Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2017 г. N 13АП-22860/17

г. Санкт-Петербург

24 октября 2017 г.

Дело N А21-8918/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Загараевой Л.П.

судей Будылевой М.В., Лущаева С.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Верещагиным С.О.

при участии:

от истца (заявителя): Вингертер Н.М. - доверенность от 19.02.2016

от ответчика (должника): не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-22860/2017, 13АП-23850/2017) ИП Марченко А.В. ООО "Олимп-Строй", на решение Арбитражного суда Калининградской области от 26.07.2017 по делу N А21-8918/2016 (судья Надежкина М.Н.), принятое

по иску ИП Марченко А.В.

к ООО "Олимп-Строй"

о взыскании 3 373 081 руб. убытков

по встречному иску о взыскании 347 289 руб.

установил:

Индивидуальный предприниматель Марченко Андрей Владимирович (ОГРНИП 304231216700071) обратился в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Олимп-Строй" (ОГРН 1053902862683) о взыскании: 644 922 руб. убытков, возникших в связи с оплатой некачественно выполненных работ; 613 550 руб. реального ущерба, составляющего стоимость восстановительных работ по устранению повреждений; 1 122 398 руб. упущенной выгоды.

Определением от 22.02.2017 судом принято к рассмотрению встречное заявление ответчика о взыскании с истца 347 289 руб. задолженности по оплате выполненных работ.

Решением суда от 26.07.2017 в удовлетворении первоначальных и встречных исковых требований отказано.

Истец, не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований, направил апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального права, на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просил решение суда отменить.

Ответчик, не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований, направил апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального права, на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просил решение суда отменить.

В судебном заседании представитель истца поддержал свою апелляционную жалобу, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика, просил решение суда отменить в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей не направил. Дело рассматривается в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, истцу на праве собственности принадлежит нежилое здание, расположенное по адресу: г. Калининград, пер. Большевистский, 3, используемое под гостиницу.

15 сентября 2015 года истец (заказчик) заключил с ответчиком (подрядчик) договор подряда на выполнение работ по ремонту мягкой кровли указанного здания.

Стоимость работ согласована в размере 992 211 руб. (пункт 1.2. договора).

Ответчик сдал истцу выполненные работы, последний оплатил их частично на сумму 644 922 руб.

В соответствии с пунктом 6.2. договора гарантийные обязательства подрядчика составляют 3 года.

По утверждению истца, после приемки работ с наступлением дождей произошло затопление верхних помещений здания, что привело к повреждению его конструкций и причинению, тем самым, убытков.

Полагая, что причиной попадания дождевой воды явилось ненадлежащее выполнение ответчиком подрядных работ, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Ответчик, в свою очередь, предъявил встречное требование о полной оплате работ по договору.

Суд признал первоначальный и встречный иски не подлежащими удовлетворению.

Апелляционный суд, изучив доводы апелляционных жалоб, находит основания для изменения решения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) качество выполненной работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом, работы, произведенные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными в соответствии с условиями договора.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Содержащееся в пункте 1 статьи 723 ГК РФ указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

Пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 ГК РФ).

Указанная правовая позиция изложена в "Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017)", утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017.

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, определяемые по правилам статьи 15 ГК РФ.

В силу пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как разъяснено пунктом 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Согласно пункту 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Статьей 401 ГК РФ предусмотрено, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В нарушение требований статьи 65 АПК РФ ответчик не представил в материалы дела доказательств, как свидетельствующих об отсутствии его вины в возникновении выявленных недостатков.

В данном случае, истец обнаружил недостатки в выполненных работах в пределах гарантийного срока и заявил о них ответчику.

Наличие недостатков в выполненных ответчиком работах подтверждается материалами дела и последним не оспаривается.

Между тем, истцом, не доказан факт несения расходов в такой сумме, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований надлежит отказать.

Одним из требований истца является требование о взыскании стоимости восстановительных работ по устранению повреждений.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований сделал вывод, что по правилам статьи 723, содержание которой приведено выше, возмещение расходов на устранение недостатков заказчик вправе истребовать только в случае, если такое право предусмотрено в договоре подряда.

Между тем, статьей 723 ГК РФ предусмотрена ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Факт затопления помещений подтвреждается экспертным заключением от 29.08.2016 N 73/16 (том 1, л.д. 13-24) и собственной претензией к ответчику (том 1, л.д. 8).

Факт некачественности работ подтверждается в частности письмом истца (ответ на претензию ответчика от 24.06.2016).

Косвенно спор между сторонами о качестве выполненной работы подтверждается свидетельскими показаниями Саидкаримовой О.В., данными в ходе судебного заседания 17.05.2017. В частности, Саидкаримова О.В., вызванная в суд в качестве свидетеля, пояснила, что с августа 2015 года по февраль 2016 года была управляющей отеля истца; после выполнения работ ответчиком на крыше обнаружилась течь; по этому поводу велись устные переговоры".

Доказательством является и экспертное заключение от 29.08.2016 N 73/16 (том 1, л.д. 13-24). Как следует из экспертного заключения, она была выполнена с выходом и обследованием на месте.

Указанное заключение является полным и обоснованным, противоречия в выводах эксперта, иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, отсутствуют, в связи с чем оснований для критической оценки заключения, представленного истцом, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Кроме того, ИП Марченко, следуя диспозициям п.З ст. 723, п.З ст.724 ГК РФ, а также п.5 Обзора судебной практики ВС РФ (Судебной коллегии по экономическим спорам) был вправе, если имелись существенные недостатки ремонта здания, отказаться по факту от исполнения Договора и не выплачивать подрядчику ранее оговоренную сумму, но также требовать возмещения причиненных убытков в течение всего гарантийного срока на выполненные ремонтно-строительных работы".

Поскольку материалами дела подтверждается факт возникновения дефектов и повреждений на кровлях явился комплекс работ, связанный с некачественным выполненным ремонтом, требование истца о взыскании стоимости восстановительного ремонта кровель в размере 613 550 руб. является обоснованным.

Истцом также заявлено требование о взыскании упущенной выгоды в размере 1 122 398 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было; поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер; это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

При этом лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 N 16674/12).

Таким образом, в рассматриваемом случае в предмет доказывания входит размер дохода, который с разумной степенью вероятности мог быть получен собственником имущества, если бы тот использовал его, предпринятые собственником меры для того, чтобы получить доход от использования имущества, и сделанные с этой целью приготовления.

Для взыскания упущенной выгоды обществу в порядке статьи 65 АПК РФ необходимо было доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить выгоду, заявленную в качестве упущенной, а также доказать какие доходы реально (достоверно) получило бы, если бы не утратило возможность использовать спорное имущество при обычных условиях гражданского оборота.

Вместе с тем, в материалы дела не представлено доказательства наличия и размера упущенной выгоды.

По встречному иску суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) определено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда; при отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 данного Кодекса.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлено, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В предмет доказывания по настоящему делу входят факт выполнения предусмотренных договором работ, их объем, качество и стоимость.

В обоснование встречного иска ответчик представил акт КС-2 от 29.10.2015 N 1 на сумму 992 211 руб. и справку КС-3 от 29.10.2015 N 1 (том 1, л.д. 99-103, том 2, л.д. 12-17).

Судом обозревались подлинники этих документов.

На акте в графе "Принял" имеется печатный текст "ИП Марченко А.В.", подпись, а также печать индивидуального предпринимателя. Аналогично в графе "Заказчик" на справке.

Пункт 1 статьи 721 ГК РФ устанавливает, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Истец оспорил подписание этих документов.

Согласно заключению от 16.06.2017 N 977/05/1.1-3 эксперт не смог ответить на вопрос "Марченко Андреем Владимировичем или другим лицом выполнены подписи от имени Марченко А.В." на приведенных акте и справке по причине полного различия общего признака - состава (в экспериментальных образцах транскрипция подписи буквенная) (том 2, л.д. 108-109).

Пункт 1 статьи 721 ГК РФ устанавливает, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Истец отрицает факт принятия результата работ на сумму 992 211 руб.

В силу пункта 12 приведенного Информационного письма наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

О своих требованиях, касающихся полной оплаты работ, ответчик заявил в претензии от 24.06.2016 (том 2, л.д. 18).

В ответ на эту претензию истец в письме (без номера и без даты, том 2, л.д. 19) не отрицал наличие недоплаты в размере 347 289 руб. Однако, заявил ответчику об обнаруженной течи кровли, в связи с чем поставил вопрос об уменьшении суммы выплат соразмерно объемам и затратам на переделку брака.

Ответчик данное письмо получил, между тем, своих пояснений в части приведенных в нем обстоятельств, не выразил (по крайней мере, письменно).

Однозначно решить вопрос о том, имелись ли на объекте недостатки (дефекты), в том числе путем проведения строительно-технической экспертизы, на настоящий момент не представляется возможным, поскольку истцом после окончания работ ответчиком проведены иные работы с привлечением других (сторонних) организаций.

Между тем, наличие письма истца (ответ на претензию ответчика от 24.06.2016), позволяет в данной конкретной ситуации утверждать о наличии возражений заказчика относительно качества выполненных работ.

Косвенно спор между сторонами о качестве выполненной работы подтверждается свидетельскими показаниями Саидкаримовой О.В., данными в ходе судебного заседания 17.05.2017.

В частности, Саидкаримова О.В., вызванная в суд в качестве свидетеля, пояснила, что с августа 2015 года по февраль 2016 года была управляющей отеля истца; после выполнения работ ответчиком на крыше обнаружилась течь; по этому поводу велись устные переговоры.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ оплате подлежит только надлежащим образом выполненная работа.

С учетом приведенного, суд первой инстанции правомерно сделал вывод, что отсутствуют правовые и фактические основания для возложения на истца обязанности оплатить ответчику обусловленную договором стоимость работ в полном объеме.

Таким образом, решение суда подлежит изменению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 26.07.2017 по делу N А21-8918/2016 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Олимп-строй" в пользу индивидуального предпринимателя Марченко Андрея Владимировича 613 550 руб. убытков, 8995 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.П. Загараева

Судьи

М.В. Будылева С.В. Лущаев