Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2017 г. N 01АП-7146/17

25 октября 2017 г.

А39-2361/2016

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Протасова Ю.В., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Просперити" (ОГРН 1141326000474, ИНН 1326227351, г. Саранск, пр-кт Ленина, д. 19)

на решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 02.08.2017

по делу N А39-2361/2016,

принятое судьей Волковой Е.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Просперити"

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия от 01.04.2016 по делу N 117/3-р/адм,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия - Зубаревой А.В. по доверенности от 09.10.2017 N 25,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Просперити" (далее - Общество, ООО "Просперити", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Мордовия с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия от 01.04.2016 по делу N 117/3-р/адм о привлечении Общества к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 02.08.2017 Арбитражный суд Республики Мордовия отказал заявителю в удовлетворении требования.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и дополнением к ней, в которых просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, и принять по делу новый судебный акт.

Общество, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направило.

Представитель Управления в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу просил оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Мордовия от 02.08.2017 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителя Управления, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела, 09.10.2015 в антимонопольный орган поступило обращение общества с ограниченной ответственностью "Центр бухгалтерской отчетности" (далее - ООО "Центр бухгалтерской отчетности") о неправомерных действиях Общества, выразившихся в распространении рекламы с использованием коммерческого обозначения "Центр бухгалтерской отчетности", сходного до степени смешения с фирменным наименованием заявителя, что вводит в заблуждение потребителей рекламы относительно действительного исполнителя рекламных услуг и является актом недобросовестной конкуренции.

С целью проверки поступившей информации антимонопольный орган возбудил дело N 409/13-Р по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Решением Управления от 20.01.2016 по указанному делу признана ненадлежащей распространявшаяся с 01.07.2015 по 11.11.2015 реклама следующего содержания: "ЮРИДИЧЕСКИЕ БУХГАЛТЕРСКИЕ УСЛУГИ ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ Банковские споры Защита прав потребителей Взыскание дебиторской задолженности Страховые споры Защита прав собственности при незаконной эвакуации ТС Урегулирование спора по качеству при покупке, строительстве, ремонте жилья СТРОИТЕЛЬНО-ТЕХНИЧЕСКАЯ ЭКСПЕРТИЗА Проектирование отдельных видов работ Сметные работы ЦЕНТР БУХГАЛТЕРСКОЙ ОТЧЕТНОСТИ Возврат подоходного налога Кадровый учет Подготовка и сдача бухгалтерской отчетности Ведение налогового и бухгалтерского учета ИП и юридических лиц. Налоговое консультирование 30-10-23 г. Саранск, пр. Ленина, д.19 Просперити 30-10-23 г.Саранск, пр.Ленина, 19 ЦЕНТР БУХГАЛТЕРСКОЙ ОТЧЕТНОСТИ ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ СТРОИТЕЛЬНО-ТЕХНИЧЕСКАЯ ЭКСПЕРТИЗА ООО "Просперити" 30-10-23 г.Саранск, пр.Ленина, д. 19 СТРОИТЕЛЬНО-ТЕХНИЧЕСКАЯ ЭКСПЕРТИЗА ЦЕНТР БУХГАЛТЕРСКОЙ ОТЧЕТНОСТИ ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ", в оформлении которой использовалась эмблема с вензелем "П" и надписью "Просперити", размещавшаяся в виде аппликаций (модулей) на бортах трех троллейбусов, осуществляющих маршрутные пассажирские перевозки в г.Саранске, нарушающей требования пункта 4 части 2, пункта 7 части 3 и части 7 статьи 5 Федерального закона 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) (пункт 1); признана ненадлежащей распространяемая Обществом с августа 2015 года и по настоящее время реклама "ЦЕНТР БУХГАЛТЕРСКОЙ ОТЧЕТНОСТИ 30-1023", размещенная на настенном панно, установленном на фасаде здания дома 19 по проспекту Ленина в г.Саранске, нарушающей требования пункта 4 части 2 и пункта 7 части 3 статьи 5 Закона о рекламе (пункт 2); признана ненадлежащей распространяемая Обществом с августа 2015 года и по настоящее время реклама "ЦЕНТР БУХГАЛТЕРСКОЙ ОТЧЕТНОСТИ 30-1023, пр. Ленина, 19, 8 каб., 2 этаж, вход со двора строительно-техническая экспертиза", сопровождаемая стрелкой-указателем, в оформлении которой используется эмблема с вензелем "П" и надписью "Просперити", размещенная на выносной щитовой конструкции (штендере), установленной на тротуаре в непосредственной близости от здания (г.Саранск, пр.Ленина, 19), нарушающей требования пункта 4 части 2, пункта 7 части 3 и части 7 статьи 5 Закона о рекламе (пункт 3).

Кроме того, Обществу выдано предписание, которым ему предписано в пятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение положений пункта 4 части 2, пункта 7 части 3 и части 7 статьи 5 Закона о рекламе, до 12.02.2016 представить в Управление письменные доказательства исполнения настоящего предписания.

Усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, Управление 03.03.2016 составило в отношении него протокол об административном правонарушении N 69, а постановлением от 01.04.2016 по делу N 117/3-р/адм привлекло Общество к административной ответственности на основании данной нормы с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Общество не согласилось с данным постановлением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В силу части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

Дела об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена статьей 14.3 КоАП, в силу части 1 статьи 23.48 КоАП, рассматривают должностные лица федерального антимонопольного органа и его территориальных органов. Полномочия на составление протокола об административном правонарушении специалиста-эксперта определены пунктом 4 статьи 28.3 КоАП, приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов ФАС, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении".

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

В силу пункта 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара (пункт 7 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Часть 7 статьи 5 Закона о рекламе предусматривает, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Привлекая Общество к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, антимонопольный орган исходил из доказанности его вины в совершении административного правонарушения.

Как видно из материалов дела, решением Арбитражного суда Республики Мордовия от 29.06.2017 по делу N А39-1306/2016 признано соответствующим действующему законодательству решение Управления от 20.01.2016 по делу N 409/13-Р, которое явилось основанием для принятия оспариваемого постановления о привлечении Общества к административной ответственности.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2016, постановлением Суда по интеллектуальным правам от 31.03.2017 решение суда первой инстанции по указанному делу оставлено без изменения.

Определением а Верховного Суда Российской Федерации от 04.08.2017 N 301-КГ17-9657 ООО "Просперити" отказано в передаче кассационной жалобы на рассмотрение в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

При этом суды пришли к выводу о доказанности антимонопольным органом факта нарушения Обществом положений Закона о рекламе.

Так, суды установили, что вышеприведенная информация распространялась на территории г. Саранск с использованием различных носителей. Распространяемая информация привлекает внимание неопределенного круга лиц к деятельности центра бухгалтерской отчетности (30-10-23; г.Саранск, пр.Ленина, д.19), а также оказываемым таким центром услугам (юридические, бухгалтерские услуги, строительно-техническая экспертиза), формирует и поддерживает интерес к такому центру и реализуемым им услугам, способствует их продвижению на рынке, что соответствует понятию рекламы.

Исследовав обстоятельства и материалы дела, в том числе условия договора о размещении рекламы от 16.06.2015, заключенного между МП "Горэлектротранс" и ООО "Референт", договора простого товарищества (о совместной деятельности) от 01.06.2015, заключенного между ООО "Референт" и ООО "Просперити", согласно которому все результаты совместной деятельности (доходы, продукция, имущество) признаются общей долевой собственностью ООО "Референт" и ООО "Просперити", которые отвечают солидарно по всем общим обязательствам независимо от оснований их возникновения, в процессе распространения рассматриваемой рекламы совместно выступили в качестве ее рекламодателей, а также с учетом фактического размещения этой рекламы в месте нахождения ООО "Просперити" (г.Саранск, пр.Ленина, 19), суды пришли к заключению о том, что при распространении рекламы на городских троллейбусах рекламораспространителем выступило МП "Горэлектротранс", а при распространении рекламы на настенном панно и выносном штендере - ООО "Просперити".

При этом содержащиеся в рассматриваемой рекламе сведения о перечне юридических и бухгалтерских услуг, распространяемые под названием "Центр бухгалтерской отчетности", соотносятся с осуществляемой с 19.02.2014 предпринимательской деятельностью ООО "Просперити", чьи профессиональные знания в целях исполнения договоров оказания услуг являются вкладом в простое товарищество.

В свою очередь судами установлено, что ООО "Центр бухгалтерской отчетности" также осуществляет предпринимательскую деятельность по оказанию бухгалтерских и юридических услуг, заявленную при государственной регистрации ООО "Центр бухгалтерской отчетности", а именно: деятельность в области бухгалтерского учета и аудита (ОКВЭД 74.12), деятельность в области права (ОКВЭД 74.11).

Данное общество зарегистрировано под таким наименованием в 2007 году и активно использует его в рекламе оказываемых им бухгалтерских услуг, являющихся его основной деятельностью.

ООО "Центр бухгалтерской отчетности" в местах осуществления таких видов предпринимательской деятельности индивидуализирует свои предприятия, находящиеся в г.Саранске, названием "Центр бухгалтерской отчетности", которое в данном случае используется и Обществом в рекламе, распространенной на территории городского округа Саранск.

Таким образом, ООО "Центр бухгалтерской отчетности" активно использует в своей предпринимательской деятельности название "Центр бухгалтерской отчетности" в качестве коммерческого обозначения, в том числе в рекламе, которое обладает достаточными различительными признаками и является известным в пределах г.Саранска.

В то же время используемое в рекламе деятельности ООО "Просперити" название "Центр бухгалтерской отчетности" не совпадает с зарегистрированным в установленном порядке наименованием названного юридического лица и не связано с основной его деятельностью.

Поскольку исключительное право на фирменное наименование и коммерческое обозначение "Центр бухгалтерской отчетности" возникло у ООО "Центр бухгалтерской отчетности" раньше, чем у ООО "Просперити", суды посчитали, что последнее не вправе был использовать данное коммерческое обозначение в рекламных целях.

Своими действиями ООО "Просперити" вводило в заблуждение потребителей рекламы относительно принадлежности предприятия, смешению потребителями деятельности двух организаций, самостоятельно оказывающих однородные услуги, что способствует получению преимуществ ООО "Просперити" в предпринимательской деятельности.

Таким образом, распространенная реклама признана актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством, а также содержащей не соответствующие действительности сведения об исключительных правах на средства индивидуализации юридического лица.

Кроме того, в рекламе ООО "Просперити", в которой наряду с перечнем юридических и бухгалтерских услуг, предлагается "СТРОИТЕЛЬНО-ТЕХНИЧЕСКАЯ ЭКСПЕРТИЗА Проектирование отдельных видов работ Сметные работы", "СТРОИТЕЛЬНО-ТЕХНИЧЕСКАЯ ЭКСПЕРТИЗА", отсутствовала существенная информация о том, что строительно-техническая экспертиза самостоятельно не выполняется, а проводится путем исполнения агентских услуг, чем искажается смысл рекламного предложения и потребители вводятся в заблуждение, поскольку они лишены возможности воспринимать в полной мере все условия приобретения таких услуг.

С учетом изложенного распространенная Обществом реклама квалифицирована судами в качестве ненадлежащей, нарушающей требования пункта 4 части 2, пункта 7 части 3 и части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, факт распространения Обществом ненадлежащей рекламы установлен судом первой инстанции и подтвержден материалами дела.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства о рекламе, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

Следовательно, антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к правомерному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 КоАП РФ является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом согласно пункту 18.1 данного постановления Пленума квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния; применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Оценив характер правонарушения и роль правонарушителя, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о невозможности применения к совершенному Обществом правонарушению статьи 2.9 КоАП РФ ввиду его малозначительности, поскольку оно посягает на установленный порядок в области распространения рекламы.

Повторно проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции также не установил со стороны Управления процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, ущемляющих его права. Общество надлежащим образом было уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела.

Привлечение Общества к административной ответственности осуществлено антимонопольным органом в пределах срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

Наказание в виде административного штрафа назначено Обществу по правилам статей 4.1, 4.2, 4.3 КоАП РФ, с учетом характера правонарушения и обстоятельств его совершения, в минимальном размере санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Республики Мордовия отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 02.08.2017 по делу N А39-2361/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Просперити" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Ю.В. Протасов Е.А. Рубис