвердил перечень поручений по итогам совещания по вопросам развития транспортной инфраструктуры Северо-Запада России. Согласно подп. "г" п. 1 поручений Правительству РФ поручено утвердить план мероприятий по обеспечению перехода с 1 января 2018 г. на осуществление расчётов за услуги, оказываемые в морских портах Российской Федерации, в российских рублях, предусмотрев в том числе: внесение необходимых изменений в законодательство Российской Федерации; установление переходного периода для компаний, имеющих по состоянию на 01.01.2018 обязательства в иностранной валюте, принятые в целях реализации инвестиционных проектов по развитию инфраструктуры морских портов, включив в него период рефинансирования указанных обязательств.

Как следует из приведенного текста поручений, вопреки заявлением ФАС России, переход расчетов за услуги портов в рубли планируется только с 01.01.2018. Причем Президент РФ прямо указывает, что он должен быть осуществлен не произвольно, а после внесения необходимых изменений в законодательство РФ.

ФАС России же требует от заявителя, чтобы он перевел свои цены в рубли до указанной Президентом РФ даты, а также до изменения действующего законодательства. Соответствующие действия ФАС России являются неправомерными.

При таких обстоятельствах ссылки ФАС России на нарушение заявителем указаний Президента РФ представляют собой не что иное, как попытку оказать давление на суд с помощь представления искаженной информации.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что ФАС России необоснованно предписала заявителю установить цены, выраженные в рублевом эквиваленте и установленные по состоянию на 30.06.2014.

В соответствии с п. 2 ч. 3.3 ст. 41 Закона о защите конкуренции и п. 3.156 Регламента рассмотрения дел, в мотивировочной части решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны быть указаны, в том числе доводы в пользу принятого решения.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия ненормативного правового акта закону или иному нормативному акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт.

В нарушение требований ч. 5 ст. 200 АПК РФ ФАС России ни в оспариваемом решении, ни в предписании по цене не приводит никаких доказательств, подтверждающих законность требования предписания по цене об установлении заявителем цен, выраженных в рублевом эквиваленте и установленных заявителем по состоянию именно на 30.06.2014.

Не делает этого ФАС России и в своей апелляционной жалобе.

При оценке законности предписания о доходе суд первой инстанции правомерно сослался на письмо ФАС России от 08.07.2016 N ИА/46433/16. Важно отметить, что в данном письме ФАС России прямо указала, что не подлежит применению позиция, ранее изложенная в п. 27 письма ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15 "О применении четвертого антимонопольного пакета", согласно которой выбор между штрафом и предписанием о перечислении дохода в бюджет зависит от того, какая из двух сумм является наибольшей. Ни в оспариваемом решении, ни в предписании о доходе ФАС России не приводит доказательств невозможности исчисления суммы штрафа. Не приводятся такие доводы и в апелляционных жалобах.

При таких обстоятельствах возложение на заявителя обязанности по перечислению в бюджет рассчитанной ФАС России суммы дохода является незаконным, что является самостоятельным основанием для признания предписания о доходе недействительным.

Ссылка ФАС России в своей апелляционной жалобе на то, что специально по делу N 1-10-86/00-03-16 Президиумом ФАС России была одобрена выдача именно предписания о перечислении в бюджет незаконного дохода в отношении заявителя, противоречит позиции Конституционного Суда РФ, который неоднократно подчеркивал, что соблюдение конституционного принципа равенства, гарантирующего защиту от всех форм дискриминации при осуществлении прав и свобод, означает, помимо прочего, запрет вводить такие ограничения в правах лиц, принадлежащих к одной категории, которые не имеют объективного и разумного оправдания (запрет различного обращения с лицами, находящимися в одинаковых или сходных ситуациях) (постановления КС РФ от 20.07.2016 N 17-П, от 14.07.2011 N 16-П).

Кроме того, Конституционный Суд РФ также указал, что административный орган не вправе произвольно определять санкцию за административное правонарушение без четкого определения порядка применения такой санкции в нормативном акте (абз. 4 п. 2 постановления КС РФ от 25.02.2014 N 4-П).

Согласно содержанию Письма ФАС России от 08.07.2016 N ИА/46433/16, оно было принято в связи с необходимостью формирования единообразия подходов к решению вопроса о возможности привлечения лиц к административной ответственности в виде штрафа и (или) выдачи предписания о перечислении в бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Принятие ФАС России специально в отношении заявителя предписания о доходе в противоречие письму ФАС России от 08.07.2016 N ИА/46433/16 свидетельствует о нарушении ФАС России в отношении заявителя конституционного принципа равенства, гарантирующего защиту от всех форм дискриминации.

Все доводы заявителей апелляционных жалоб проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Выводы суда сделаны на основании надлежащего установления обстоятельств спора, правильного применения норм материального и процессуального права.

Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2017 по делу N А40-75556/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин П.В. Румянцев